Токены, криптовалюта и смарт-контракты в отечественных законопроектах с позиции иностранного опыта

Автор: Федоров Д.В.

1. Введение

В статье рассматривается законопроект "О цифровых финансовых активах"[1] (далее — законопроект о ЦФА) в части регулирования выпуска токенов (ICO) и законопроект "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации"[2] (далее — законопроект о внесении изменений в ГК) в части регулирования токенов и смарт-контрактов. Положения законопроекта "О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ"[3] в статье не разбираются. Указанный проект в части понятий токенов и смарт-контрактов отсылает к иному законодательству Российской Федерации.

Законопроекты анализируются через призму иностранного опыта, который на данном этапе, как правило, ограничивается необязывающими позициями финансовых регуляторов и доктриной.

Статья состоит из четырех частей: 1) техническое описание технологии блокчейн, токенов и смарт-контрактов (в рамках необходимого для дальнейшего изложения); 2) регулирование выпуска токенов (ICO); 3) гражданско-правовая квалификация токенов; 4) правовое регулирование смарт-контрактов. Особое внимание уделяется квалификации криптовалюты и смарт-контрактов в немецкоязычной доктрине.

2. Техническое описание технологии блокчейн, токенов и смарт-контрактов

Блокчейн представляет собой распределенную систему данных (децентрализованную базу данных, учетную книгу), которую можно упрощенно представить как хранящуюся сразу на многих компьютерах таблицу Excel, содержащую определенную информацию. Такой информацией могут быть, например, данные о наличии у лица активов, которые могут символизировать какое-либо обязательство или принадлежность материального объекта. В блокчейне эта информация хранится на каждом устройстве в сети, и содержащиеся в таблице данные идентичны у всех участников. Порядок внесения изменений в эту таблицу зависит от адаптированного сетью механизма консенсуса, по достижении которого изменения в блокчейне принимаются каждым участником. Участники блокчейна, установив требуемое программное обеспечение, проверяют и осуществляют трансакции, влияющие на содержание базы данных. База данных автоматически актуализируется на каждом устройстве, входящем в сеть[4].

Для использования технологии блокчейн и совершения трансакций, отражаемых в распределенной базе данных, каждый участник сети получает публичный и приватный ключи. Публичный ключ представляет собой случайный набор знаков и привязывается к определенному пользователю блокчейна. Трансакции, адресованные такому набору знаков, считаются совершенными в отношении соответствующего пользователя. Тем самым его можно представить как банковский счет, на который осуществляется перевод активов. Приватный ключ аналогичен паролю, необходимому для доступа к данным, привязанным к конкретному пользователю, и совершению трансакций с ними[5].

Под токенами (знаками) принято понимать один из возможных видов данных, отражаемых в блокчейне, представляющих собой единицу учета определенного актива. Хранение и учет токенов ведутся с помощью блокчейна. Выпуск токенов называется ICO (initial coin offering). В ICO инвестор предоставляет эмитенту финансирование, как правило, в виде криптовалюты, взамен чего получает определенное количество токенов, которые создаются и хранятся либо в блокчейне, специально созданном для ICO, либо через смарт-контракт на базе уже существующего блокчейна[6]. Токены могут символизировать, в частности, имущественное право в отношении эмитента (право требования, право участия) или могут вовсе не отражать наличия какой-либо дополнительной к самим данным ценности (криптовалюта).

Смарт-контракт в общем виде, без попытки сейчас дать ему правовую квалификацию, можно определить как запрограммированный договор[7], условия которого прописаны в программном коде и который автоматически исполняется с помощью блокчейна[8]. Смарт-контракты базируются на компьютерном протоколе, который по установленным правилам посылает или получает определенную информацию или изменяет данные. Основанием является заложенный в протоколе программный код. При этом применяются простые правила "если, то": "если" определенное условие будет исполнено, "то" будет совершено определенное действие или трансакция[9]. Таким образом, с технической точки зрения смарт-контракт — это программный код. Примером является смарт-контракт (программный код), согласно которому мотор арендованного автомобиля заработает только в случае своевременного внесения арендной платы[10]. Смысл использования блокчейна для смарт-контрактов состоит в обеспечении неизменности программного кода и условий "если, то" благодаря децентрализации[11].

3. Регулирование выпуска токенов (ICO)

Одной из основных проблем регулирования ICO является вопрос целесообразности дифференциации регулирования выпуска токенов (цифровых активов) в зависимости от вида последних. Общепринятая классификация токенов отсутствует, но чаще всего иностранные регуляторы и правовая доктрина в контексте ICO разделяют токены на криптовалюту, утилитарные токены и инвестиционные токены.

3.1. Швейцария

Рассмотрение зарубежных подходов к ICO лучше начать со Швейцарии. В заявлении от 16 февраля 2018 г.[12] Управление надзора за операциями финансового рынка Швейцарии ( Finanzmarktaufsicht; далее — FINMA) указало, что общая, абстрактная и окончательная оценка применимости законодательства о надзоре за финансовым рынком к ICO невозможна ввиду крайнего разнообразия его структурирования. Необходимо учитывать конкретные обстоятельства каждого отдельного случая.

FINMA выделяет три категории токенов. Первая категория — платежные токены (Zahlungs-Token), или, иначе, криптовалюта. Под ними понимаются токены, которые фактически или в соответствии с замыслом организаторов являются платежным средством для приобретения товаров или услуг или средством для денежного перевода или перевода иных ценностей. Криптовалюта не предоставляет права требования к эмитенту. Примерами являются биткоины, эфириум.

Вторая категория — утилитарные токены (Nutzungs-Token). Утилитарные токены дают доступ к использованию цифровых благ или услуг, предоставляемых с помощью инфраструктуры блокчейна.

Третья категория — инвестиционные токены (Anlage-Token). Инвестиционные токены могут предоставлять, в частности, обязательственное право требования в отношении эмитента или право участия по смыслу корпоративного законодательства. В случае инвестиционных токенов может быть обещано участие в будущей прибыли предприятия. В частности, такие токены представляют собой акции, облигации или деривативные финансовые инструменты.

FINMA отмечает, что причисление токенов к одной категории не исключает возможности их попадания и в другую категорию (гибридные токены). Так, инвестиционные или утилитарные токены также могут быть криптовалютой. В этих случаях токен может быть квалифицирован и как ценная бумага, и как платежное средство.

FINMA также особо останавливается на том, какие токены могут быть квалифицированы как биржевые активы, к которым, в частности, относятся ценные бумаги и деривативы. Криптовалюта не является биржевым активом. Утилитарные токены, где в качестве встречного предоставления инвестор получает, что нетипично для рынка капиталов, только право требовать доступа к цифровым благам или услугам, не являются биржевыми активами. Если же утилитарные токены полностью или частично содержат инвестиционный элемент, то они считаются биржевыми активами. Инвестиционные токены всегда являются биржевыми активами, в частности ценными бумагами или деривативами. В итоге к инвестиционным токенам применяется соответствующее законодательство, например к токенам-акциям — требования о проспекте ценных бумаг.

3.2. США

25 июля 2017 г. Комиссия по ценным бумагам и биржам (United States Securities and Exchange Commission; далее — SEC) опубликовала отчет по результатам расследования в отношении "The DAO" — одной из первых децентрализованных автономных организаций (decentralized autonomous organization; далее — DAO)[13]. DAO представляет собой "виртуальную организацию, закрепленную в программном коде, деятельность которой осуществляется с помощью блокчейна"[14]. Согласно позиции SEC токены DAO, а также некоторые другие виды токенов могут быть квалифицированы как ценные бумаги по смыслу Закона о ценных бумагах 1933 г. (Securities Act of 1933) и Закона о торговле ценными бумагами (Securities Exchange Act of 1934). SEC посчитала, что токены DAO подпадают под понятие "инвестиционный контракт", который, в свою очередь, является специальным видом ценных бумаг. Понятие инвестиционного контракта является гибким, и для того, чтобы актив был классифицирован как инвестиционный контракт, он должен соответствовать трем критериям (тест Howey): включать в себя (1) инвестиции денег (2) в общее предприятие, (3) базироваться на разумных ожиданиях получения прибыли как результата предпринимательских или управленческих усилий других. SEC пришла к тому, что эти критерии были выполнены[15].

В итоге согласно позиции SEC применимость к токенам законодательства о ценных бумагах зависит от природы токенов и решается в каждом конкретном случае с применением теста Howey. Следствием квалификации токенов в качестве ценных бумаг является распространение на них соответствующих требований по раскрытию информации, а также обязанности посредников при сделках с токенами регистрироваться в SEC[16].

Стоит отметить, что 19 февраля 2018 г. в штате Вайоминг парламент одобрил законопроект, прямо предлагающий освободить чисто утилитарные токены из-под регулирования законов о денежных переводах и ценных бумагах[17].

3.3. Европейский союз

Согласно позиции Европейской организации по ценным бумагам и рынкам (European Securities and Markets Authority) от 13 ноября 2017 г.[18] в зависимости от того, как структурировано ICO, токены в ряде случаев могут быть квалифицированы как финансовые инструменты, например как ценные бумаги, что влечет за собой необходимость соблюдения соответствующего регулирования. В частности, должны быть выполнены требования, установленные Директивой ЕС о проспектах и MiFID[19].

3.4. Республика Беларусь

Согласно ст. 3.3 Декрета Президента Республики Беларусь от 21 декабря 2017 г. N 8 "О развитии цифровой экономики" законодательство о ценных бумагах не распространяется на отношения резидентов Парка высоких технологий с использованием токенов, в том числе на схожие отношения.

3.5. Позиция иностранной доктрины

В иностранной доктрине отстаивается точка зрения о необходимости дифференцированного регулирования ICO, зависящего от вида прав, предоставляемых инвесторам — приобретателям токенов.

В одной из статей авторы делят токены также на три категории: криптовалюта (cryptocurrency; например, эфириум), утилитарные токены (utility tokens; например, filecoin, дающий дополнительные возможности по хранению информации) и инвестиционные токены (investment tokens; например, токены DAO)[20]. Авторы приходят к выводу о том, что инвестиционные токены должны рассматриваться как ценные бумаги и требуют от эмитента составления соответствующего проспекта[21]. Приобретение утилитарных токенов, в свою очередь, скорее является договором о купле-продаже товара или договором об оказании услуг, и к ним применимо потребительское законодательство[22]. Риски, связанные с приобретением утилитарных токенов, не охватываются целями, в частности, составления проспекта эмиссии, который направлен на снижение финансовых рисков. В случае с утилитарными токенами основное значение имеют использование и потребление предлагаемого продукта. Здесь также присутствует асимметрия информации, однако в утилитарных токенах она связана не с финансовыми, а с потребительскими рисками, которые являются предметом законодательства о защите прав потребителей[23]. Наконец, криптовалюта в чистом виде является платежным средством и должна регулироваться не законодательством о ценных бумагах, а банковским законодательством и законодательством о платежах. Для них нехарактерны типичные финансовые риски инвестиций[24].

В другой статье также подчеркивается, что для утилитарных токенов (например, предоставляющих доступ к музыкальным сервисам) регулирование по общему правилу должно ограничиваться общими положениями права и потребительским законодательством. Напротив, инвестиционные токены являются предметом регулирования финансового права[25].

О дифференцированном регулировании ICO пишут и в немецкоязычной доктрине[26]. В одной из статей анализируется применимость законодательства о ценных бумагах Германии к токенам. Токены являются отражением существующих правовых притязаний. Они стандартизированы и могут передаваться от одного лица к другому. Токены выполняют функцию правовой легитимации, как и ценные бумаги[27]. Автор статьи приходит к тому, что утилитарные токены могут быть, а могут и не быть, например, ввиду отсутствия однородности, эмиссионными ценными бумагами. Инвестиционные токены, как правило, должны рассматриваться как ценные бумаги, а в отношении криптовалюты действует обратное правило[28].

Недостатком дифференцированного подхода является то, что зачастую сложно определить, к какой группе относится конкретный токен, так как он обладает характеристиками нескольких категорий (гибридные токены). При выпуске криптовалюты или утилитарных токенов также могут поддерживаться ожидания получения прибыли, причем не только посредством спекулятивных сделок. Так, в случае с утилитарными токенами их стоимость в значительной степени зависит от поддержания и дальнейшего улучшения продукта его разработчиками. В итоге в утилитарных токенах появляется инвестиционный элемент[29]. SEC не раз указывала на то, что во многих случаях "утилитарных" токенов у их приобретателей наличествуют ожидания прибыли[30]. В этом проявляются положительные стороны подхода Республики Беларусь, которая исключила применение к токенам законодательства о ценных бумагах, выбрав унифицированный подход. Это освобождает эмитентов от необходимости каждый раз исследовать правовую природу своих токенов[31].

В доктрине также высказывается мнение, что проспекты при выпуске инвестиционных токенов должны содержать дополнительную информацию помимо той, что предусмотрена действующим законодательством о ценных бумагах. Так, должна раскрываться информация о коде, который лежит в основе ICO, и учреждаемой "компании" (если таковая создается)[32].

3.6. Законопроект о ЦФА

Статья 2 законопроекта разводит понятия криптовалюты и токена, объединяя их под общим названием цифрового финансового актива. Законопроект регулирует только выпуск токенов. Иначе говоря, при той терминологии, которой оперирует законопроект, выпуск криптовалюты он не охватывает. Законопроект предлагает унифицированное регулирование выпуска токенов, не дифференцируя его в зависимости от имеющихся у обладателя токенов прав на утилитарные и инвестиционные токены. Это не согласуется с позицией большинства иностранных правопорядков (мы привели лишь часть из них), которые делают акцент на необходимости исследования природы токена в каждом конкретном случае. Исключением является Республика Беларусь.

Унифицированный подход может привести к тому, что утилитарные токены будут урегулированы сверх необходимого, а выпуск инвестиционных токенов, напротив, будет предоставлять стимулы для предпочтения ICO более строгому IPO, несмотря на их сущностную схожесть.

Например, ст. 3 законопроекта содержит требования к раскрытию информации эмитентом. Требования к такому раскрытию ниже, чем предусмотрено в Федеральном законе от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг". Так, согласно подп. 3 п. 2 ст. 22 упомянутого Закона проспект ценных бумаг должен содержать бухгалтерскую (финансовую) отчетность эмитента. Эта обязанность отпадает в случаях, предусмотренных п. 1 ст. 22 данного Закона, однако законопроект подобных ограничений не содержит. Если же при ICO выпускаются инвестиционные токены, которые в действительности могут представлять собой ценные бумаги или деривативы, получается, что законопроект предоставляет эмитентам привилегированный режим. В итоге форма доминирует над содержанием, что требует дополнительного объяснения, почему при ICO требования к раскрытию информации сравнительно ниже.

Преимущество унифицированного режима, выбранного законопроектом, состоит в создании определенности для эмитентов, которые избавлены от необходимости изучать природу выпускаемых токенов, что в случае с гибридными токенами может быть затруднительно.

Таким образом, попытка создать унифицированный режим ICO означает идентичное регулирование материй, представляющих различные риски. Вопрос в том, что на данном этапе важнее — адекватность правовой формы регулируемым отношениям или создание определенности с приемлемыми общими рамками.

4. Правовая природа токенов

4.1. ФРГ и Австрия

В немецкоязычной доктрине до сих пор подробно не разбирался вопрос о гражданско-правовой квалификации токенов в целом. Внимание доктрины сосредоточено на криптовалюте. При этом квалификация дается такой разновидности криптовалюты, как биткоин, с оговоркой, что сделанные выводы могут быть распространены и на иные разновидности криптовалют, имеющие схожие характеристики.

4.1.1. Криптовалюта как деньги

Немецкая доктрина единогласно отвергает правовую квалификацию криптовалюты в качестве денег в узком смысле, хотя в самом Гражданском кодексе ФРГ ( Gesetzbuch; далее — BGB) нет законодательного определения денег. Доктрина и судебная практика понимают деньги в узком смысле как платежное средство, которое в силу законодательного установления является обязательным к приему для погашения денежных обязательств. Аналогичное определение применяется и к иностранным деньгам (иностранной валюте)[33]. Криптовалюта может не приниматься в качестве исполнения обязательства и не является законным платежным средством, а значит, и деньгами[34]. Кроме того, квалификации криптовалюты в качестве денег в узком смысле препятствует и то, что она не является движимой вещью[35].

Тем не менее способность криптовалюты выполнять функцию средства платежа и относительность понятия денег в законодательных нормах могут привести к тому, что часть норм о деньгах или денежных обязательствах будет применяться и к криптовалюте[36]. Подробнее этот аспект мы рассмотрим далее при квалификации обязательства по уплате криптовалюты.

4.1.2. Криптовалюта как безналичные расчеты

Криптовалюта также не является средством безналичного расчета, потому что безналичные расчеты предполагают наличие права требования в отношении кредитного института. В случае криптовалюты ее обладатель не имеет подобных прав[37].

4.1.3. Криптовалюта как электронные деньги

Более оправданным доктрина считает сравнение криптовалюты с электронными деньгами, однако и здесь такая квалификация отвергается. В соответствии с Законом о надзоре за платежными услугами (Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz) под электронными деньгами понимаются хранящиеся в электронном виде, в том числе и на магнитном носителе, денежные ценности, представленные в виде требования к эмитенту, которые предоставляются при получении эмитентом денежной суммы, предназначены для проведения платежных трансакций и которые принимаются физическими или юридическими лицами, отличными от эмитента электронных денег. Как следует из определения, обладатель электронных денег имеет право требования к эмитенту. У обладателя криптовалюты таких прав нет[38]. Наличие криптовалютных бирж, осуществляющих обмен криптовалюты, в том числе на фиатные деньги, не меняет сути: на них также не лежит обязанности по обмену[39]. В случае с биткоинами также не выполняется критерий предоставления эмитентом электронных денег взамен денежной суммы, под которой понимаются деньги в узком смысле как законное платежное средство. Биткоины впервые приобретаются посредством майнинга, а не встречного предоставления эмитенту. Понятие электронных денег не охватывает созданные частным образом единицы стоимости, не имеющие связи с законным средством платежа[40].

4.1.4. Криптовалюта как право требования

В доктрине указывается, что криптовалюта не является правом требования. Криптовалюта в традиционном ее понимании (биткоин, эфириум) не дает прав требования к эмитенту, и отсутствие такого права является конститутивным условием понятия криптовалюты. В случае с биткоинами в принципе отсутствует централизированный эмитент, на который можно было бы возложить обязанности[41].

Также отрицается наличие относительных правоотношений между участниками блокчейна — обладателями криптовалюты. Сложности возникают уже при попытке определить вид договора. Попытка квалификации в качестве простого товарищества (§ 705 BGB), которая частично разделяется применительно к программному обеспечению с открытым доступом, не имеет успеха в отношении криптовалюты, обладатели которой хотят использовать ее исключительно в качестве платежного средства и не имеют общей цели способствовать развитию конкретного блокчейна в целом[42]. Пользователи криптовалюты не хотят связывать себя обязательством по гарантированию криптовалют другого участника сети. Ввиду отсутствия договора криптовалюта не может быть правом требования[43].

4.1.5. Криптовалюта как вещь

Криптовалюта не является вещью по смыслу § 90 BGB, в соответствии с которым вещи имеют телесный характер. Криптовалюта существует исключительно виртуально[44]. Соответственно, на криптовалюту не могут быть установлены право собственности и другие вещные права[45].

4.1.6. Криптовалюта как объект прав на нематериальное благо

Под нематериальными благами в Германии понимают бестелесные объекты, имеющие неимущественную или имущественную ценность. Криптовалюта является нематериальным объектом и имеет имущественную ценность. В то же время это еще не означает, что с таким нематериальным благом будут связаны соответствующие права обладателя криптовалюты[46].

Права на нематериальные блага как особая категория прав являются абсолютным правом и соответствуют отечественному пониманию личных неимущественных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации[47]. Криптовалюта не может быть признана объектом авторского права, так как ее создание не имеет творческого характера. Защита могла бы быть предоставлена разработчику самой криптовалюты, например создателю биткоина, но не отдельным обладателям криптовалюты[48].

Спорным является вопрос о том, может ли быть предоставлено право на нематериальное благо, прямо не предусмотренное в законе. Верховный Суд ФРГ исходит из того, что в отношении нематериальных благ действует принцип numerus clausus и только законодатель может предоставить защиту прав на них. Этот принцип служит прежде всего защите оборота, который должен знать о существовании и содержании абсолютных прав. В связи с этим обладатель криптовалюты не имеет абсолютных прав на нематериальное благо[49].

4.1.7. Криптовалюта как иной объект права

Немецкая доктрина признает, что криптовалюта может быть квалифицирована как "предмет" по смыслу BGB (понятие в целом соответствует понятию объекта прав), который является родовым понятием для вещей, прав на нематериальные блага, прав требования, а также иных имущественных прав. На криптовалюту по действующему законодательству у обладателя криптовалюты нет абсолютных прав, так как криптовалюта не является ни вещью, ни кодифицированным нематериальным благом (объектом интеллектуальной собственности). Также криптовалюта сама по себе не является относительным правом, так как не предоставляет прав в отношении эмитента и других обладателей криптовалюты. Она относится к некодифицированным объектам права, подобно данным[50].

Криптовалюта представляет имущественную ценность, и в ее случае имеет место фактическое господство над данными, которое позволяет говорить о некоторой форме принадлежности обладателю криптовалюты. Криптовалюта может быть предметом относительных правоотношений, в частности предметом возмездного распоряжения[51]. Таким образом, обладатель криптовалюты может осуществлять над ней правовую власть, использовать и отчуждать[52].

Конкретнее в системе некодифицированных "предметов" криптовалюту также относят к виртуальным предметам, которые можно встретить прежде всего в многопользовательских ролевых онлайн-играх (MMORPG)[53]. Проблема правового регулирования возникает тогда, когда такие виртуальные предметы становится возможным приобретать, передавать, совершать с ним сделки (примером являются предметы из World of Warcraft, Diablo 3)[54]. Они индивидуализируемы и имеют имущественную ценность, а значит, могут являться "предметами" (объектами прав)[55]. Виртуальные предметы относятся к категории нематериальных благ, на которые нет абсолютного права, но с которыми можно совершать сделки, т.е. осуществлять правовую власть[56]. Вместе с тем отождествлять правовой режим криптовалюты и виртуальных предметов полностью нельзя, так как правовая позиция в отношении виртуальных предметов зависит от относительных правоотношений между игроком и оператором игры. Поэтому в доктрине отвергается потенциальная возможность признания за обладателем виртуальных предметов абсолютного права[57] — вывод, который не может быть безусловно распространен на криптовалюту.

Предпочтительнее кажется отнесение криптовалюты к общей группе данных. В доктрине указывается, что поиск самостоятельного права на биткоин нецелесообразно ограничивать одной лишь криптовалютой; необходима более широкая формулировка, охватывающая и другие схожие данные[58]. Среди данных криптовалюту один из авторов относит к "конкретным" данным, т.е. индивидуализируемым и имеющим имущественную ценность[59]. Также он сравнивает криптовалюту с тайными данными, так как при квалификации криптовалюты предметом анализа выступает приватный ключ, известный только обладателю криптовалюты[60]. Сама криптовалюта может также защищаться как часть коммерческой тайны[61].

4.1.8. Обязательство по уплате криптовалюты как денежное обязательство. Криптовалюта как предмет договора

Сопоставление криптовалюты с юридической категорией денег доктрина проводит через призму государственной теории денег, которая сегодня является господствующей в немецкой юриспруденции. В соответствии с этим подходом выделяются три основные формы денег: деньги в узком смысле, т.е. законное платежное средство национального или иностранного происхождения, банковские расчеты и электронные деньги[62]. Как уже было раскрыто выше, немецкая доктрина отрицает причисление криптовалюты к любой из этих форм.

Криптовалюта могла бы рассматриваться в качестве денег с позиций общественной теории, в соответствии с которой деньги возникают в силу признания их оборотом, а не государством[63]. Отдельные виды криптовалют, в частности биткоин, получили уже достаточное распространение, чтобы выполнять присущие деньгам экономические функции — быть средством обращения, мерой стоимости и средством сбережения[64]. Функция средства обращения предполагает, что при дальнейшем обмене актива не возникнет высоких трансакционных издержек. В случае с биткоином это условие выполняется частично ввиду его невысокой сравнительно с фиатными деньгами распространенности[65]. Высокая волатильность биткоина негативно отражается на его функции средства сбережения, однако подобный недостаток свойствен и государственным валютам. В то же время в случае с биткоинами нет центрального регулятора, который мог бы контролировать его рост[66]. Биткоины также являются мерой стоимости для многих товаров, что снижает трансакционные издержки при принятии криптовалюты в качестве оплаты. Тем не менее их волатильность может негативно сказаться на эффективности такой меры стоимости[67].

В пользу функциональной близости криптовалюты и денег высказался и Орган финансового надзора ФРГ (Bundesanstalt Finanzdienstleistungsaufsicht; далее — BaFin), который в целях финансового надзора квалифицировал[68] криптовалюту как расчетную единицу (Rechnungseinheit). Хотя под расчетными единицами принято все же понимать валюту, имеющую признание со стороны государства[69], BaFin подвел под это понятие также комплементарную валюту частного происхождения, которая существует параллельно с законным платежным средством[70]. Тем самым он распространил на криптовалюту положения Закона о кредитной системе (Kreditwesengesetz), что, по признанию доктрины, отвечает смыслу и цели закона. Регулирование Закона о кредитной системе должно распространяться на все активы, которые способны выполнять функцию денег, — критерий, которому отвечают многие виды криптовалют[71]. Так, биткоин принимается в обороте и может выступать объектом спекуляций. Спекуляции частными средствами платежа, в свою очередь, оправдывают их регулирование, которое должно поддерживать доверие к финансовому рынку и обеспечивать защиту частных лиц[72].

В доктрине указывается, что, хотя криптовалюта не может быть признана деньгами в юридическом смысле, относительность понятия денег ( des Geldbegriffes) может привести к тому, что к криптовалюте в порядке исключения могут применяться некоторые нормы о деньгах[73]. В теории денег центральное значение имеет определение предмета денежного обязательства. Содержание денежного обязательства обычно характеризуют как предоставление абстрактной имущественной власти (abstrakter, ), под которой понимается создание возможности обменять полученную "величину стоимости" на иные товары или услуги[74]. Хотя часть доктрины утверждает, что понятие денежного обязательства должно быть связано с деньгами в юридическом смысле, есть точка зрения, что режим законного платежного средства и других юридически признанных форм денег не является обязательным условием. Из этого следует, что криптовалюта также может передавать достаточное количество имущественной власти и быть предметом денежного обязательства. Это тем вероятнее, чем охотнее оборот принимает криптовалюту как средство обмена и чем меньше информационные издержки, связанные с определением ее стоимости[75]. Такой подход приводит к признанию существования в гражданском праве функционального понятия денег, оторванного от необходимости государственного признания их в качестве законного платежного средства, банковских расчетов или электронных денег[76].

Для примера практической релевантности квалификации обязательства по уплате криптовалют как денежного обязательства в доктрине приводится § 244 BGB. В соответствии с абз. 1 этого параграфа если денежное обязательство было выражено в иной, кроме как евро, валюте, то оно может быть исполнено посредством уплаты евро, при условии, что стороны прямо не договорились об ином. § 244 BGB применяется только к денежным обязательствам[77].

§ 244 BGB рассчитан на применение к валюте государственного происхождения. Тем не менее криптовалюта как расчетная единица также может быть средством сопоставления стоимости товаров или услуг[78]. В случае расторжения договора и возникновения обязательств по возврату обязательство по уплате криптовалюты может быть заменено обязательством по уплате евро. Для обладателя криптовалюты она является лишь носителем абстрактной имущественной власти, которая может быть также выражена и иными расчетными единицами — государственными деньгами и связанными с ними требованиями — банковскими расчетами или электронными деньгами. Иными словами, интерес кредитора обязательства по возврату, как правило, будет удовлетворен в той же степени при замене криптовалюты эквивалентным количеством евро. Такой результат отвечает замыслу § 244 BGB, улучшающего положение должника, освобождая его от необходимости искать иную расчетную единицу, приобретение которой может быть связано с дополнительными издержками[79].

Квалификация обязательства по уплате криптовалюты в качестве денежного обязательства может иметь значение и при определении правовой природы договора. Так, в немецкой доктрине нет однозначной позиции о правовой квалификации договора, по которому за криптовалюту приобретается товар. Большинство исследователей считают, что такой договор не может быть договором купли-продажи, так как § 453 BGB закрепляет обязательство покупателя заплатить покупную цену. Криптовалюта, в свою очередь, не является деньгами, и поэтому ее передача не будет исполнением денежного обязательства покупателя. Следовательно, такой договор — это договор мены[80]. Другие авторы обращают внимание на то, что мена отличается от договора купли-продажи более высокими требованиями к раскрытию информации о предмете обмена и контрагенте. В случае криптовалюты необходимость в таком раскрытии так же мала, как и при использовании денег в качестве средства платежа. Телеологически под покупной ценой имеется в виду способное к исполнению функции меры стоимости, легко сравнимое с иными товарами благо. Мена, согласно Мотивам к BGB, является обменом одного обладающего индивидуальными характеристиками блага на другое. Биткоины же являются общепризнанным и способным к быстрому обмену благом. Соответственно, при квалификации договора купли-продажи можно исходить из того, что обязательство по предоставлению покупной цены может состоять в передаче биткоинов или сравнимой криптовалюты[81]. С практической точки зрения спор сглаживается благодаря § 480 BGB, в соответствии с которым к договору мены применяются положения о договоре купле-продаже[82].

Самостоятельной проблемой является правовая квалификация покупки самой криптовалюты. Часть авторов ссылается на § 453 BGB, в соответствии с которым положения о договоре о купле-продаже вещей распространяются на куплю-продажу прав и "иных предметов"[83]. Другие авторы считают, что здесь имеет место "(нетипичный договор купли-продажи"[84]. В доктрине отмечается, что обладание криптовалютой не может являться "правом" по смыслу § 453 BGB. Абсолютное право на криптовалюту как вещь или нематериальное благо отсутствует, а другой стороны, против которой могло бы быть направлено право в относительном правоотношении, не существует[85]. Однако почему игнорируется возможная квалификация в качестве "иного предмета", не до конца ясно. Так, виртуальные предметы (например, игровая валюта в компьютерных играх) считаются "иными предметами" и отчуждаются по правилам о купле-продаже[86]. Имеет место даже точка зрения, что обмен криптовалюты на деньги представляет собой "нетипичный договор подряда", где результатом работ является перевод криптовалюты. Эта квалификация привлекательна гарантированием результата[87]. Однако такая позиция находит возражение в том, что в таком случае любой договор купли-продажи может быть квалифицирован как договор подряда[88]. Кроме того, это бы привело к тому, что право требования по оплате "работ" созревало бы только после перевода криптовалюты. Неочевидно, почему обладатель криптовалюты должен обязываться к исполнению первым[89].

4.1.9. Деликтно-правовая защита обладателя криптовалюты

Проблемные вопросы, рассматриваемые немецкой доктриной в контексте защиты обладателя криптовалюты от деликтов, являются скорее следствием отсутствия в германском правопорядке принципа генерального деликта, что вынуждает искать защиту в конкретных законодательных положениях, предусматривающих деликтную ответственность. В связи с этим в правопорядках, где закреплен принцип генерального деликта, в частности в России, проблемы внедоговорной защиты обладателя криптовалюты в принципе быть не должно. По крайней мере это касается самого наличия правового основания для возникновения обязательства по возмещению причиненных убытков. Несмотря на проблемность классификации криптовалюты в действующей системе объектов прав, они, как признает немецкая доктрина, являются имущественной ценностью. Вторжение в имущественную сферу, согласно принципу генерального деликта, является основанием для возникновения требования о возмещении вреда.

В Германии абз. 1 § 823 BGB устанавливает ответственность за причинение вреда в отношении лишь абсолютных прав, которого в отношении криптовалюты не существует. Тем не менее возможен обходной путь через защиту вещного права на материальный носитель данных. Верховный Суд ФРГ подтвердил возможность такого подхода в отношении компьютерных программ, если они находятся на материальном носителе. В случае повреждения материального носителя возмещается также стоимость программы (или данных)[90]. Такая позиция является дискуссионной и принимается далеко не всеми[91]. К тому же такой обход не достигает цели в случае, если деликт в отношении криптовалюты будет совершен онлайн, без причинения вреда непосредственно материальному носителю[92]. Кроме того, что более релевантно, данные могут храниться на чужих виртуальных носителях. Для реализации же обходного пути через деликт в отношении устройства необходимо, чтобы собственник устройства и обладатель данных совпадали[93].

Второй возможный путь защиты обладателей биткоинов — абз. 2 § 823 BGB, в соответствии с которым возмещается вред, причиненный объектам защиты других законов. Для криптовалюты актуален, в частности, § 303a Уголовного кодекса ФРГ (Strafgesetzbuch), запрещающий неправомерное изменение данных[94]. Тем не менее возмещение убытков через эту статью предполагает, что деликт должен быть уголовно наказуемым деянием[95]. Также криптовалюта может быть защищена через § 826 BGB, который предусматривает по сути генеральную защиту имущества, однако только в тех случаях, когда имело место умышленное нарушение[96].

Таким образом, данные, в частности криптовалюта, по действующему немецкому праву защищаются через взаимосвязь абз. 1 и 2 § 823 и § 826 BGB[97]. Единой нормы, которая бы защищала обладателя данных, в частности криптовалюты, нет[98].

4.1.10. Сделка по отчуждению криптовалюты

Отчуждение вещей в немецком правопорядке происходит с помощью обязательственной и абстрактной распорядительной сделок (§ 929 BGB). Так как криптовалюта не является вещью, это правило к ней неприменимо. Это исключает возможность добросовестного приобретения криптовалюты по вещным правилам от неуправомоченного лица (§ 932 BGB)[99].

В доктрине высказывается точка зрения, что к криптовалюте будет применим § 413 BGB, в соответствии с которым нормы о переводе обязательственного права требования применимы также к иным правам, если иное не предусмотрено законом. Даже если сложно определить место криптовалюты в системе объектов гражданских прав, всегда должно существовать какое-то "право" в отношении криптовалюты, чтобы его можно было перевести[100]. С другой стороны, также есть мнение, что правила о переводе права к криптовалюте неприменимы, так как криптовалюта не является правом. Сам перевод криптовалюты в этом случае признается реальным актом[101].

Невозможность добросовестного приобретения криптовалюты в доктрине позиционируется как недостаток. Для перевода криптовалюты, в частности биткоина, необходимо обладание приватным ключом (можно сказать, паролем), и наличие такого ключа создает видимость права, подобно владению вещью[102]. Это напоминает господствующий в вещном праве принцип публичности, что, по мнению некоторых авторов, может быть основанием для применения § 929 BGB по аналогии[103]. Относительно виртуальных предметов (игровых предметов) доктрина ранее уже предлагала применять правила об отчуждении вещей по аналогии[104].

В австрийской доктрине аналогично высказывается предположение о вещно-правовом режиме отчуждения права на криптовалюту, где обладание приватным ключом схоже с владением вещью[105].

Однако есть точка зрения, согласно которой вопрос о видимости права через обладание приватным ключом в контексте добросовестного приобретения не имеет значения, так как адресат трансакции получает удовлетворение независимо от того, является он добросовестным или недобросовестным. Блокчейн отражает факты, которые изменить нельзя. Обязан ли приобретатель вернуть криптовалюту с обязательственной точки зрения — другой вопрос[106]. Аргументация здесь не до конца ясна. Без конструкции добросовестного приобретения даже добросовестный приобретатель криптовалюты не имеет "правового титула". Невозможность внесения изменения в блокчейн — технический, а не правовой аспект, и при необходимости "виндикация" криптовалюты может осуществляться через совершение новой трансакции, а не через отмену предыдущей. Кроме того, в блокчейне потенциально может быть предусмотрена фигура "арбитра", вносящего изменения, а в одиозных случаях также возможно разделение реестра на "старый" и "новый", как в случае с инвестиционными токенами "The DAO"[107].

4.1.11. Исполнительное производство в отношении криптовалюты. Криптовалюта в конкурсной массе

Техническая возможность совершать трансакции с криптовалютой существует только при обладании приватным ключом. Исполнительное производство в отношении криптовалюты может осуществляться через абз. 1 § 888 Гражданского процессуального кодекса ФРГ (Zivilprozessordnung), предусматривающего случаи, когда исполнение зависит исключительно от воли должника[108]. Параграф предусматривает штраф за неисполнение. Применимость абз. 1 § 888 объясняется тем, что выдача приватного ключа зависит лишь от воли его обладателя. В то же время применение этой нормы не является необходимым, если приватный ключ хранится, к примеру, на данных устройства или у оператора сервиса онлайн-кошельков. В этом случае, как утверждается в доктрине, возможно изъятие данных[109].

Немецкая доктрина также признает, что криптовалюта как часть имущества должника, должна попадать в банкротную массу (абз. 1 § 35 Положения о несостоятельности (Insolvenzordnung))[110].

4.1.12. Криптовалюта de lege ferenda

Регулирование виртуальных благ, в частности криптовалюты, в гражданском праве Германии остается неопределенным[111]. Криптовалюта не является ни объектом абсолютных прав, ни относительным правом[112]. Несмотря на неясность квалификации, криптовалюта признается господствующей доктриной частью имущества ее обладателя, с которым можно совершать сделки, на которое можно обращать взыскание по обязательствам и которое может в определенных законом случаях быть объектом деликтной защиты.

В центре дискуссии должного регулирования стоит абсолютный характер права обладателя криптовалюты. В доктрине высказывается мнение, что законодатель мог бы использовать криптовалюту как повод, чтобы обеспечить правообладателям новых форм виртуальных благ (данных) абсолютную защиту и сделать их объектами права собственности (в широком понимании). Это привело бы, в частности, к тому, что распоряжение ими осуществлялось бы с помощью обязательственной и распорядительной сделок с перспективой добросовестного приобретения; в случае деликта они бы защищались по абз. 1 § 823 BGB[113]; стало бы возможным говорить о "качестве" криптовалюты, что послужило бы дальнейшему развитию этой идеи доктриной и судебной практикой[114].

В качестве радикальной идеи предлагается закрепить § 90b BGB (в § 90 BGB приводится определение вещи; § 90a BGB определяет правовой режим животных: животные не признаются вещами, однако на них распространяется вещно-правовой режим, если законом не установлено иное), который бы дал абсолютную защиту всем нематериальным благам, имеющим имущественную ценность. Простым, но инновационным решением авторы видят опору таких нематериальных благ на вещно-правовой режим, подобно правовому режиму животных. Через ослабление принципа numerus clausus абсолютной защиты прав законодатель сделал бы одолжение инновационному потенциалу BGB в обращении с новыми формами благ. Конкретизация тех нематериальных благ, которые заслуживают защиты, стала бы задачей судебной практики[115].

Другой автор сопоставляет между собой преимущества и недостатки закрепления абсолютного права на данные, в частности криптовалюту. В качестве достоинств он указывает на создание правовой определенности в отношении криптовалюты, укрепление доверия к данным, а также распределенным системам, посыл сигнала, что немецкие законы стимулируют, а не ограничивают новые технологии. Также это упрощает деликтную защиту обладателя криптовалюты и позволяет защищать нематериальные объекты за пределами строгих рамок права интеллектуальной собственности[116]. В качестве одной из практических проблем признания абсолютного права упомянутый автор указывает на то, что сегодня обладатель данных и собственник устройства часто не совпадают и в итоге неясным становится соотношение таких прав. Против абсолютного права на данные говорит и то, что тем самым будет нарушена существующая законодательная систематика и лишится смысла принцип numerus clausus[117]. Правда, это приводится в контексте абз. 1 § 823 BGB, так что можно считать, что в этом аспекте мы уже этот принцип "нарушили". Далее указывается, что абсолютные права существуют преимущественно в отношении вещей, а абсолютное право на данные было бы абсолютным правом на нематериальные объекты. Вещное право, в свою очередь, не рассчитано на нематериальные объекты. Отсюда автор усматривает проблемы в правоприменении[118]. Наконец, он заключает, что аргументы против абсолютного права на данные, в частности криптовалюту, перевешивают. Основной довод состоит в том, что действительной потребности в этом нет, так как существующие механизмы деликтной защиты данных, в частности криптовалюты (а именно в надежной деликтной защите автор усматривает основной смысл закрепления абсолютного права на данные), в целом достаточны[119].

4.2. Республика Беларусь

В п. 3 приложения N 1 к Декрету Президента Республики Беларусь "О развитии цифровой экономики" раскрывается понятие владельца токена. Владелец цифрового знака (токена) — субъект гражданского права, которому цифровой знак (токен) принадлежит на праве собственности или на ином вещном праве. Из этого следует, что токен позиционируется как самостоятельный объект гражданских прав, правовой режим которого аналогичен правовому режиму вещей.

4.3. Позиция законопроектов

В ст. 2 законопроекта о ЦФА указывается, что цифровой финансовый актив (родовое понятие для криптовалюты и иных токенов) — это имущество в электронной форме, созданное с использованием шифровальных (криптографических) средств. Права собственности на данное имущество удостоверяются путем внесения цифровых записей в реестр цифровых трансакций. Возможно, оборот "право собственности на цифровой финансовый актив" не имел цели определить правовой режим, а лишь описывал характер обладания. В Республике Беларусь идея вещного режима выражена более четко. Тем не менее такой вариант создания унифицированного вещно-правового режима для всех токенов, принимая во внимание положения белорусского Декрета, мыслим и требует отдельного рассмотрения.

Статья 1 законопроекта о внесении изменений в ГК предусматривает введение ст. 141.2 "Цифровые деньги", в соответствии с п. 1 которой "цифровыми деньгами может признаваться не удостоверяющая право на какой-либо объект гражданских прав совокупность электронных данных (цифровой код или обозначение), созданная в информационной системе, отвечающей установленным законом признакам децентрализованной информационной системы, и используемая пользователями этой системы для осуществления платежей". Согласно п. 2 цифровые деньги не являются законным платежным средством, но в случаях, установленных законом, могут использоваться в качестве платежного средства. Эта статья явно понимает под цифровыми деньгами криптовалюту. При этом законопроект не закрепляет в ст. 128 ГК РФ криптовалюту (цифровые деньги) в качестве самостоятельного объекта права. Допущение криптовалюты в качестве платежного средства лишь в случаях, установленных законом, означает, что ст. 141.2 не имеет самостоятельного значения и предполагает принятие специальных законов.

Таким образом, законопроект о ЦФА предлагает распространить на криптовалюту вещный режим, а законопроект о внесении изменений в ГК не определяет место криптовалюты в системе объектов прав, но "легализует" ее в специальной статье.

С точки зрения действующего законодательства криптовалюта не вписывается в кодифицированную систему объектов прав, закрепленную в ст. 128 ГК РФ, и относится к "иному имуществу"[120], с которым его обладатель может совершать обязательственные сделки и которое защищается нормами деликтного права. Другой позиции придерживается Л. Новоселова, по мнению которой биткоин является обязательственным правом, а само обязательство многосторонним: "Каждый из участников в отношении других участников выступает и должником, обязанным подчиняться правилам системы (в том числе принимать биткойны как средство расчета), и кредитором"[121]. Как указывает автор, государство обеспечивает правовую силу такого правоотношения, но только в части признания правового результата за передачей и получением биткоинов от других лиц. В то же время "характеристика биткойна как обязательственного права не препятствует возможности признания абсолютных прав на него"[122]. Сам биткоин в системе объектов гражданских прав автор относит к безналичным денежным средствам[123]. Представляется, что признание наличия между всеми участниками блокчейна многостороннего договора, но обеспечение правовой силой государства лишь результата двусторонних правоотношений — сделок по отчуждению биткоинов является противоречивым. Неясны практические последствия выделения многостороннего обязательства[124]. Немецкая доктрина наличие относительных правоотношений в статике (разумеется, не в динамике, когда участники изъявляют волю вступить в правоотношения по поводу отчуждения криптовалюты) отвергает, с чем стоит согласиться.

По сути на существующем регулировании, в соответствии с которым криптовалюта относится к "иному имуществу", останавливается законопроект о внесении изменений в ГК, хотя устраняет неопределенность закреплением специальной ст. 141.2. Такой подход представляется возможным. Причисления криптовалюты к иному имуществу, обладающему имущественной ценностью, достаточно для констатации того, что криптовалюта может выступать объектом относительных правоотношений. Она может быть предметом договорных обязательств и обязательств из неосновательного обогащения, а также объектом защиты деликтного права. Ввиду наличия в российском праве принципа генерального деликта с формальной точки зрения у нас существует меньшая необходимость, чем в Германии, признавать наличие самостоятельного права на криптовалюту. Защита от внедоговорного причинения вреда осуществляется на основании ст. 1064 ГК РФ.

В то же время криптовалюта принципиально может выступать объектом абсолютных прав, так как ее обладатель получает над ней исключительное господство с помощью приватного ключа ("владение"), отстраняя тем самым третьих лиц. Иначе говоря, в положении законопроекта о ЦФА, устанавливающем вещный режим на криптовалюту, есть смысл. Практическую значимость такого решения можно увидеть в распространении на криптовалюту виндикационного иска и норм о добросовестном приобретении вещей. Сама такая аналогия напрашивается уже ввиду отражения обладания криптовалютой в распределенном реестре и, как следствие, наличия видимости права. При этом на криптовалюту следует распространить п. 3 ст. 302 ГК РФ, в соответствии с которым деньги, а также ценные бумаги на предъявителя не могут быть истребованы от добросовестного приобретателя, т.е. выбытие криптовалюты из "владения" ее обладателя помимо воли не должно иметь значение. Объяснение цели нормы можно найти в проекте концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках[125]. "Учитывая, что в случаях обращения ценных бумаг, содержащих денежное обязательство, права собственника могут быть эффективным образом защищены посредством возмещения убытков в денежной форме, нет необходимости предоставлять собственнику усиленную защиту даже в случаях выбытия у него такого имущества помимо его воли"[126].

Представляется, что приведенная аргументация применима и к истребованию криптовалюты. Криптовалюта является лишь средством платежа, выполняющим функции денег, и не имеет смысла в отрыве от ее способности к обмену. В связи с этим интересы обладателя криптовалюты могут быть вполне защищены и через возмещение убытков в денежном эквиваленте, который также является средством платежа.

С технической точки зрения реализация "виндикационного" иска может оказаться проблематичной, так как для осуществления перевода криптовалюты необходимо знание приватного ключа. Иначе говоря, исполнение обязательства возвратить криптовалюту зависит, как минимум во многих случаях, от воли лица, указанного в блокчейне в качестве ее обладателя. На это можно возразить, что техническая возможность возврата криптовалюты зависит от технической реализации, например, мыслимо добавление фигуры "арбитра".

В то же время и в случае с криптовалютой, не допускающей вмешательства в историю трансакций, можно увидеть практическую значимость конструкции добросовестного приобретения. Если исходить из предлагаемого законопроектом о внесении изменений в ГК регулирования, то в случае, когда у первоначального обладателя была похищена криптовалюта с последующей продажей третьему лицу, первоначальный обладатель сможет предъявить иск о признании права. Под правом здесь понимается правовая позиция, отличная от относительных или абсолютных прав, которая отражает принадлежность криптовалюты определенному лицу. Так как первоначальный обладатель не совершал волеизъявления на отчуждение криптовалюты, правовой титул на криптовалюту все еще у него. Конечно, и в этом случае исполнение требования "об исправлении реестра" будет зависеть от третьего лица. Однако из такого подхода вытекает, что, хотя третье лицо является фактическим обладателем криптовалюты, оно не имеет на нее правовой титул. Как следствие, например, передача такой криптовалюты по договорам, предусматривающим обязательство по уплате криптовалюты, будет ненадлежащим исполнением, так как обязательство по уплате криптовалюты, по крайней мере по общему правилу, предполагает, что вместе с записью в реестре будет передан и правовой титул на криптовалюту.

Таким образом, более оправданным было бы установление возможности добросовестного приобретения криптовалюты, включая случаи, в которых криптовалюта выбыла из "владения" помимо воли. Такое решение представляется догматически последовательным и не зависящим от технической реализации блокчейна (возможности добавления арбитра и т.д.).

Обособленной от установления права на криптовалюту проблемой является вопрос о природе обязательства по уплате криптовалюты. Статья 1 законопроекта о внесении изменений в ГК предусматривает изменение п. п. 2[127] и 3 ст. 317 ГК РФ "Валюта денежных обязательств" через добавление в текст норм указания на криптовалюту. Не до конца ясно, следует ли отсюда то, что авторы законопроекта тем самым хотели квалифицировать обязательство по уплате криптовалюты в качестве денежного обязательства. В отечественной доктрине, как и в отдельных публикациях немецких авторов, высказывается мнение о денежном характере обязательства по уплате криптовалюты. Так, Л. Новоселова пишет: "Отсутствие у биткойна свойства законного платежного средства не препятствует признанию его деньгами для определенных целей (в частности, для целей исполнения денежного обязательства, для кредитования и т.д.)"[128]. Далее указывается, что возможная перспектива состоит в том, чтобы "определить границы допустимого использования биткойна как виртуальной валюты в гражданско-правовых сделках, приравняв его гражданско-правовой режим, с рядом изъятий, к режиму иностранной валюты"[129]. Видимо, из этой идеи и исходил законопроект.

Квалификация обязательства по уплате криптовалюты в качестве денежного обязательства вызывает вопросы применения конкретных норм. Например, это может иметь значение в контексте начисления на сумму долга покупателя процентов за просрочку по ст. 395 ГК РФ. На данный момент неясно, как такие проценты будут исчисляться. Также оправданным представляется применение к криптовалюте положений о договоре займа[130].

Любопытным является вопрос о допустимости применения п. 1 ст. 308.3 ГК РФ, закрепляющего институт судебной неустойки (астрент), к обязательствам по уплате криптовалюты. Астрент является оптимальным средством побуждения обладателя криптовалюты к исполнению, так как исполнение обязательства по переводу криптовалюты в натуре зависит, как минимум во многих случаях, только от воли должника.

Здесь необходимо учитывать п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в соответствии с которым астрент не распространяется на случаи неисполнения денежных обязательств. Возникает вопрос о том, будет ли такое ограничение распространяться на обязательство по уплате криптовалюты. Ответ зависит от того, в чем усматривать смысл этого ограничения. Сам астрент является средством побуждения к исполнению обязательства должником, следовательно, в отношении денежного обязательства такое побуждение было сочтено неэффективным или нецелесообразным. Объяснение может состоять в том, что деньги представляют интерес для кредитора не сами по себе, а лишь как средство обмена на иные блага. Такое средство обмена можно извлечь и через обращение взыскания на иное имущество должника, для чего не требуется содействия с его стороны.

Видимо, такая логика может быть применена и в отношении криптовалюты. Криптовалюта в чистом виде является лишь платежным средством, не имеющим самостоятельной ценности. Следовательно, интерес кредитора может быть удовлетворен через обращение взыскания на оставшееся имущество должника из расчета стоимости задолженной криптовалюты на момент исчисления убытков. Тем не менее на это можно возразить, что в таком случае в отношении обязательства по передаче родовых вещей, на которые существует устоявшийся рынок, вовсе не может быть применен астрент. Это бы противоречило тому, что возможно требование об исполнении такого обязательства в натуре, причем и в отсутствие родовых вещей у должника (п. 23 Пленума N 7). Однако криптовалюта сама по себе не представляет интереса в отличие от иных родовых вещей. Она лишь промежуточное средство для достижения конечного результата. Таким промежуточным средством могут быть и деньги, вырученные от реализации имущества должника.

Как нам кажется, ответ на вопрос о применимости астрента к обязательству по уплате криптовалюты зависит от того, допускаем ли мы астрент в отношении обязательства по уплате иностранной валюты. Сомнения в том, что валюту придется потом приобретать за вырученные от реализации имущества деньги, оправданны и здесь.

В качестве общего правила относительно применимости норм о денежных обязательствах в отношении обязательства по уплате криптовалюты можно сказать следующее. К обязательству по уплате криптовалюты применяются те нормы о денежных обязательствах, где такая характеристика, как обязательность к принятию в качестве исполнения денежного обязательства, не является конституирующей. Напротив, регулирование денежного обязательства в этом случае должно исходить из наличия у такого предмета обязательства функций, присущих деньгам в экономическом смысле. Иначе говоря, закон, упоминая деньги, может говорить о них как о законных платежных средствах (деньги в узком смысле), как о деньгах в юридическом смысле (законные платежные средства, банковские расчеты, электронные деньги) и как о деньгах в экономическом смысле, соотносящих между собой стоимости различных товаров.

Подход законопроекта о внесении изменений в ГК, который не прописывает изменения в каждую норму, упоминающую денежное обязательство, стоит поддержать. Вопрос толкования отдельных норм — задача скорее судебной практики и доктрины. Вместе с тем в некоторых ключевых нормах, в частности в ст. ст. 395 и 807 ГК РФ, неопределенность целесообразно устранить.

Статья 2 законопроекта о внесении изменений ГК также предлагает изменить п. 4 ст. 454 ГК РФ, добавив, что положения о купле-продаже применяются к продаже цифровых прав (токенов, за исключением криптовалюты), но не упоминает возможности такого применения к цифровым деньгам, т.е. криптовалюте. Криптовалюта, как считают все представители немецкой доктрины и как целесообразно считать и по российскому праву, не является объектом абсолютных прав (de lege lata) и не является относительным правом. Иначе говоря, криптовалюта — это не имущественное право. В связи с этим возникает вопрос о том, возможно ли квалифицировать договор возмездной передачи правового титула на криптовалюту в качестве договора купли-продажи, если ст. 454 ГК РФ упоминает лишь товары, т.е. вещи, и имущественные права. Именно к такой квалификации склоняется большинство в немецкой доктрине. Однако абз. 1 § 453 BGB, выполняющий аналогичные п. 4 ст. 454 ГК РФ функции, сформулирован шире: положения о купле-продаже вещей применяются к продаже прав и иных предметов. "Иные предметы" в целом соответствуют понятию иных объектов права. Криптовалюту в немецкой доктрине квалифицируют именно как иной предмет в целях абз. 1 § 453 BGB. Аналогичный подход применяется и в отношении, например, виртуальных предметов в MMORPG.

Отсутствие формулировки "иные предметы" в п. 4 ст. 454 ГК РФ вряд ли должно быть основанием для исключения квалификации отчуждения криптовалюты в качестве договора купли-продажи с точки зрения действующего законодательства. Сомнительно, что на этапе формулирования нормы актуальная ситуация возникновения объектов прав, не подпадающих под имущественное право, принималась во внимание. Имущественное право, по смыслу п. 4 ст. 454 ГК РФ, можно истолковать шире и понимать под ним правовую позицию вообще, т.е. состояние правовой принадлежности объекта права. Вместе с тем если законопроект стремится создать определенность в отношениях с криптовалютой, то целесообразно было бы добавить в п. 4 ст. 454 ГК РФ также и цифровые деньги. Возможно, более оптимальным является закрепление применения положений о договоре купли-продажи к "иным предметам/объектам" вообще, чтобы избежать казуистичных формулировок и не возвращаться к вопросу о квалификации договоров по возмездной передаче титула на объект, выбивающийся из традиционной системы объектов прав.

Установив возможные подходы к правовому режиму криптовалюты, рассмотрим предложения законопроектов относительно остальных токенов.

Токены, не являющиеся криптовалютой, могут удостоверять различные права. Они могут давать право пользования разрабатываемым программным обеспечением (программные токены), право требования из договора займа (кредитные токены), право участия в прибыли финансируемого проекта, например через зависимость размера выплачиваемых процентов от успеха компании, или право непосредственного участия через голосование и распределение прибыли (инвестиционные токены), право на часть дохода от использования программного продукта финансируемого лица (лицензионные токены), право на иной объект права (работы, услуги, вещи, обязательственные и исключительные права), когда токен выступает "символом" имущества (обеспеченные токены, окрашенные токены, токены-сертификаты), и др.[131] Очевидно, что при такой классификации некоторые группы пересекаются между собой, а обеспеченные токены выступают по сути родовым понятием для токенов — не криптовалюты вообще. Также выделение инвестиционных токенов имеет значение скорее в контексте их дихотомии с неинвестиционными токенами и регулирования ICO, а не гражданско-правовой квалификации.

В целом можно констатировать, что токены могут символизировать любое имущественное право — абсолютное или относительное; они способны выступать репрезентацией любого объекта права. Как справедливо указывается в доктрине[132], а также в пояснительной записке к законопроекту о внесении изменений в ГК, этим они напоминают бездокументарные ценные бумаги.

Законопроект о ЦФА говорит о праве собственности на цифровые финансовые активы (т.е. токены исходя из используемой в настоящей статье терминологии) вообще, тем самым распространяя вещно-правовой режим не только на криптовалюту, но и на иные виды токенов. Такой же подход принят в белорусском Декрете. Таким образом, предлагается закрепить унифицированный вещно-правовой режим для всех токенов. Если это предложение мыслимо в отношении криптовалюты, то применительно к токенам, удостоверяющим относительные права, возникают дополнительные сомнения. Тем не менее и такое решение представляется возможным: абсолютное право на токен будет подобно праву "на бумагу", а само право, вытекающее из токена, — "праву из бумаги"[133]. Это возвращает нас к уже пройденной дискуссии о правовой природе бездокументарных ценных бумаг, где апеллировали к подобным же конструкциям, так что нового витка обсуждения права собственности на нематериальный актив целесообразнее избежать. Оправданность введения абсолютного права на токен, не являющийся криптовалютой, т.е. права на право, видится только в распространении на токены норм о вещно-правовом отчуждении и возможности их добросовестного приобретения. Собственно, по такому пути и пошло развитие института бездокументарных ценных бумаг, результатом которого стало добавление ст. 149.3 ГК РФ.

В итоге верной кажется позиция Л. Новоселовой, которая указывает, что "более правильным представляется на данный момент регулирование именно особых систем учета, позволяющих фиксировать права на объекты и результаты их передачи. Собственно, новыми являются механизмы подтверждения имущественных прав, их передачи, прекращения, а не сущность закрепленных в системе распределенных реестров прав"[134]. Токенизация уже существующих объектов гражданского права, а не создание "с нуля", как в случае с криптовалютой, привносит лишь особый способ учета таких объектов, права на которые могут удостоверяться через наличие символов — токенов. Особые же свойства распределенного реестра, в котором такие права учитываются, а именно свойство публичной достоверности, позволяют проводить аналогию с уже существующими механизмами учета недвижимости, бездокументарных ценных бумагах и долей в ООО. В этом контексте А. Савельев пишет, что "подход, при котором применение определенной технологии для отражения гражданского права влечет возникновение особого правового режима такого права, очевидно является отступлением от принципа технологической нейтральности правового регулирования"[135]. Однако далее он уточняет: "(Технологическая нейтральность — дело хорошее, но если технология является настолько чудодейственной (чудодейственность, по мнению А. Савельева, заключается в повышенной публичной достоверности блокчейна. — Прим. авт.), что позволяет решить ряд проблем, которые ранее решались только правом, то это может стать основанием для придания использованию такой технологии правового значения"[136]. Соглашаясь с приведенной позицией о возможности непосредственного влияния блокчейна на правовую действительность, стоит отметить, что это еще не предопределяет оправданность полного изменения правового режима токенизируемых объектов. Их режим изменится лишь в части, вытекающей из публичной достоверности блокчейна. По опыту регулирования бездокументарных ценных бумаг можно сказать, что такое изменение является модификацией правил об обороте учитываемых в публичном реестре объектов, в частности допущении их добросовестного приобретения как следствия видимости права. Впрочем, мыслимы оба подхода: первый — регулирование правовых свойств блокчейна; второй — регулирование особенностей обращения токенизированных объектов через введение особого правового режима. Первый вариант представляется более простым.

Мы не можем согласиться с позицией Л. Новоселовой в том, что правила, подобные передаче прав и защите добросовестного приобретателя ценной бумаги, "не имеют смысла применительно к системе учета на базе блокчейн, где их исполнение обеспечивается технологически, с помощью правил программного кода и криптографического подтверждения владения и передачи"[137]. Правила программного кода являются лишь воплощением воли сторон, опирающихся на язык программирования. Также и распределенные реестры могут отражать не соответствующие правовому положению факты. Приравнивание содержания блокчейна и правовой действительности требует легитимации закона. Такой подход можно охарактеризовать как "code is law" — принцип, который мы рассмотрим в части, посвященной смарт-контрактам. Подобной же точки зрения ранее придерживался А. Савельев. Указывая на нерелевантность положений о добросовестном приобретении, он пишет, что "в блокчейне видимость права создает само право, в противном случае единая версия правды, обеспечиваемая блокчейном, не будет возможной"[138]. В своей поздней работе он говорит о потенциальной допустимости добросовестного приобретения токенов в случаях, когда наличествует техническая возможность их изъятия без участия текущего обладателя[139].

Законопроект о внесении изменений в ГК предусматривает добавление в ст. 128 ГК РФ нового объекта — цифрового права, которое наряду с безналичными денежными средствами и бездокументарными ценными бумагами является частным примером имущественных прав. Обозначение цифрового права соответствует понятию токена, не включающему в себя криптовалюту (в терминологии данной статьи). Также планируется добавить ст. 141.1[140] ГК РФ, п. 1 которой указывает, что в случаях, предусмотренных законом, права на объекты гражданских прав, за исключением нематериальных благ (понятно, что имеются в виду неимущественные блага), могут быть удостоверены цифровым правом (токеном). Пункт 2 отражает особенности учета токенов в распределенных реестрах: устанавливается принцип внесения как в отношении прав на сами токенизированные объекты, так и на их ограничения. В то же время согласно п. 3 цифровое право может отчуждаться или переходить от одного лица к другому на тех же условиях, что и объекты гражданских прав, права на которые они удостоверяют.

В итоге можно заключить, что законопроект о внесении изменений в ГК предлагает закрепить имущественное право (цифровое право/токены, за исключением криптовалюты) на объекты гражданских прав, в числе которых также могут быть имущественные права. Тем самым образуется конструкция права на право. При общей допустимости такого подхода предлагаемый п. 3 полностью лишает его смысла. Создание права (токена) на право можно оправдать только в случае, если в отношении права-токена действует особый режим оборота, позволяющий изменить режим оборота токенизируемого объекта (имущественного права требования, корпоративного права и т.д.)[141]. Иначе говоря, в этом аспекте законопроект о ЦФА выглядит более последовательным: если создавать специальный объект — токен, то необходимо предусмотреть и специальные правила его обращения, хотя бы по правилам вещного права. Если из законопроекта о внесении изменений в ГК убрать то, что цифровые права считаются имущественным правом, то регулирование по сути не изменится[142]. Наконец, законопроект упускает возможность воспользоваться как раз теми преимуществами, что дает блокчейн, и не предусматривает конструкцию добросовестного приобретения цифрового права как следствие видимости права. Оптимальными представляются исключение квалификации токена в качестве имущественного права и изменение п. 3 с учетом свойства публичной достоверности распределенного реестра.

В качестве общего регулирования всех токенов, включая криптовалюту, можно было бы раскрыть правовые последствия, связанные с учетом в распределенном реестре, обладающем свойством публичной достоверности. Именно этот аспект объединяет между собой все токены. За его рамками сложно обнаружить правовые особенности токенизированных объектов. Такая норма регулировала бы порядок перехода токенизированного объекта (принцип внесения), значение наличия записи для определения субъективной добросовестности, возможность добросовестного приобретения токенизированного объекта (не только вещей, но и относительных имущественных прав). Кроме того, для распределенных реестров можно предусмотреть дополнительные правовые свойства, выходящие за пределы существующего, например, реестра недвижимого имущества. Так, мыслимо введение бесповоротности реестра, при которой предъявлять требование об исправлении реестра не может ни третье лицо, ни контрагент в договоре, по которому был передан токен, при условии, что сделки были совершены добровольно[143]. В этом случае принцип code is law уже не кажется невероятным.

5. Правовое регулирование смарт-контрактов

5.1. ФРГ и Австрия

5.1.1. Смарт-контракт как волеизъявление

В немецкоязычной доктрине в настоящий момент ведется дискуссия о природе смарт-контракта: является смарт-контракт (программный код) самостоятельным содержанием волеизъявления или он лишь выполняет техническую функцию, реализуя условия волеизъявления, выраженного извне кода?

Для определения наличия воли и содержания волеизъявления необходимо исходить из объективного "горизонта восприятия"[144]. По мнению M. Kaulartz'а и J. Heckmann'а, программный код смарт-контракта не служит для содержательного выражения волеизъявления, так как программный код большинству пользователей непонятен. Поэтому при толковании волеизъявления смарт-контракт учитываться не должен. Можно сравнить с торговым автоматом: то, что заключен обязательственный договор и покупатель приобрел товар, вытекает из внешних обстоятельств, но не из механики самого автомата. Механика лишь служит передаче товара[145].

В связи с этим смарт-контракт нельзя отождествлять с письменным документом, который отражает содержание волеизъявления сторон. Смарт-контракт лишь выполняет условия заключенного между сторонами договора.

В то же время сами M. Kaulartz и J. Heckmann признают, что стороны договора, вопреки изложенному выше принципу, могут договориться о том, что их отношения будут регулироваться смарт-контрактом, выполняющим функции письменного договора. Иначе говоря, программный код будет использован для выражения воли. Условием является предварительная договоренность сторон, что программный код может быть использован в качестве языка договора, чтобы тем самым донести свое волеизъявление .

Допустимость использования языка программирования в качестве языка договора в индивидуально согласованных договорах сомнений не вызывает и вытекает из принципа свободы договора. Если же кто-то согласился на использование кода в качестве языка договора, не понимая в действительности его значение, его следует приравнять к не читавшему договор, но подписавшему его <1>. В контексте закрепления кода в качестве языка договора в общих условиях договора (упрощенно их можно обозначить как договоры присоединения) M. Kaulartz и J. Heckmann указывают, что такое условие стоит признать допустимым: потребитель может не заключать договор на языке, которого он не знает. Так что в общих условиях договора также можно предусмотреть, что смарт-контракт используется для толкования волеизъявления[146].

Если лицо заключило смарт-контракт, не вникая в его содержание, оно не имеет права на оспаривание ввиду заблуждения. Если же оно в действительности читало программный код, то оно может его оспорить, ссылаясь на ложное представление о содержании волеизъявления[147].

С признанием за смарт-контрактами качества волеизъявления сопряжен вопрос о том, как должно толковаться такое волеизъявление. Высказывается точка зрения, что правовое значение должен иметь исключительно программный код, иные обстоятельства игнорируются. Так, в условиях "The DAO" было указано, что ничто не может изменить или добавить любые дополнительные обязательства или гарантии помимо тех, что закреплены в коде "The DAO"[148]. Как считают M. Kaulartz и J. Heckmann, подход "code is law" должен иметь свои ограничения. "Code" — это не самостоятельное "law", он должен пониматься во взаимосвязи с нормативным регулированием. Если код нарушает действующее законодательство, то договор, содержанием которого выступает код, может быть признан недействительным. Кроме того, при толковании волеизъявления необходимо исходить из объективного горизонта восприятия и других сопутствующих обстоятельств[149]. Из этого следует, что авторы не допускают ограничения толкования волеизъявления одним лишь кодом, даже если такое положение было предварительно согласовано сторонами договора (смарт-контракта).

С позицией M. Kaulartz'а и J. Heckmann'а соглашается . Он считает, что волеизъявление не может быть передано через код. Также он критикует движение "code is law", которое игнорирует то, что волеизъявление дается не машиной, а может вытекать лишь из внешних обстоятельств[150]. В то же время он отмечает, что в общих условиях договора с потребителями раскрытия самого кода может быть недостаточно, так как большинство потребителей не знают языка программирования[151].

C. Buchleitner и T. Rabl пишут, что не имеет значения, понятен код для обычных людей или его значение постижимо лишь IT-специалистами. Если договоренность сторон была перенесена в код с помощью блокчейна, то вопросов быть не должно, и договор состоялся. При этом такой договор, как и сам факт его заключения, т.е. достижение консенсуса сторонами, подлежит толкованию по общим правилам. Далее, авторы указывают, что если предшествующего консенсуса не было и имел место простой акцепт программного кода, то это может вызвать проблемы с позиций общих условий договоров и договоров B2C[152]. Из приведенной позиции следует, что C. Buchleitner и T. Rabl допускают волеизъявление посредством кода и считают, что смарт-контракты могут иметь самостоятельный, а не только сопровождающий характер. В то же время отсутствие "перевода" кода может вызвать вопросы в случаях договоров присоединения и потребительских договоров.

По мнению M. Heckelmann'а, если стороны урегулировали свои отношения с помощью смарт-контракта, то имеет место волеизъявление в правовом смысле. Почему волеизъявление не может быть выражено в смарт-контракте, неочевидно. Даже татуировка может сообщать волю. И в отличие от татуировки блокчейн приспособлен к передаче волеизъявлений[153].

5.1.2. Смарт-контракт как форма договора

Если признать, что смарт-контракт не просто воспроизводит выраженное вне кода волеизъявление, но и сам может являться выражением воли, то возникает вопрос о том, к какой форме волеизъявления стоит отнести программный код.

Применительно к форме сделок при использовании технологии блокчейн в немецкой доктрине указывается, что если требуется текстовая форма (§ 126b BGB), то это для блокчейна не является проблемой: с сохранением данных форма считается соблюденной. Если же требуются электронная форма и соответственно квалифицированная электронная подпись, то выполнение этого условия зависит от технических возможностей конкретного блокчейна. Если такая возможность предусмотрена, то большинство волеизъявлений в блокчейне, для которых допустима электронная форма взамен простой письменной формы, будут действительны[154]. Если же требуется нотариальная форма, то заключение договора в блокчейне не ведет к соблюдению установленной формы. Это вытекает также из целей нотариальной формы — защита от принятия поспешных решений, разъяснение правовых последствий, которые не достигаются при простом использовании блокчейна[155]. В то же время это не означает, что применительно к договорам, требующим нотариальной формы, смарт-контракты вовсе не актуальны. Стороны могут договориться дать волеизъявление в надлежащей форме за пределами блокчейна и с целью использования автоматического действия смарт-контракта внести соответствующие условия в сам блокчейн[156]. Конечно, в этом случае эффективность смарт-контракта будет ниже.

Применительно к простой письменной форме указывается, что договор может быть составлен на любом языке, но при условии, что он в принципе может быть понят (хотя бы экспертами)[157]. Для языка программирования, который отражает условия смарт-контракта, вряд ли нужно делать исключение. При наличии специальных знаний его значение постижимо и без привлечения дополнительных устройств[158]. Смарт-контракт не является тайной, его условия просто написаны на одном из языков программирования, в отношении которого должны применяться те же правила, что и к другим языкам. Договор может быть заключен на любом языке, включая язык программирования[159].

Таким образом, смарт-контракт, выражающий волеизъявление сторон, будет считаться заключенным в электронной форме, при условии соблюдения требований к квалифицированной электронной подписи.

5.1.3. Возврат исполненного по смарт-контрактам

M. Kaulartz и J. Heckmann пишут, что невозможность исправления данных в блокчейне оказывается недостатком в тех случаях, когда воля хотя бы одной из сторон отклоняется от написанного в коде. Для таких случаев было бы целесообразно предусмотреть возможность вмешательства арбитра, хотя это и несколько противоречит смыслу блокчейна. Арбитром может выступать любое незаинтересованное третье лицо, которое бы проверяло верность данных из третьих источников (например, биржевой курс) или принимало решение о наличии программной ошибки, которая противоречит договору. В итоге такому арбитру можно предоставить возможность контролировать исполнение договора и передачу объектов, а также при надобности осуществлять возврат исполненного. Так как смарт-контракт может исполняться лишь так, как написано в коде, вмешательство арбитра тоже должно быть запрограммировано заранее. Как считают M. Kaulartz и J. Heckmann, с распространением смарт-контрактов законодатель может предусмотреть обязанность включать в смарт-контракты возможность допуска арбитра для эффективного судебного контроля за исполнением договоров[160].

C. Buchleitner и T. Rabl указывают, что невозможность возврата исполненного через блокчейн является невозможностью лишь в техническом смысле. Это не отменяет того, что за сторонами должны сохраняться право на отказ от договора или право на оспаривание. Сложность может представлять лишь возврат уже исполненного. Но эта проблема имеет решение. Так же как и при неосновательном обогащении, при невозможности возврата недолжно полученного в натуре интерес восстанавливается иным образом[161].

M. Heckelmann также пишет, что правовая оценка не является предметом блокчейна и происходит вне его. Это справедливо для оснований ничтожности, толкования договора, его изменения, осуществления секундарных прав и ссылки на исковую давность и т.д. В итоге смарт-контракт может быть изменен или вовсе расторгнут без того, чтобы это явствовало из блокчейна[162].

5.2. Республика Беларусь

Пункт 9 приложения N 1 к Декрету Президента Республики Беларусь "О развитии цифровой экономики" определяет смарт-контракт как "программный код, предназначенный для функционирования в реестре блоков трансакций (блокчейне), иной распределенной информационной системе в целях автоматизированного совершения и (или) исполнения сделок либо совершения иных юридически значимых действий".

В соответствии со ст. 5.3 Декрета "лицо, совершившее сделку с использованием смарт-контракта, считается надлежащим образом осведомленным о ее условиях, в том числе выраженных программным кодом, пока не доказано иное".

5.3. Позиция законопроектов

Согласно ст. 2 законопроекта о ЦФА "смарт-контракт — договор в электронной форме, исполнение прав и обязательств по которому осуществляется путем совершения в автоматическом порядке цифровых трансакций в распределенном реестре цифровых трансакций в строго определенной таким договором последовательности и при наступлении определенных им обстоятельств".

Законопроект о внесении изменений в ГК также фактически исходит из того, что смарт-контракт считается формой договора, добавляя в п. 2 ст. 160 ГК РФ возможность использования "иного идентифицирующего личность способа (шифра и т.п.)", хотя здесь эта идея выражена не так ярко. Относительно же самого смарт-контракта законопроект предлагает добавить п. 2 ст. 309, который допускал бы автоматизированное исполнение обязательств через применение информационных технологий. Формулировки, используемые законопроектом, не отличаются строгостью, но сейчас мы сконцентрируемся на концептуальных вопросах.

Тот факт, что законопроект о ЦФА определяет смарт-контракт как договор в электронной форме, подразумевая тем самым, что программный код — это форма сделки, свидетельствует о придании самостоятельного юридического значения смарт-контракту. Как нам кажется, из тех же предпосылок исходит законопроект о внесении изменений в ГК, когда предлагает изменить ст. 160 ГК РФ. Смарт-контракт — не просто "торговый автомат", выполняющий условия заключенного договора, а само содержание волеизъявлений сторон. Стороны могут делать волеизъявления посредством программного кода — смарт-контракта. Такая позиция соответствует мнению ряда немецких цивилистов и представляется оправданной. Точка зрения о том, что смарт-контракт не может быть выражением воли, так как среднее разумное лицо не знает программный код, неоправданно перекладывает риски на контрагента. Как минимум это справедливо в тех случаях, когда лицо осознавало или должно было осознавать юридическую значимость совершаемых им действий, в частности при акцепте программного кода. Осознание или должность осознания может вытекать как из предыдущей договоренности, так и из иных обстоятельств (положений формуляра и т.д.).

Вместе с тем возникает вопрос: какое значение будет сохраняться за смарт-контрактом как способом выражения воли сторон, если параллельно с ним будет существовать текст, раскрывающий его условия? Ранее мы указывали, что в рамках ICO иностранная доктрина предлагает обязать эмитентов раскрывать используемый программный код. Можно ли также вывести другую информационную обязанность при эмиссии токенов (хотя бы тех, что размещаются среди неквалифицированных инвесторов) — перевести программный код на доступный для восприятия средним разумным лицом человеческий язык? Предполагаемая слабость неквалифицированных инвесторов, направленность оферты на неопределенный круг лиц, невозможность влиять на условия договора говорят в пользу такой обязанности. При этом подходе перевод также должен считаться частью волеизъявления сторон (другой возможный путь — считать недолжный перевод нарушением информационных обязанностей без влияния на содержание волеизъявления с предоставлением возможности оспаривания и требования о возмещении убытков). В этом случае приоритет будет иметь именно перевод программного кода ввиду правила contra proferentem (возможен довод о первичности оригинала при толковании, но защита потребителя представляется приоритетнее). При таком подходе смарт-контракт при ICO с публичным размещением (а может, и в других ICO) фактически будет на практике не волеизъявлением, а как раз способом автоматизации "договора"-перевода, закрепленного в проспекте.

Тем не менее общее правило о том, что смарт-контракт является непосредственным выражением воли, представляется справедливым. Это будет иметь значение как минимум при индивидуально согласованных условиях. Вопрос об императивной обязанности эмитента переводить смарт-контракт является неоднозначным и требует содержательной дискуссии. В немецкой доктрине нет единой позиции о целесообразности возложения на составителя общих условий договоров обязанности по переводу.

Самостоятельным является вопрос о возможности договорного ограничения обстоятельств, привлекаемых к толкованию договора. Иначе говоря, могут ли стороны договориться, что для толкования имеет значение один лишь код и даже перевод, будь он предусмотрен императивно, станет поводом лишь для возмещения убытков в связи с нарушением информационной обязанности? Законопроекты эту проблему не решают, и, как представляется, оправданно. Вопрос о договорной свободе применительно к способам толкования и принимаемым во внимание обстоятельствам должен решаться доктриной[163]. В любом случае, даже если допустить ограничение толкования волеизъявления одним лишь кодом, это не отменяет возможности оспорить сделку (смарт-контракт) ввиду наличия порока воли с точки зрения действующего права.

Законопроект о внесении изменений в ГК, предлагая дополнить Кодекс абз. 2 ст. 309, предусматривает в этом пункте следующее правило: оспаривание состоявшегося исполнения автоматизированно исполненных обязательств (т.е. смарт-контрактов) допускается исключительно в случаях, когда доказано вмешательство сторон сделки или третьих лиц в процесс исполнения.

Из этой формулировки невозможно точно понять, что имели в виду авторы законопроекта. Для понимания задумки необходимо обратиться к пояснительной записке: "В информационной системе сделка с таким объектом (цифровым правом. — Прим. авт.) будет исполнена "автоматически", без дополнительных распоряжений или иных волеизъявлений сторон сделки — у продавца будет списано цифровое право, а у покупателя деньги, и оспорить эти списания по общему правилу будет нельзя". Другими словами, отсутствие воли на исполнение смарт-контракта не оказывает влияния на факт надлежащего исполнения обязательства и как результат его прекращения. Иные факторы, влияющие на действительность исполнения, например банкротные основания, законопроект не затрагивает (хотя пока неясно, как будет применяться оспаривание в банкротстве; возможна ли аналогия с эскроу?). На специфику исполнения смарт-контракта в контексте воли ранее указывал А. Савельев. Он исходит из того, что исполнение договора является волевым действием[164]. В смарт-контракте, в свою очередь, "имеет значение поведение компьютера, а не поведение должника, которое является ядром понятия "обязательство"[165].

Таким образом, предлагаемая норма поднимает проблему природы исполнения обязательства, которая долгое время обсуждалась также в немецкой доктрине[166]. Не погружаясь в теории исполнения, предположим[167], что верной является позиция, в соответствии с которой исполнение обязательства является волеизъявлением или сделкоподобным действием, как об этом косвенно заявляет законопроект, вводя специальное правило для смарт-контрактов. В этом случае возможны разные способы догматического обоснования неоспоримости исполнения. Так, наличие волеизъявления исполнить договор можно увидеть еще на этапе заключения смарт-контракта, когда сторона добровольно согласилась с тем, что исполнение в дальнейшем будет осуществлено в автоматизированном порядке. А. Савельев называет такой подход фикцией "заранее выраженного согласия". Недостаток этого объяснения он видит в том, что смарт-контракты, введенные в блокчейн, уже не могут быть изменены какой-либо стороной и механическое исполнение договора не может быть возведено к воле должника[168]. Однако смарт-контракт, являясь договором в правовом смысле, может быть изменен соглашением сторон. Невозможность отмены его технического исполнения лишь повлечет последующие взаиморасчеты, по крайней мере если отталкиваться от действующего права.

Еще одним возможным объяснением неоспоримости исполнения может быть то, что обязательство уже было исполнено в момент, когда стороны доверили автоматизированное исполнение смарт-контракта блокчейну. Здесь допустимой видится аналогия с договором эскроу, при которой блокчейн выполняет функции эскроу-агента. Наконец, можно рассмотреть перспективу квалификации автоматического исполнения в качестве принудительного исполнения или же прибегнуть к "концепции совпадения"[169]. В итоге специфика волеобразования при исполнении смарт-контракта неочевидна. Однако с практической точки зрения правило, предлагаемое законопроектом, само по себе верно.

Непонятно, что имеет в виду законопроект, допуская оспаривание исполнения "в случаях, когда доказано вмешательство сторон сделки или третьих лиц в процесс исполнения". Статья 309.2 имеет смысл, только если обязательство было исполнено надлежащим образом. Значит, приведенное положение допускает оспаривание и в случае надлежащего исполнения обязательства? Если воля на автоматизированное исполнение выражается еще при заключении смарт-контракта, то как промежуточное вмешательство может повлиять на итоговое надлежащее исполнение?

Наконец, позиция законопроекта о том, что отсутствие волеизъявления на исполнение смарт-контракта не влечет недействительности исполнения, вряд ли должна применяться в отношении натуральных обязательств. Так, если игры или пари были оформлены в виде договора в блокчейне, за автоматическим исполнением нельзя признавать правовую силу. В ином случае можно было бы еще на этапе заключения договора пари выразить волю на судебную защиту.

6. Выводы

Унифицированное регулирование ICO, при котором отсутствует дифференциация токенов на утилитарные и инвестиционные, не отвечает текущим зарубежным тенденциям, хотя освобождает эмитентов от рисков непредвиденной переквалификации выпущенных токенов.

Признание криптовалюты в качестве объекта гражданских прав без установления в отношении нее абсолютного права допустимо и соответствует позиции части немецкой доктрины. Отказ криптовалюте в вещно-правовом режиме означает неприменимость норм о добросовестном приобретении. Однако возможность добросовестного приобретения может вытекать из регулирования распределенного реестра, создающего особый правовой режим учитываемых в нем объектов.

Предлагаемое законопроектом о внесении изменений в ГК введение нового объекта — цифровых прав, репрезентирующих иные объекты гражданского права, могло бы быть оправданным, если бы для цифровых прав был установлен специфический режим оборота. Тождественность этого режима с режимом оборота репрезентируемых объектов лишает конструкцию цифровых прав смысла.

Представляется оптимальным воздержаться от добавления нового объекта права — цифровых прав и вместо этого предусмотреть регулирование свойств объектов, учитываемых в блокчейне, через регулирование реестра. Эти свойства будут во многом аналогичны учитываемым в реестрах недвижимым вещам, бездокументарным ценным бумагам, долям в ООО. Также мыслимо добавление модификаций существующих реестров, например установление их бесповоротности. Сами свойства могут различаться в зависимости от особенности репрезентируемых объектов. Концентрация регулирования на технологии блокчейн позволит унифицировать режим оборота криптовалюты (цифровых денег) и иных токенов (цифровых прав) без необходимости создавать новый объект прав. Аналогичного результата можно добиться и через введение нового объекта права, оборот которого бы соответствовал свойствам блокчейна, однако смысл этого неочевиден.

В сфере смарт-контрактов законопроекты, признавая допустимость совершения волеизъявления с помощью программного кода, соответствуют позиции ряда представителей немецкоязычной доктрины. Проблемными здесь видятся вопросы о целесообразности возложения обязанности по переводу программного кода и о значении такого перевода при толковании волеизъявления.

[1] Законопроект N 419059-7 "О цифровых финансовых активах" от 20 марта 2018 г.

[2] Законопроект N 424632-7 "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации" (о цифровых правах) от 26 марта 2018 г.

[3] Законопроект N 419090-7 "О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ" от 20 марта 2018 г. (ред. от 16 апреля 2018 г.).

[4] BaFin, Blockchain-Technologie // https://www.bafin.de/DE/Aufsicht/FinTech/Blockchain/block-chain_node.html.

[5] Ibidem.

[6] FINMA, Guidelines for Enquiries Regarding the Regulatory Framework for Initial Coin Offerings (ICOs), published 16 February 2018.

[7] Строго говоря, понятие смарт-контракта значительно шире понятия договора и может охватывать любые факты, описываемые через "если, то". Тем не менее заострять на этом внимание в рамках данной статьи мы не будем.

[8] BaFin, Blockchain-Technologie.

[9] См.: Linardatos D. Smart Contracts — einige klarstellende Bemerkungen // K&R. 2018. S. 86.

[10] BaFin, Blockchain-Technologie.

[11] См.: Linardatos D. Op. cit. S. 86.

[12] FINMA, Guidelines for Enquiries Regarding the Regulatory Framework for Initial Coin Offerings (ICOs), published 16 February 2018.

[13] SEC, Report of Investigation under 21(a) of the Securities Exchange Act of 1934: The DAO, Release No. 81207, and Investor Bulletin: Initial Coin Offerings, 25 July 2017.

[14] Blemus S. Law and Blockchain: A Legal Perspective on Current Regulatory Trends Worldwide // https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstractjd=3080639.

[15] См.: Blemus S. Op. cit.

[16] См.: Ibidem.

[17] https://www.coindesk.com/ray-hope-utility-tokens/

[18] European Securities and Markets Authority (ESMA), ESMA Alerts Investors to the High Risks of Initial Coin Offerings (ICOs), and ESMA Alerts Firms Involved in Initial Coin Offerings (ICOs) to the Need to Meet Relevant Regulatory Requirements, 13 November 2017.

[19] ESMA Alerts Firms Involved in Initial Coin Offerings (ICOs) to the Need to Meet Relevant Regulatory Requirements, 13 November 2017.

[20] См.: Hacker P., Thomale C. Crypto-Securities Regulation: ICOs, Token Sales and Cryptocurrencies under EU Financial Law. P. 12 — 13 // https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstractjd=3075820.

[21] См.: Ibid. P. 27 — 28.

[22] См.: Ibid. P. 13 — 14.

[23] См.: Ibid. P. 29.

[24] См.: Ibid. P. 32 — 33.

[25] См.: Zetzsche D.A., Buckley R.P., Arner D.W., The ICO Gold Rush: It's a Scam, It's a Bubble, It's a Super Challenge for Regulators // European Banking Institute Working Paper Series 18/2018. 15 February 2018. P. 38 — 39.

[26] См.: Initial Coin Offerings aus kapitalmarktrechtlicher Sicht // ZTR. 2017. S. 105 — 106.

[27] См.: Borkert K. Crowdfunding goes Blockchain — Teil 2 Gesellschaftsrechtliche und regulatorische Aspekte bei der Unternehmensfinanzierung mittels Initial Coin Offerings // ITRB. 2018. S. 94.

[28] См.: Ibidem.

[29] См.: Hacker P., Thomale C. Op. cit. P. 33 — 36.

[30] См., например: SEC, Statement on Cryptocurrencies and Initial Coin Offerings, SEC Chairman Jay Clayton, 11 December 2017 // https://www.sec.gov/news/public-statement/statement-clayton-2017-12-11.

[31] См.: Савельев А.И. Комментарий на положения о регулировании операций с криптовалютами и иных отношений, основанных на технологии "блокчейн" Декрета Президента Республики Беларусь "О развитии цифровой экономики" N 8 от 21 декабря 2017 г. С. 19 // https://publications.hse.ru/articles/213716092.

[32] См.: Hacker P., Thomale C. Op. cit. P. 40 — 41.

[33] См.: Engelhardt C., Klein S. Bitcoins — mit Geld, das keines ist: Technische Grundlagen und zivilrechtliche Betrachtung // MMR. 2014. S. 356.

[34] См.: Engelhardt C., Klein S. Op. cit. S. 356; Kaulartz M. Die Blockchain-Technologie. zur Distributed Ledger Technology und zu Blockchains // CR. 2016. S. 477; Sorge C., Krohn-Grimberghe A. Bitcoin: Eine erste Einordnung // DuD. 2012. S. 479 — 484.

[35] См.: Spindler G., Bille M. Rechtsprobleme von Bitcoins als virtuelle // WM. 2014. S. 1360.

[36] См.: Ibidem.

[37] См.: Engelhardt C., Klein S. Op. cit. S. 356; Kaulartz M. Op. cit. S. 477.

[38] См.: Djazayeri A. Die virtuelle Bitcoin — Zivilrechtliche Fragestellungen und internationale regulatorische Behandlung // jurisPR-BKR 6/2014 Anm. 1; Kaulartz M. Op. cit. S. 477.

[39] См.: Sorge C., Krohn-Grimberghe A. Op. cit.

[40] См.: Spindler G., Bille M. Op. cit. S. 1361.

[41] См.: Ibid. S. 1360.

[42] См.: Ibidem.

[43] См.: Ibidem.

[44] См.: Kaulartz M. Op. cit. S. 477; Djazayeri A. Op. cit.

[45] См.: Spindler G., Bille M. Op. cit. S. 1359.

[46] См.: Djazayeri A. Op. cit.

[47] См.: Ibidem.

[48] См.: Kaulartz M. Op. cit. S. 478; Djazayeri A. Op. cit.

[49] См.: Djazayeri A. Op. cit.; Spindler G., Bille M. Op. cit. S. 1360.

[50] См.: Kaulartz M. Op. cit. S. 478; , Sorge S. Bitcoin im deutschen Vollstreckungsrecht — Von der "Tulpenmanie" zur "Bitcoinmanie" // MMR. 2014. S. 644. Ср.: Boehm F., Pesch P. Bitcoins: Rechtliche Herausforderungen einer virtuellen — Eine erste juristische Einordung // MMR. 2014. S. 76; Spindler G., Bille M. Op. cit. S. 1360.

[51] См.: Kuhlmann N. Bitcoins — Funktionsweise und rechtliche Einordnung der digitalen // CR. 2014. S. 694 — 695.

[52] См.: Kaulartz M. Op. cit. S. 478.

[53] См.: BGB § 90 Rn. 100.3.

[54] См.: BGB § 90 Rn. 94.

[55] См.: Psczolla J.-P. Virtuelle als Objekte der Rechtsordnung // JurPC Web-Dok. 17/2009, Abs. 1 — 34.

[56] См.: BGB § 90 Rn. 95 — 97.

[57] См.: Psczolla J.-P. Op. cit.

[58] См.: Rechtliche Einordnung von im deutschen Rechtssystem am Beispiel von Bitcoin. Peter Lang, 2016. S. 149.

[59] См.: Ibid. S. 149 — 153.

[60] См.: Ibid. S. 151; 49.

[61] См.: Ibid. S. 113 — 115.

[62] См.: Spindler G., Bille M. Op. cit. S. 1360 — 1361.

[63] См.: Spindler G., Bille M. Op. cit. S. 1361; Sorge C., Krohn-Grimberghe A. Op. cit.

[64] См.: Beck B. Op. cit. S. 583 — 585; Kuhlmann N. Op. cit. S. 695.

[65] См.: Beck B. Op. cit. S. 583.

[66] См.: Beck B. Op. cit. S. 583 — 584.

[67] См.: Ibid. S. 585.

[68] https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Fachartikel/2014/fa_bj_1401_bitcoins.html; https://www.bafin.de/DE/Aufsicht/FinTech/VirtualCurrency/virtual_currency_artikel.html.

[69] См., например: Spindler G., Bille M. Op. cit. S. 1361; Auffenberg L. Bitcoins als Rechnungseinheiten — Eine kritische Auseinandersetzung mit der aktuellen Verwaltungspraxis der BaFin // NVwZ. 2015. S. 1184 — 1187.

[70] См.: Sprengnether M., Aufsichtsrechtliche "virtuelle " am Beispiel von Bitcoin // RdF. 2014. S. 114 — 120; Spindler G., Bille M. Op. cit. S. 1362.

[71] См.: Spindler G., Bille M. Op. cit. S. 1362.

[72] См.: Ibidem.

[73] См.: Ibid. S. 1361.

[74] См.: Beck B. Op. cit. S. 581.

[75] См.: Ibidem.

[76] См.: Ibid. S. 582.

[77] См.: Beck B., Bitcoins als Gegenstand von Leistungspflichten // AcP. 2015. S. 663.

[78] См.: Ibidem.

[79] См.: Ibid. S. 666.

[80] См.: Engelhardt C., Klein S. Op. cit. S. 359; Djazayeri A. Op. cit.; Spindler G., Bille M. Op. cit. S. 1362.

[81] См.: Kaulartz M. Op. cit. S. 478. Ср.: Beck B. Op. cit. S. 585.

[82] См.: Kaulartz M. Op. cit. S. 478.

[83] См.: Kaulartz M. Op. cit. S. 478; Spindler G., Bille M. Op. cit. S. 1362; , Sorge S. Op. cit. S. 644.

[84] См.: Engelhardt C., Klein S. Op. cit. S. 359.

[85] См.: Boehm F., Pesch P. Op. cit. S. 76.

[86] См.: Sabellek A., Heinemeyer D. Widerrufsrecht beim Kauf virtueller Zur Abgrenzung von Warenlieferung und Dienstleistung // CR. 2012. S. 720.

[87] См.: Djazayeri A. Op. cit.

[88] См.: Kaulartz M. Op. cit. Anm. 50.

[89] См.: Kuhlmann N. Op. cit. S. 694 — 695.

[90] См.: Engelhardt C., Klein S. Op. cit. S. 357.

[91] См., например: Kaulartz M. Op. cit. S. 478. И в любом случае, даже если не признавать вещного характера за компьютерной программой или данными, при причинении вреда материальному носителю его стоимость будет исчисляться с учетом установленных программ. См.: Engelhardt C., Klein S. Op. cit. S. 357.

[92] См.: Seitz J. Distributed Ledger Technology & Bitcoin — Zur rechtlichen Stellung eines Bitcoin-"Inhabers" // K&R. 2017. S. 766.

[93] См.: Ibid. S. 767. Подробный разбор различных позиций в доктрине и судебной практике мы не приводим, так как этот аспект для российского права не столь важен. См.: Op. cit. S. 153 — 158. Там же про деликтную защиту данных через "рамочные" составы, например конституционного права на информационное самоопределение или налаженное и рабочее предприятие: S. 117 — 138.

[94] См.: Engelhardt C., Klein S. Op. cit. S. 358.

[95] См.: Seitz J. Op. cit. S. 767.

[96] См.: Op. cit. S. 157.

[97] См.: Ibid. S. 200 — 205.

[98] См.: Engelhardt C., Klein S. Op. cit. S. 358.

[99] См.: Ibid. S. 357.

[100] См.: Spindler G., Bille M. Op. cit. S. 1362 — 1363.

[101] См.: Engelhardt C., Klein S. Op. cit. S. 357; Kuhlmann N. Op. cit. S. 696.

[102] См.: Engelhardt C., Klein S. Op. cit. S. 357.

[103] См.: Spindler G., Bille M. Op. cit. S. 1363. См. также: Engelhardt C., Klein S. Op. cit. S. 357. Авторы пишут о невозможности добросовестного приобретения криптовалюты как о недостатке, однако также указывают, что применение § 929 BGB невозможно, так как отсутствует пробел в регулировании.

[104] См.: Geis I., Geis E. Rechtsaspekte des virtuellen Lebens — Erste des Rechts zur in Second Life // CR. 2007. S. 721 — 725.

[105] См.: Privatrechtliche Einordnung virtueller // . 2017. S. 388.

[106] См.: Kaulartz M. Op. cit. S. 479.

[107] Подробнее о деле см.: Heckmann J. DAO-Hack: smart contracts auf dem rechtlichen // CR. 2016. R99-R100.

[108] См.: Kaulartz M. Op. cit. S. 479.

[109] См.: Ibid. S. 479.

[110] См.: , Sorge S. Op. cit. S. 644.

[111] См.: Boehm F., Pesch P. Op. cit. S. 76.

[112] См.: Kuhlmann N. Op. cit. S. 696.

[113] Для России этот аспект не должен быть актуальным ввиду наличия генерального деликта.

[114] См.: Engelhardt C., Klein S. Op. cit. S. 359 — 360. См. также: Schroeder M. Bitcoin: Virtuelle Problemstellungen // JurPC Web-Dok. 104/2014, Abs. 1 — 142.

[115] См.: Engelhardt C., Klein S. Op. cit. S. 360.

[116] См.: Op. cit. S. 208.

[117] См.: Ibid. S. 209.

[118] См.: Ibidem.

[119] См.: Op. sit. S. 210 — 211

[120] Такой вывод делает, например, А. Савельев. См.: Савельев А.И. Криптовалюты в системе объектов гражданских прав // Закон. 2017. N 8. С. 147.

[121] Новоселова Л.А. О правовой природе биткойна // Хозяйство и право. 2017. N 9. С. 11.

[122] Там же.

[123] См.: Там же.

[124] Также не согласен с этой квалификацией А. Савельев. См.: Савельев А.И. Некоторые риски токенизации и блокчейнизации гражданско-правовых отношений // Закон. 2018. N 2. С. 43 (сн. 18).

[125] http://privlaw.ru/sovet-po-kodifikacii/conceptions/koncepciya4/

[126] Там же. С. 10.

[127] Смысл указания на допустимость криптовалютной оговорки неочевиден: такая возможность вытекает из общего принципа свободы договора.

[128] Новоселова Л.А. О правовой природе биткойна. С. 10. Ср.: Савельев А.И. Криптовалюты в системе объектов гражданских прав. С. 148.

[129] Новоселова Л.А. О правовой природе биткойна. С. 15.

[130] Такой же позиции придерживается Л. Новоселова. См.: Там же. С. 11.

[131] См., например: Новоселова Л.А. "Токенизация" объектов гражданского права // Хозяйство и право. 2017. N 12. С. 34 — 36; Кислый В. Юридические аспекты применения блокчейна и использования токенов // https://docs.google.eom/document/d/19U6F-BUCVNiJLVsLz0dvt1N7kZHLDCu_O8NEGiysVvE/edit#.

[132] См.: Новоселова Л.А. "Токенизация" объектов гражданского права. С. 37 — 38.

[133] См.: Савельев А.И. Некоторые риски токенизации и блокчейнизации гражданско-правовых отношений. С. 43.

[134] Новоселова Л.А. "Токенизация" объектов гражданского права. С. 39 — 40.

[135] Савельев А.И. Некоторые риски токенизации и блокчейнизации гражданско-правовых отношений. С. 40.

[136] Там же. С. 40 — 41.

[137] Новоселова Л.А. "Токенизация" объектов гражданского права. С. 38.

[138] Савельев А.И. Криптовалюты в системе объектов гражданских прав. С. 149.

[139] См.: Савельев А.И. Некоторые риски токенизации и блокчейнизации гражданско-правовых отношений. С. 44. Хотя упомянутый автор также указывает на то, что в случае с токенами отсутствует привычная конструкция владения. Здесь можно возразить, что в случае бездокументарных ценных бумаг владения тоже нет. Достаточным индикатором владения является, как представляется, запись в реестре или знание приватного ключа. В итоге можно говорить об аналогии не со ст. 302, а со ст. 149.3 ГК РФ.

[140] В статье есть ряд неточностей, на которых мы подробно останавливаться не будем. Например, п. 1 признает цифровой код цифровым правом. Из того, что цифровое право — это имущественное право, следует вывод: цифровой код — это имущественное право (можно вспомнить обозначение записи в реестре ценных бумаг как "права").

[141] См. в этом ключе: Савельев А.И. Некоторые риски токенизации и блокчейнизации гражданско-правовых отношений. С. 41.

[142] С такой же критикой см.: Будылин С. Цифровые права — это что еще за зверь? // https://zakon.ru/blog/2018/3/29/cifrovye_prava_eto_chto_eschyo_za_zver.

[143] О требуемых изменениях в реестр недвижимого имущества и перспективах его трансформации в связи с внедрением технологии блокчейн см.: Бевзенко Р.С. Основные направления изменения законодательства о регистрации прав на недвижимое имущество в связи с внедрением технологии распределенных реестров: взгляд цивилиста // Закон. 2018. N 2. С. 126 — 132.

[144] Иначе говоря, среднее разумное лицо должно увидеть в действиях совершающего действия лица намерение совершить сделку, содержание которой также определяется с объективных позиций.

[145] См.: Ibid. S. 622.

[146] См.: Ibidem.

[147] См.: Ibidem.

[148] Подробнее о деле и о вытекающих отсюда вопросах права см.: Heckmann J. Op. cit.

[149] См.: Kaulartz M., Heckmann J. Op. cit. S. 623.

[150] См.: Smart Contracts und Blockchain-Technologie Definition, Arbeitsweise, Rechtsfragen // ITRB. 2018. S. 45.

[151] См.: Ibid. S. 46.

[152] См.: Buchleitner C., Rabl T. Blockchain und Smart Contracts. Revolution oder alter Wein im digitalen Schlauch? // Ecolex. 2017. No. 1. S. 9.

[153] См.: Heckelmann M. und Handhabung von Smart Contracts // NJW. 2018. S. 505.

[154] См.: Blockchain und Smart Contracts Recht und Technik im . Eine vbw Studie, erstellt vom Lehrstuhl Recht, Sicherheitsrecht und Internetrecht, Passau. Stand: Oktober 2017. S. 23 — 24.

[155] См.: Ibid. S. 24.

[156] См.: Heckelmann M. Op. cit. S. 507.

[157] См.: Wolf M., Neuner J. Allgemeiner Teil des Rechts. 11. Aufl. C.H. Beck, 2016. S. 531. Rn. 25.

[158] См. об этом: Wolf M., Neuner J. Op. cit. S. 531. Rn. 25.

[159] См.: Heckelmann M. Op. cit. S. 506.

[160] См.: Kaulartz M., Heckmann J. Op. cit. S. 624.

[161] См.: Buchleitner C., Rabl T. Op. cit. S. 10.

[162] См.: Heckelmann M. Op. cit. S. 507.

[163] См., например: Карапетов А.Г. Комментарий к ст. 431 ГК РФ // Договорное и обязательственное право (общая часть): Постатейный комментарий к статьям 307 — 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М.: Статут, 2017. С. 942 — 944.

[164] О различных подходах к пониманию исполнения обязательства см.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства // СПС "КонсультантПлюс".

[165] Савельев А.И. Договорное право 2.0: "умные" контракты как начало конца классического договорного права // СПС "КонсультантПлюс".

[166] См., например: Muscheler K., Bloch W.E. und // JuS. 2000. S. 729 — 740.

[167] В Германии сегодня господствует теория реального исполнения, в соответствии с которой исполнение предполагает наличие лишь объективного фактического состава; см.: BGB § 362. Rn. 7. В то же время у нас нет уверенности, что эта теория будет валидна и в случае исполнения под влиянием насилия или угроз либо прямых заявлений должника, что он исполнять не намерен. В контексте настоящей статьи это не имеет значения, так как мы делаем предположение о правильности наиболее "невыгодного" для смарт-контрактов подхода.

[168] См.: Савельев А.И. Договорное право 2.0: "умные" контракты как начало конца классического договорного права.

[169] См.: Сарбаш С.В. Указ. соч.