ЮрФак: изучение права онлайн

Проблемы коллизионного регулирования залога в России и за рубежом

Авторы: Любарская Т.С., Лашков Н.С.

Оглавление

1. Введение

2. Коллизионное регулирование залога. Общие замечания

3. Коллизионное регулирование залога в России

4. Коллизионное регулирование залога исключительных прав

5. Заключение


1. Введение

В эпоху стремительной глобализации все больше сделок содержат в себе иностранный элемент, а значит, все чаще встает вопрос об определении применимого права. В трансграничном обороте кредитные отношения входят в число основополагающих, а там, где возникает кредит, всегда возникает необходимость его обеспечения. Обеспечение может быть как вещным (например, залог, удержание вещи), так и личным (например, поручительство, независимая гарантия)[1]. В трансграничных сделках определение права, применимого к обеспечению, является одним из центральных вопросов, так как во многом именно от его разрешения будет зависеть действительность и эффективность обеспечения.

Настоящая статья посвящена коллизионному регулированию такого вещного обеспечения исполнения обязательств, как залог[2]. Регулирование залога движимых вещей в большинстве стран обусловлено историческими традициями, следовательно, правовой эффект возникновения залогового права будет различаться от правопорядка к правопорядку.

Прежде всего будут рассмотрены общие вопросы коллизионного регулирования залога и проблемы в этой сфере, с которыми сталкиваются доктрина и правоприменители разных стран. Затем будет исследовано коллизионное регулирование залога в России и, наконец, проанализированы вопросы коллизионного регулирования залога исключительных прав в России и за рубежом.

2. Коллизионное регулирование залога. Общие замечания

Международное частное право по своей природе является правом национальным[3]. Вопрос о том, какое право должно применяться к трансграничным отношениям сторон по обеспечительной сделке, решается каждым правопорядком самостоятельно.

Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в своем Руководстве по законодательству о способах обеспечения исполнения обязательств указывает, что коллизионные нормы должны учитывать специфику правового режима обеспечительных сделок[4].

При этом эффективность коллизионного регулирования обеспечения исполнения обязательств достигается за счет трех факторов: 1) прозрачности определения вещного статута, применимого к сделке; 2) предсказуемости правового результата для участников оборота, которые должны четко понимать, будет ли действительным залог, созданный по праву государства А, после того как вещь, в отношении которой был установлен залог, окажется на территории государства Б; 3) соответствия правовых норм разумным ожиданиям заинтересованных участников гражданского оборота[5].

Ввиду вещного характера залога коллизионное регулирование этого способа обеспечения осуществляется посредством как вещного, так и обязательственного статута. При этом следует отметить, что в некоторых странах вопросы право- и дееспособности, а также установления формы сделки, несмотря на тесную связь с договорным статутом, выделяются законодателем в отдельные статуты.

Основной сложностью при определении права, применимого к залогу, является разграничение сфер действия договорного и вещного статутов, разделить которые затруднительно, а иногда и просто невозможно[6]; тем не менее коллизионное регулирование вопросов, входящих в сферу договорного и вещного статута, традиционно развивалось независимо другу от друга[7].

Договорный статут разрешает такие вопросы залоговых правоотношений, как: момент заключения договора залога, вступление его в силу, действительность договора и толкование его условий, права и обязанности сторон, последствия неисполнения договора и ответственность сторон, основания и порядок прекращения договора и т.д.

Создание, передача и реализация обеспечительных прав в отношении имущества порождает целый комплекс вопросов, которые входят в сферу действия вещного статута. К таковым, в частности, относятся: способы обеспечения исполнения обязательств и их содержание, имущество, в отношении которого такое обеспечение может быть установлено; требования к созданию и передаче обеспечительных прав, порядок реализации кредитором обеспечительных прав, а также способы их защиты. Обозначенные вопросы, возникающие в том числе и в залоговых правоотношениях, традиционно регулируются посредством коллизионной привязки lex rei sitae[8].

Вместе с тем все чаще в литературе можно встретить позицию относительно беспомощности коллизионной привязки lex rei sitae для регулирования вещных вопросов обеспечения в отношении движимого имущества, а также подвижного оборудования (воздушных, морских судов и пр.)[9]. Рассмотрим проблемы, возникающие в процессе коллизионного регулирования залога движимого имущества, подробнее.

Различие норм материального права и, как следствие, не совпадающее содержание залога, а также многообразие и специфика его видов в совокупности с коллизионным принципом lex rei sitae нередко приводят к утрате кредиторами обеспечительных прав при перемещении движимого имущества. Причина этого кроется в том, что национальные виды обеспечения во многих случаях не признаются за пределами той юрисдикции, в которой они возникли[10]. Во многом существование данной проблемы предопределено наличием закрытого перечня вещных прав, признаваемых и охраняемых в рамках одной правовой системы (принцип numerus clausus). Даже если система вещных прав, закрепленная в законодательстве одного правопорядка, в целом совпадает с системой вещных прав другого правопорядка, объем таких прав в разных юрисдикциях может существенным образом различаться. Иными словами, право залога, установленное в государстве А, может по своему содержанию быть нетождественным залогу в государстве Б, куда обремененное имущество было перемещено после заключения сделки. Так, если залог был создан по праву государства А без передачи владения, но впоследствии товары были отправлены в страну Б, где владение является конституирующим элементом для возникновения залога, то залогодержатель может лишиться возможности реализовать свое право[11]. В определенных ситуациях обозначенная проблема может быть разрешена через институт адаптации[12], т.е. правовая система может преобразовать или приспособить иностранное право к эквивалентному праву своего правопорядка[13].

К примеру, согласно обстоятельствам дела The Cerro Colorado, рассмотренного английским Апелляционным судом[14], залог судна регулировался французским правом и в отношении него французскому банку была выдана  maritime. Впоследствии английский кредитор, чьи услуги по ремонту судна не были оплачены в полном объеме, заявил вещный иск о продаже судна с торгов для компенсации ему стоимости ремонта. Перед английскими судами встал вопрос о приоритете прав кредиторов в отношении судна. При вынесении решения суд руководствовался английским правом, так как судно находилось в английском порту. При этом суд пришел к выводу, что французская  maritime является аналогом английского морского залога, который имеет приоритет перед требованиями последующих кредиторов[15]. Интересно отметить, что в результате французский банк оказался в лучшем положении, чем он был бы в случае применения судом французского права для ранжирования прав кредиторов.

Схожий подход применил Верховный суд Германии в 1963 г., рассматривая вопрос об адаптации французского института gage sur  в немецком праве. Обстоятельства дела сводились к следующему: автомобиль, заложенный французскому банку, был перевезен в Германию, где кредиторы владельца автомобиля наложили на него взыскание в рамках исполнительного производства. Немецким судам необходимо было решить, предоставляет ли французский залог преимущества банку перед иными кредиторами на территории Германии. Несмотря на то что вопрос решался на основании немецкого права, суд указал, что для целей международной торговли необходимо учитывать вещные права и интересы, возникшие за рубежом. Однако проблема заключалась в том, что в немецком праве отсутствовал институт непосессорного залога движимости как таковой, в связи с чем суду пришлось приравнять французский залог к обеспечительной передаче собственности, которая известна немецкому праву и предоставляет приоритет перед иными кредиторами[16].

Тем не менее проблема нетождественности содержания залоговых прав в разных правопорядках не поддается решению, если в стране местонахождения имущества не существует эквивалентного права. Вопрос остается открытым и тогда, когда иностранное обеспечение может быть признано действительным на территории другого государства только при условии соблюдения определенных формальных требований[17].

Следует отметить, что в разных странах сформированы различные подходы к оценке соблюдения формальных требований, которые являются обязательными для возникновения обеспечения. Например, разных взглядов на этот счет придерживается голландское и французское право. Голландский залог прав требует подлинного соглашения в особой форме "за подписью и печатью" (deed) или зарегистрированного соглашения "за подписью и печатью", т.е. соглашения, дата заключения которого удостоверена должностным лицом путем проставления им специальной отметки на самом документе. Впрочем, в одном из основополагающих дел, рассмотренных Верховным судом Нидерландов[18], танзанийский плавающий залог был трансформирован в голландское право залога даже несмотря на то, что стороной по делу не было представлено ни подлинное, ни зарегистрированное соглашение[19].

Иной подход воспринят во Франции. Рассмотрим его на примере непосессорного залога автомобиля, который в определенных случаях допускается французским правом, но требует регистрации. Так, согласно фактическим обстоятельствам дела, рассмотренного французским судом[20], когда немецкая компания привезла свою машину во французский ремонтный сервис, владелец сервиса получил право удовлетворить свои требования по оплате ранее выполненных работ за счет машины. При этом французский суд посчитал, что немецкая обеспечительная собственность, обременяющая автомобиль в пользу немецкой финансовой компании, не может быть признана аналогом французского залога по причине отсутствия соответствующей регистрации такого обременения[21].

Разница в приведенных подходах обусловлена тем, что по голландскому праву регистрация служит только цели обеспечения определенности даты возникновения обременения, в то время как по французскому праву она обеспечивает публичность обременения[22].

Таким образом, принцип numerus clausus в сфере вещных прав предопределяет наличие в различных правопорядках закрытого перечня видов обеспечения, носящего вещный характер. Только те виды обеспечения, которые содержатся в этом перечне, могут создавать признаваемые и защищаемые в пределах определенной юрисдикции вещные права. Вместе с тем, даже если в закрытый перечень вещных прав того или иного правопорядка входят одни и те же права, их объем и содержание могут существенно различаться[23], что зачастую создает непреодолимые препятствия для сохранения обеспечения за пределами государства, где оно возникло.

В связи с этим в литературе отмечается, что в настоящий момент для того, чтобы гарантировать возникновение обременения в отношении движимого имущества и реализацию кредиторами соответствующих обеспечительных прав за рубежом, необходимо соблюсти все формальные требования, предъявляемые к соответствующему виду обеспечения в каждой стране, где имущество, подлежащее обременению, может оказаться[24]. Несомненно, такое решение нельзя назвать приемлемым ввиду слишком высоких трансакционных издержек для сторон сделки. Вероятно, в том числе по этой причине банки зачастую скептически относятся к заключению обеспечительных сделок в отношении имущества, находящегося в иностранных юрисдикциях[25].

Другая проблема, связанная с регулированием обеспечения, обременяющего движимое имущество, состоит в том, что согласно коллизионному принципу lex rei sitae обеспечение возникнет только при наличии всего юридического состава, который предусмотрен законом страны местонахождения вещи. Если точное местонахождение вещи неизвестно (что вполне возможно, если, например, эта вещь находится в процессе перевозки), представляется затруднительным достоверно определить, был ли завершен юридический состав, необходимый для установления обеспечения, и, соответственно, возникло ли обеспечение вещного характера. В таком случае появляется иная проблема, именуемая conflit mobile[26] и вызванная изменением вещного статута в процессе установления обеспечения и реализацией обеспечительных прав.

Иллюстрацией conflit mobile может послужить следующий пример: если залог был создан по праву государства А, в котором находилась вещь в момент заключения обеспечительной сделки, но иск о принудительном обращении взыскания на заложенное имущество подан в государстве Б, на территорию которого вещь была впоследствии перевезена, то к такому договору залога будет применяться вещный статут сразу двух государств (А и Б). В отношении вопросов создания права залога будет применяться право государства А, но объем прав, который возникает у залогодержателя в отношении иных кредиторов должника (или собственника заложенного имущества), определяется по праву государства Б[27]. Следует отметить, что, хотя проблема conflit mobile нередко возникает на практике, до настоящего момента она не получила какого-либо простого и сбалансированного решения.

Тесным образом с conflit mobile связана проблема согласования вещного и договорного статутов, которая обостряется именно при перемещении имущества из одной юрисдикции в другую. Как уже было отмечено ранее, залоговые отношения попадают в сферу действия одновременно и вещного, и договорного статута. Учитывая тот факт, что вещный и договорный статут могут не совпадать, в силу различных коллизионных норм двух правовых систем одни и те же вопросы могут одновременно попадать в сферу и договорного, и вещного статута, что может породить определенные трудности в процессе правоприменения. При этом не исключено также возникновение проблем при согласовании норм договорного и вещного права различных правопорядков. Дополнительные осложнения может вызвать перемещение заложенного имущества в иную юрисдикцию, что предопределит возникновение еще одного вещного статута, нормы которого необходимо будет согласовывать с договорным и вещным статутом прежнего местонахождения заложенного имущества.

Как видно, несмотря на то, что коллизионное регулирование вещных вопросов залоговых правоотношений традиционно осуществляется с помощью привязки lex rei sitae, справедливость ее использования применительно к движимому имуществу является дискуссионной.

Это связано в первую очередь с тем, что национальные виды обеспечения во многих случаях в силу принципа numerus clausus не признаются за пределами той юрисдикции, в которой они возникли. При этом далеко не во всех случаях эта проблема может быть разрешена через институт адаптации, но даже если иностранное обеспечение удается адаптировать, объем прав лица, в отношении которого обеспечение установлено, может быть в силу норм lex fori как расширено, так и сужено судом, что нарушает разумные ожидания участников международного коммерческого оборота.

Помимо этого, при залоге движимого имущества (в связи со способностью последнего к перемещению в пространстве) возможно бесконечное количество изменений в применимом праве. Так, например, картина, являющаяся предметом залога, может каждый новый день выставляться в разных музеях, расположенных на территории разных европейских государств. Следовательно, каждый будний день к вопросам определения приоритета залогового кредитора перед другими кредиторами и вопросам обращения взыскания на картину и реализации кредитором своих обеспечительных прав будет применяться разный вещный статут. Такой подход не создает должной определенности для сторон, например для лица, выдавшего кредит на приобретение такой картины. Иными словами, несмотря на то, что коллизионное регулирование вещных вопросов залоговых правоотношений традиционно осуществляется с помощью привязки lex rei sitae, последняя не всегда способна обеспечить простоту определения применимого права и гарантировать сторонам правовую определенность.

Представляется, что ряд обозначенных трудностей в регулировании залоговых отношений может быть преодолен посредством унификации и гармонизации законодательства, как это было сделано в Европейском союзе (ЕС) применительно к такому виду обеспечения, как удержание титула.

Так, в п. 31 преамбулы Директивы Европейского парламента и Совета Европейского союза от 16.02.2011 N 2011/7/ЕС "О борьбе с просроченными платежами при исполнении коммерческих контрактов" указано на необходимость обеспечения условий, при которых кредиторы смогут применять оговорку об удержании права собственности без какой-либо дискриминации на территории всего ЕС, если такая оговорка действительна в соответствии с применимыми национальными положениями.

Применение данного правила в разных европейских правопорядках имеет свои особенности. Профессор У. Дробниг, анализируя практику применения аналогичной нормы, содержавшейся в п. 21 преамбулы одноименной Директивы ЕС от 29.06.2000 N 2000/35/ЕС, разделил все государства — члены ЕС на три группы: 1) полностью признающие удержание титула, созданное в иной юрисдикции; 2) в основном признающие данный вид обеспечения, за исключением отдельных его вариаций; 3) практически полностью исключающие все иностранные виды удержания титула, если конкретный аспект такого вида обеспечения не приспособлен к правовой системе государства, в котором испрашивается такое признание[28].

Наибольший интерес представляет первая группа, в которую входят такие страны, как Австрия, Франция, Нидерланды, Великобритания. В частности, в одном из дел Верховный суд Австрии привел следующее основание для признания удержания титула, созданного на территории другого государства: "Поскольку удержание титула также существует в Австрии, оно не подлежит оценке с точки зрения соответствия публичному порядку Австрии… изменение местонахождения товара в данном случае не имеет значения для целей коллизионного регулирования"[29]. Франция, ранее враждебно относившаяся к иностранному непосессорному обеспечению, в настоящий момент также примыкает к первой группе государств и признает иностранное обеспечение, в том числе и в случаях банкротства французского покупателя, если все материальные и процессуальные требования французского банкротного права исполняются иностранным продавцом[30]. Что касается Великобритании, то английский Апелляционный суд двумя решениями, вынесенными в 1976 и 1991 гг., подтвердил возможность признания удержания титула в отношении товаров, ввозимых из-за рубежа, во всех частях Соединенного Королевства[31].

Тем самым проблема признания такого вида обеспечения, как удержание титула, была частично разрешена через унификацию европейского законодательства. Как видится, аналогичный подход может быть применен в отношении иностранного непосессорного залога: это несомненно облегчит признание данного вида обеспечения и, как следствие, упростит его трансграничное регулирование.

Другим удачным решением проблемы признания иностранного обеспечения может стать принятие Протокола в отношении сельскохозяйственного, строительного и горнодобывающего оборудования (далее — Протокол) к Конвенции о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования (принята в Кейптауне 16.11.2001; далее — Кейптаунская конвенция). В настоящий момент в УНИДРУА ведется работа над проектом Протокола, основной идеей которого является применение к обозначенным выше видам оборудования (как движимого, так и недвижимого) такого способа обеспечения, как международная гарантия (international interest), которая после регистрации в специальном международном реестре могла бы беспрепятственно признаваться на территории того государства, где находится соответствующее обремененное оборудование (при условии, что данное государство является участником Конвенции и присоединилось к соответствующему Протоколу). При этом подразумевается, что международная гарантия охватывает все виды обеспечения вещного характера, в том числе залог и удержание титула. На текущем этапе проект Протокола (как и Кейптаунская конвенция) предлагает закрепить внесудебный порядок обращения взыскания на предмет обременения, т.е. предусматривает, что при просрочке кредитор будет вправе для целей перепродажи получить владение обремененным оборудованием.

Наконец, думается, что проблема conflit mobile и проблема согласования договорного и вещного статута обеспечения могут быть решены посредством введения автономии воли сторон при определении вещного статута по обеспечительной сделке.

Такое решение позволит зафиксировать применимое право и, как следствие, исключить его зависимость от местонахождения имущества в пространстве. Однако представляется, что автономия воли сторон в сфере вещных прав должна быть подвергнута целому ряду ограничений, в том числе в целях защиты интересов третьих лиц. Впрочем, анализ допустимости автономии воли сторон при определении вещного статута заслуживает самостоятельного исследования, к сожалению, выходящего за рамки настоящей статьи.

3. Коллизионное регулирование залога в России

В российском праве залоговые правоотношения регулируются договорным, вещным, личным статутом и статутом формы сделки.

Так, в соответствии с подп. 17 п. 2 ст. 1211 Гражданского кодекса (ГК) РФ, если стороны договора залога прямо не выбрали применимое право, то договорным статутом будет являться право страны залогодателя, так как именно он осуществляет характерное исполнение. При этом возможность выбора сторонами договора залога договорного статута предусмотрена ст. 1210 ГК РФ.

Как отмечает проф. А.В. Асосков, многие ключевые вопросы залоговых правоотношений будут регулироваться вещным статутом или вовсе подпадать под регулирование процессуальных норм по месту нахождения заложенного имущества[32]. Так, в ст. 1206 ГК РФ указано, что возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на имущество определяются по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для возникновения либо прекращения права собственности и иных вещных прав, если иное не предусмотрено законом. То есть по российскому праву вопросы возникновения и прекращения залога, определения его содержания, перехода залогового права будут регулироваться на основании коллизионной привязки lex re sitae (первая группа вопросов). При этом в случае перемещения предмета залога в иную юрисдикцию вопросы приоритета залоговых кредиторов перед другими кредиторами, обращения взыскания на заложенное имущество, реализации и защиты обеспечительных прав будут решаться по закону страны нового местонахождения имущества (вторая группа вопросов). Следовательно, в случае изменения местонахождения заложенного имущества следует говорить о расщеплении вещного статута: к вопросам первой группы будет применяться закон страны местонахождения имущества в момент возникновения залога, к вопросам второй группы — закон страны нового местонахождения вещи. Если местонахождение имущества, являющегося предметом залога, не изменяется в период действия договора залога, то вопросы и первой, и второй группы будут решаться на основании lex re sitae.

Действующее российское законодательство позволяет сторонам договора залога избрать применимое право для регулирования вещных вопросов. Так, в соответствии с п. 3 ст. 1206 ГК РФ стороны могут договориться о праве, подлежащем применению к вопросам возникновения и прекращения вещных прав на движимое имущество. При этом выбор применимого права не должен нарушать права и законные интересы третьих лиц. Тем самым законодатель ограничил автономию воли сторон кругом вопросов, для регулирования которых можно избрать применимое право, и сферой действия избранного сторонами вещного статута: он действует только inter partes[33].

Право- и дееспособность сторон договора залога определяется на основании личного закона физического или юридического лица, для чего в первом случае используется коллизионная привязка lex personalis (ст. 1195 ГК РФ), во втором — коллизионная привязка lex societatis (ст. 1202 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 1209 ГК РФ по общему правилу форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке. Таким образом, форма договора залога будет определяться правом, подлежащим применению к обеспечительной сделке. При этом специальная норма содержится в п. 3 ст. 1209 ГК РФ и определяет право, применимое к форме сделки, требующей государственной регистрации. Законодатель указал, что если сделка либо возникновение, переход, ограничение или прекращение прав по ней подлежит обязательной государственной регистрации в Российской Федерации, то форма такой сделки подчиняется российскому праву.

В связи с этим интересно отметить, что в соответствии с положениями ст. ст. 1210 и 1211 ГК РФ стороны могут выбрать право, применимое к отдельным вещным вопросам залога, а также к договору залога, требующему (гипотетически) государственной регистрации, однако выбрать право, применимое к форме такого договора, они не могут в силу положений п. 3 ст. 1209 ГК РФ. Представляется, что такая ситуация создает дополнительные издержки для участников трансграничного оборота, которые, предоставляя в залог по единой сделке несколько активов, находящихся в нескольких юрисдикциях, в том числе и в РФ, вынуждены заключать целый ряд дополнительных соглашений к основному договору залога, чтобы соблюсти требования местных регистрационных систем. Профессор А.В. Асосков отмечает, что указанное ограничение автономии воли в области формы сделки направлено на обеспечение эффективного функционирования российских государственных реестров путем ограждения российских государственных регистраторов от обращения к иностранному праву[34].

Таким образом, в российском праве залоговые отношения попадают в сферу действия сразу нескольких статутов, причем в отношении вещного и договорного статута законодатель предоставляет сторонам возможность избрать применимое право, но с определенными ограничениями.

4. Коллизионное регулирование залога исключительных прав

В современном гражданском обороте в России и за ее пределами залог исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности (ИС) — довольно распространенное явление. К примеру, является обыденностью предоставление патентного портфолио или прав на товарные знаки в качестве обеспечения по кредитным или инвестиционным сделкам. При этом под патентным портфолио понимается залог исключительных прав по десяткам, а иногда и сотням патентов и заявок на изобретения и полезные модели в различных юрисдикциях. При заключении таких сделок нередко встает вопрос о том, какое право применимо к обеспечительным правам в отношении ИС. Найти однозначный ответ на этот вопрос в позитивном праве большинства развитых стран невозможно. Данный раздел будет посвящен отдельным проблемам, связанным с неопределенностью в регулировании, и обозначению существующих подходов к их решению.

Как верно указывает М.В. Суспицына, территориальный принцип действия ИС, закрепленный в основных международных договорах о ее охране и предполагающий применение государствами своего права к трансграничным отношениям ИС, препятствовал возникновению коллизионных норм. Вместе с тем именно на его основе, начиная с последней четверти XX в., в судебной практике разных государств (США, страны ЕС, Япония и др.) стали складываться принципы, определяющие выбор применимого права в этой сфере[35]. Общим и логичным решением является применение коллизионной привязки lex loci protectionis, т.е. права страны, где объекту ИС предоставляется защита.

В случае с патентом таким правом всегда будет выступать право страны регистрации[36]. Данный подход является легко объяснимым, так как патент, по сути, представляет собой легальную монополию, которую правообладателю дает государство. Решение о выдаче патента принимается каждым государством самостоятельно, равно как и решение об объеме прав и обязанностей, который такой патент предоставляет. По этой причине государства стремятся регулировать самостоятельно и вопросы обременения прав, вытекающих из патента. Такой подход был воспринят, к примеру, в Италии, в законодательстве которой прямо указано, что к исключительным правам на объекты ИС применяется право страны их регистрации. Как указывает проф. С. Бариатти, системное толкование этой нормы приводит большинство итальянских ученых к выводу о том, что право страны регистрации применяется не только к определению объема исключительного права, но и к вопросам его возникновения, действительности, возможности передачи и прочим аспектам, прямо или косвенно касающимся его содержания, действия против третьих лиц и реализации. К таким прочим обеспечительным аспектам относится и залог исключительных прав на патент. Другими словами, автономия воли сторон допустима только в отношении обязательственного статута[37].

В позитивном праве большинства стран, как правило, отсутствует прямое коллизионное регулирование вопроса о праве, применимом к созданию и реализации обеспечительных прав в отношении объектов ИС. Законодатели исходят из допущения, что вопрос о залоге исключительных прав не является настолько уникальным, чтобы требовать создания отдельной коллизионной привязки[38], а следовательно, к нему применяется общая привязка, свойственная статуту исключительных прав, — lex loci protectionis. Подобное решение хоть и считается классическим и принято в большинстве европейских правопорядков, но по своей природе является устаревшим[39], так как порождает значительные издержки для участников оборота. В частности, заключение соглашения о залоге прав на патентное портфолио приводит в ряде случаев к необходимости регистрации десятков отдельных залоговых сделок в различных юрисдикциях. При этом требования к таким сделкам могут существенно разниться: в России, например, достаточно подачи заявления о регистрации права залога, а во Франции необходимо представить в местное патентное ведомство и сам договор. В некоторых правопорядках к договору залога исключительных прав могут применяться условия о заключении их в специальной форме, например о нотариальном заверении подписей сторон сделки. Отсутствие унифицированного подхода к созданию обеспечения в отношении объектов исключительных прав, подлежащих регистрации, значительно осложняет их вовлечение в коммерческий оборот.

ЮНСИТРАЛ в докладе 2009 г. о праве, применимом к обеспечительным сделкам с объектами ИС, рекомендовала установить общее правило, что правом, регулирующим создание обеспечительного интереса в отношении объекта ИС и его действие против третьих лиц, должно быть право страны регистрации такого объекта ИС. Комиссия также посчитала возможным указать на необходимость расширения применения автономии воли сторон в вопросе выбора применимого права и допустить применение права страны залогодателя к вопросам возникновения залога. Более того, Комиссия указала, что правом, применимым к реализации залоговых прав, может быть и право страны инкорпорации залогодателя[40].

Схожий подход был принят в США, где залог в отношении объекта исключительных прав, созданный за рубежом, будет подчиняться праву страны его создания, но его действие в отношении третьих лиц и юридическая связь с основным долгом, а также вопросы принудительного исполнения будут решаться в соответствии с принципом взаимности[41].

В России отсутствуют коллизионные нормы, посвященные вопросам права, применимого к залогу объектов ИС. В.А. Дозорцев писал, что при отсутствии международного договора действует общий принцип территориального действия закона. На территории России применяется только ее национальное, но не иностранное законодательство. Права, установленные за границей, у нас не имеют юридической силы. То есть российское законодательство распространяется на залог исключительных прав на территории Российской Федерации. Обременения исключительных прав, действующие в России в соответствии с ее внутренним законодательством, не действуют за ее пределами, а залог, созданный за границей, не действует на территории России[42]. Стоит согласиться с позицией В.А. Дозорцева о том, что такой подход представляется крайне спорным, в особенности в отношении объектов ИС, которые не подлежат обязательной регистрации. Ввиду своего нематериального характера такой объект исключительных прав не имеет "местонахождения"[43], в связи с чем руководствоваться местом создания объекта при отсутствии его регистрации по крайней мере затруднительно.

Как видим, применение коллизионной привязки прав lex loci protectionis к залогу исключительных прав на объекты ИС поддерживается практикой большинства развитых правопорядков. Значит, можно рекомендовать сторонам трансграничных сделок с ИС воздержаться от подчинения договоров отличному от lex loci protectionis праву, так как это может повлечь для них значительные трудности.

Вместе с тем полагаем возможным в определенных случаях допустить автономию воли сторон в отношении выбора права, регулирующего вопросы возникновения, содержания и прекращения залога на объекты ИС (особенно в отношении объектов авторского права и смежных прав).

5. Заключение

Эффективность и прозрачность коллизионного регулирования трансграничного залога напрямую влияет на возможность предоставления кредита, а также повышает вероятность совершения любой иной сделки, требующей обеспечения исполнения обязательств должника. Участникам оборота требуется простой, прозрачный и эффективный механизм определения права, применимого к залогу, который бы позволял кредиторам без лишних издержек не только создавать обеспечение, но и эффективно реализовывать обеспечительные права в случае дефолта по основному обязательству.

Коллизионная привязка lex re sitae нередко порождает значительные сложности в определении права, применимого к залогу; в сохранении обеспечения в случае перемещения имущества в другую юрисдикцию; в обеспечении эффективной реализации кредиторами своих обеспечительных прав. В связи с этим коллизионная привязка lex re sitae не может считаться эффективным решением вещных вопросов залогового правоотношения. Возникающие на практике трудности заставляют искать иные пути разрешения возможных проблем.

Представляется, что ряд проблем, связанных с залогом движимого имущества, подчиненного иностранному праву, может быть решен посредством предоставления сторонам обеспечительной сделки возможности выбирать вещный статут. Однако в целях защиты интересов третьих лиц такая автономия воли сторон в сфере вещных прав должна быть подвергнута целому ряду ограничений.

Точно так же, как при залоге движимого имущества, при залоге исключительных прав использование lex loci protectionis не всегда является эффективным. Применение этой коллизионной привязки порождает значительные издержки для участников оборота и затрудняет вовлечение в оборот объектов ИС, а следовательно, и предоставление кредита высокотехнологичным компаниям, единственным активом которых зачастую является только ИС. Частично проблема могла бы быть решена посредством введения автономии воли сторон при определении объема прав по обеспечительной сделке с объектами ИС. Такой подход позволит зафиксировать применимое право и, как следствие, сократить трансакционные издержки участников оборота. В то же время автономия воли сторон в обеспечительных сделках с объектами ИС, подлежащими регистрации, должна быть подвергнута ряду ограничений, в том числе в целях защиты интересов третьих лиц.


[1] См.: Drobnig U. Secured Credit in International Insolvency Proceedings // Texas International Law Journal. 1998. Vol. 33. P. 54.

[2] Настоящая работа ограничена исключительно анализом залога движимых вещей и объектов исключительных прав и не исследует вопросы о праве, применимом к залогу недвижимости и ценных бумаг. Если иное прямо не указано в тексте, то речь всегда идет о залоге движимых вещей.

[3] Подробнее см.: Bogdan M. Private International Law as component of the law of the Forum. General Course. Maubeuge, 2012. P. 25 — 40.

[4] UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions. P. 384. URL: https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/e/09-82670_Ebook-Guide_09-04-10English.pdf (дата обращения: 19.07.2018).

[5] UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions. P. 384.

[6] См.: Baxter I.F. Conflicts of Law and Property // McGill Law Journal. 1964. Vol. 10. P. 7.

[7] Ibid.

[8] См.: Nial H. Selected problems of private international law // Recueil des cours. 1960. Vol. 101. P. 277 — 278.

[9] См.: Goode R. Security in Cross-Border Transactions // Texas International Law Journal. 1998. Vol. 33. Iss. 1. P. 49.

[10] См.: Lukas M. Effect of Security Rights  Third Person // Divergences of Property Law, an Obstacle to the Internal Market / Ed. by U. Drobnig, H.J. Snijders, E.-J. Zippro. Munich, 2006. P. 95.

[11] См.: Nial H. Op. cit. P. 278.

[12] См.: Плеханов В.В. Переход права собственности по договору международной купли-продажи товаров: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 120.

[13] См.: Verstijlen F.M.J. General Aspects of Transfer and Creation of Property Rights // Divergences of Property Law, an Obstacle to the Internal Market. P. 27.

[14] The Cerro Colorado. [1993] 1 Lloyd's Rep 58.

[15] См.: Kieninger E.-M. Security Rights in Movable Property in European Private Law. Cambridge, 2004. P. 16 — 17.

[16] Ibid.

[17] См.: Goode R. Op. cit. P. 48.

[18] HR 23 April 1999 (NBC v. Sisal), 2000 NJ 30. Цит. по: Polak M.V. Recognition, Enforcement and Transformation of Foreign Proprietary Rights // Divergences of Property Law, an Obstacle to the Internal Market. P. 123.

[19] См.: Verstijlen F.M.J. Op. cit. P. 28.

[20] Cass. civ. 8 juillet 1969, Rev. crit. d int. . 1970. 75. Цит. по: Verstijlen F.M.J. Op. cit. P. 28. Автор также приводит иное дело (Cass. com. 11 mai 1982, D 1983 J 271), в котором французский суд, несмотря на отсутствие регистрации договора аренды, которая согласно французскому праву является обязательной для ее противопоставления третьим лицам, признал возможность немецкого арендодателя потребовать возврата своего имущества, переданного французским арендатором в субаренду французской компании-банкроту (Ibid. P. 28 — 29).

[21] См.: Verstijlen F.M.J. Op. cit. P. 28.

[22] Ibid.

[23] Ibid. P. 21 — 22.

[24] Ibid. P. 29.

[25] См.: Bar C. von, Drobnig U. The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe. Munich, 2004. P. 348.

[26] См.: Verstijlen F.M.J. Op. cit. P. 27; Kieninger E.-M. Collateralisation of Contracts // European Review of Contract Law. 2013. Vol. 9. Iss. 4. P. 442; Idem. Security Rights in Movable Property in European Private Law. P. 17.

[27] Kieninger E.-M. Security Rights in Movable Property in European Private Law. P. 17.

[28] Drobnig U. European Conflict Rules for the Mutual Recognition of Security Rights in Goods // Party Autonomy in International Property Law / Ed. by R. Westrik, J. van der Weide. Munich, 2011. P. 168.

[29] Цит. по: Drobnig U. European Conflict Rules for the Mutual Recognition of Security Rights in Goods. P. 169.

[30] Ibid.

[31] Ibid. P. 172.

[32] Асосков А.В. Право, применимое к договорному обязательству: комментарий к ст. 1211 ГК РФ // Закон. 2016. N 4. С. 110.

[33] См.: Вилкова Н.Г. Право собственности в международном частном праве Российской Федерации // Международный коммерческий арбитраж и вопросы частного права: Сб. ст. / Отв. ред. И.П. Грешников. М., 2015. С. 69.

[34] Асосков А.В. Определение права, подлежащего применению к форме сделки // Вестник экономического правосудия РФ. 2014. N 9. С. 107 — 133.

[35] Суспицына М.В. Коллизионное регулирование отношений интеллектуальной собственности: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2013. С. 10.

[36] Bariatti S. The Law Applicable to Security Rights in Intellectual Property // Journal of Private International Law. 2010. Vol. 6. P. 396 — 397.

[37] Ibid. P. 398 — 399.

[38] Ibid. P. 395 — 416.

[39] Ibid. P. 400.

[40] UNCITRAL. Draft Annex to the UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions dealing with security rights in intellectual property. Doc. No. A.CN/.9/WG.VI/WP.39 and Add 1 — 7 (July 2009). URL: https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/e/10-57126_Ebook_Suppl_SR_IP.pdf (дата обращения: 19.07.2018).

[41] См.: Toshiyuki K. Intellectual Property and Private International Law: Comparative Perspectives. Bloomsbury Publishing, 2012. P. 78.

[42] Дозорцев В.А. Понятие секрета промысла (ноу-хау) // Вестник ВАС РФ. 2001. N 7. С. 99 — 113.

[43] Там же.


Рекомендуется Вам: