ЮрФак: изучение права онлайн

Обратная отсылка в международном частном праве: российское законодательство

Автор: Марышева Н.И.

В международном частном праве отдельных стран используется институт обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (renvoi первой и второй степени), ограничивающий в определенных пределах действие отечественной двусторонней коллизионной нормы[1].

Проблема обратной отсылки связана с необходимостью решения вопроса о применении или неприменении российского права в случае, когда российская коллизионная норма указывает на применение иностранного права, а это право (его коллизионная норма) предписывает применение российского права (отсылает обратно). Как принятие в подобной ситуации обратной отсылки (т.е. применение российского права), так и ее непринятие (т.е. применение иностранного права) вызывают критику. Так, при непринятии обратной отсылки игнорируется позиция иностранного права, применения которого требует российская коллизионная норма, в противном же случае не учитывается позиция российской коллизионной нормы, предписывающей применение иностранного, а не российского права. Кроме того, создается "международный пинг-понг", когда каждое из государств отсылает к праву другого. В доктрине существует множество юридических построений, обосновывающих как принятие, так и непринятие обратной отсылки. Логически возможно любое из двух решений[2]. Возможна отсылка иностранного права и к закону третьего государства.

Государства по-разному решают вопрос об отсылке.

Если в одних странах обратная отсылка принимается в полном объеме (например, ст. 5 Закона Австрии о международном частном праве, ст. 6 Закона Эстонии о международном частном праве, ст. 4 Вводного закона к ГГУ), то в других (например, ст. 16 Кодекса международного частного права Бельгии, ст. 9 Закона Китая о применении права к гражданским отношениям с иностранным участием в Китайской Народной Республике, ст. 5 книги 10 Гражданского кодекса Нидерландов) применение "норм международного частного права"[3] исключается, т.е. обратная отсылка отвергается.

Чаще, однако, норма о применении или неприменении обратной отсылки сопровождается установленными в законе исключениями, что в конечном счете сближает обе позиции. Так, Закон Швейцарии о международном частном праве, в принципе запрещающий обратную отсылку (п. 1 ст. 14), допускает в виде исключения из общего правила принятие обратной отсылки к швейцарскому праву, регулирующему вопросы гражданского состояния (п. 2 ст. 14). Кодекс же международного частного права Болгарии, как общее правило принимающий обратную отсылку (п. 1 ст. 40), не допускает ее применения в специально обозначенных в п. 2 этой статьи случаях (в отношении выбора применимого права, договорных и внедоговорных отношений и др.). Аналогично решен вопрос в Законе Польши "Международное частное право" 2011 г.[4]

Позиция непринятия обратной отсылки в случаях, когда речь идет о договорных обязательствах, в последние годы подтверждена в ст. 20 Регламента (ЕС) N 593/2008 Европейского парламента и Совета от 17 июня 2008 г. "О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам" (Рим I) (пришедшего на смену Римской конвенции 1980 г.). Не допускается обратная отсылка и Регламентом (ЕС) N 864/2007 от 11 июля 2007 г. "О праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам" (Рим II), а также Регламентом о праве, применимом к разводам, и юрисдикции в отношении разводов 2010 г. (Рим III). Такая же позиция отражена и в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, который послужил базой для соответствующих законов ряда стран.

Правила регламентов, запрещающие принятие отсылки, действуют в настоящее время в странах ЕС; соответственно, нормы внутреннего законодательства, допускающие принятие отсылки, не применяются. Но эти нормы могут применяться в отношениях с третьими странами, не являющимися членами ЕС[5].

Международных договоров, где решается проблема отсылки, немного. Принятие обратной отсылки предусмотрено, в частности, в Женевских конвенциях о векселе и чеке 1930 — 1931 гг. в отношении вопросов способности лица обязываться по векселям и чекам (Россия участвует в Женевской конвенции 1930 г., имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях).

В российском (как и ранее советском) законодательстве отношение к применению обратной отсылки до принятия части третьей ГК РФ в общей форме не было закреплено, хотя применительно к договорным обязательствам доктриной поддерживалось и проводилось в практике ВТАК отрицательное отношение к обратной отсылке. В Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г., который базировался на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, эта позиция получила выражение в п. 1 ст. 28: "Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам". Отрицание обратной отсылки применительно к договорным обязательствам объясняется непосредственной связью с основополагающим принципом автономии воли сторон: выбирая право, подлежащее применению к договору, стороны договора, стремящиеся к определенности в своих отношениях, имеют в виду именно материальное, а не коллизионное право того или иного государства.

Действующее законодательство продолжает эту линию. Статья 1190 ГК РФ решает проблему с позиции непринятия обратной отсылки: согласно ее п. 1 любую отсылку российской коллизионной нормы к иностранному праву следует рассматривать как отсылку к материальному праву соответствующей страны. Следовательно, российские суды не должны принимать во внимание указания коллизионной нормы этой страны на применение российского права. Практически такая позиция в определенной степени упрощает работу судов, которым не приходится исследовать иностранные коллизионные нормы на предмет возможной обратной отсылки к российскому праву, хотя при этом сокращается сфера применения российского права.

Следуя международной практике, как отмечалось, многие государства, запрещающие принятие обратной отсылки, допускают ее в отношении определенных категорий дел или, наоборот, запрещают применение обратной отсылки применительно к отдельным случаям — изъятиям из общего правила о принятии обратной отсылки, — российский законодатель смягчает действие общего правила о непринятии обратной отсылки, предусматривая исключение из него для определенной категории дел. Согласно п. 2 ст. 1190 ГК РФ принятие обратной отсылки допускается, если речь идет о праве, определяющем правовое положение физического лица (именно такое изъятие предусмотрено, например, в п. 2 ст. 14 Закона Швейцарии о международном частном праве).

В российском законе отсутствует категорическое требование применить в этом случае обратную отсылку, в нем указано лишь на то, что отсылка "может" приниматься. Как видно, вопрос решается по усмотрению суда. Такое решение представляется более удачным, чем детализация случаев принятия обратной отсылки в самом законе, как это, например, сделано в Законе Италии "О реформе итальянской системы международного частного права" 1995 г.: согласно п. 3 когда речь идет об установлении происхождения ребенка, об узаконении и признании внебрачного ребенка, обратная отсылка принимается лишь тогда, когда она приводит к применению права, позволяющего установить происхождение ребенка.

Возможность принятия или непринятия судом отсылки в отношении личного закона физического лица позволяет определить правовой режим, наиболее тесно связанный с данным отношением и наиболее благоприятный для лица, а это отражает общую тенденцию регулирования в разд. VI ГК РФ исходя из критерия тесной связи отношений с тем или иным правопорядком.

Иногда решение вопроса о применении или неприменении отсылки связывают с действием российских норм, так или иначе ограничивающих применение иностранного права, таких как правила о сверхимперативных нормах (ст. 1192 ГК РФ), оговорке о публичном порядке (ст. 1193 ГК РФ) и др.[6]. Но о применении иностранного права в данной ситуации речь может идти только при отсылке иностранного права к закону третьего государства, а такая отсылка в российском праве в принципе не принимается. В тех же редких случаях, когда она может быть принята, о чем будет сказано далее, едва ли можно говорить о какой-либо специфике в применении иностранного права. При принятии же обратной отсылки речь идет о применении российского права, что снимает проблемы, относящиеся к действию иностранного права. Исключается сама постановка вопроса о соответствии подлежащего применению российского права российскому публичному порядку[7].

Круг отношений, на которые распространяется положение п. 2, до недавнего времени определялся путем ссылок на конкретные статьи ГК РФ. Так, в ст. 1190 указывалось, что изъятие касается тех вопросов статуса физического лица, которые относятся к сфере действия ст. ст. 1195 — 1200 ГК РФ: личный закон физического лица (ст. 1195), право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности (ст. 1196), дееспособность (ст. 1197), право на имя (ст. 1198), опека и попечительство (ст. 1199), признание лица безвестно отсутствующим и объявление умершим (ст. 1200). Такая конкретизация порождала неясности в отношении возможности применения обратной отсылки при применении коллизионных норм, содержащихся в иных, кроме ГК РФ, актах, если эти нормы относились к определению правового положения физического лица.

На устранение, в частности, подобных неясностей был направлен Федеральный закон от 30 сентября 2013 г. N 260-ФЗ "О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации", которым перечень конкретных статей Кодекса был из п. 2 ст. 1190 исключен. Следует подчеркнуть, что данное новшество не изменило существа регулирования (изъятие, как и ранее, касается статуса физического лица), но уточнило сферу действия п. 2 ст. 1190.

Речь идет прежде всего о возможности применения обратной отсылки за пределами сферы действия указанных статей, а именно в других областях, затрагивающих правовое положение физических лиц, в частности в области семейного права. Если в иностранных государствах включение подобной нормы в законы о международном частном праве, а в ряде стран — и в гражданские кодексы и без специального упоминания семейно-правового статуса означает распространение возможности применения отсылки и на эту область, то в России, где семейное право рассматривается как самостоятельная отрасль российского права и имеется Семейный кодекс, включающий и коллизионные нормы, ситуация иная. Но Семейный кодекс содержит лишь две нормы общего характера — об оговорке о публичном порядке и об установлении содержания иностранного права. Обратная отсылка остается за пределами его регулирования. В этой ситуации вопросы квалификации понятий, применения норм непосредственного применения, взаимности и другие общие вопросы, связанные с действием коллизионных норм, решаются практически путем распространения на область коллизионного семейного права соответствующих норм разд. VI ГК РФ. Основанием для этого служит правило ст. 4 СК РФ, допускающее применение к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, гражданского законодательства постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений[8]. Однако в отношении обратной отсылки исчерпывающий характер содержавшегося в п. 2 ст. 1190 перечня статей ГК РФ давал основания для сомнений в возможности применения обратной отсылки к семейно-правовому статусу физических лиц.

Между тем и в области семейного права возможность определить личный статус физического лица на основании не иностранного, а российского права, если это иностранное право отсылает обратно к российскому праву (принятие обратной отсылки), может отвечать интересам граждан и в определенной мере облегчать работу судов. При определении семейно-правового статуса лица суд может учитывать результат, к которому приведет принятие или непринятие обратной отсылки, прежде всего с позиций "слабой" стороны, в первую очередь ребенка. Например, при заключении брака российской гражданки с гражданином Эстонии, если оба будущих супруга проживают, например, в Санкт-Петербурге, условия заключения брака для эстонского гражданина согласно ст. 156 СК РФ должны определяться по эстонскому законодательству как закону страны его гражданства с соблюдением ст. 14 СК РФ в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака. Подлежащее же в силу этой статьи применению эстонское право содержит коллизионную норму, согласно которой к условиям заключения брака и к препятствиям для его заключения применяется право государства места жительства лица, вступающего в брак (п. 1 ст. 56 Закона Эстонии о международном частном праве 2002 г.). Допущение обратной отсылки позволяет с учетом этой коллизионной нормы эстонского закона применить к условиям заключения брака эстонского гражданина российское семейное право.

Таким образом, изменение п. 2 ст. 1190 ГК РФ позволяет — путем применения аналогии — применять обратную отсылку и в отношении семейно-правового положения физического лица и обеспечивает большую согласованность Гражданского и Семейного кодексов.

Правило п. 1 ст. 1190, носящее общий характер, не исключает возможности установления и других, кроме предусмотренного в п. 2, изъятий. В качестве специальной нормы следует рассматривать правило ст. 36 Положения о чеках, утвержденного Постановлением ЦИК и СНК СССР от 6 ноября 1929 г. (действует в России), согласно которому право лица обязываться по чеку определяется законом того государства, гражданином которого является чекодатель, но если закон этого государства отсылает к закону другого государства, то применяется последний (ст. 36).

Принятие обратной отсылки в аналогичном случае применительно к векселю допускается и Женевской конвенцией, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (СССР присоединился к Конвенции в 1936 г.; Россия участвует в ней как государство-правопреемник)[9].

Вместе с тем во многих международных договорах закрепляется положение, исключающее постановку вопроса об обратной отсылке. Это достигается путем указания на применение "материального" права той или иной страны. Таковы, например, Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. Тем самым снимается известная неопределенность в выборе права сторонами.

В то же время следует указать на Конвенцию о международном железнодорожном сообщении (КОТИФ) 1980 г., заменившую Бернские конвенции о железнодорожных перевозках, к которой Россия присоединилась в 2009 г. Согласно § 3 ст. 8 этой Конвенции (в ред. Протокола 1999 г.) при отсутствии в ней соответствующих положений действует национальное законодательство, под которым понимается право государства, в котором правомочное лицо предъявляет свои права, включая его коллизионные нормы. При предъявлении прав в России должно, следовательно, применяться российское право, включая его коллизионные нормы. Если же российская коллизионная норма предпишет применение иностранного права, а это право отошлет обратно, вопрос о принятии или непринятии обратной отсылки будет, надо думать, решаться по действующим в России общим правилам относительно отсылки.

Что касается отсылки иностранной коллизионной нормы к праву третьего государства, то, хотя ст. 1190 ГК РФ, выражающая в принципе отрицательное отношение к отсылке, называется "Обратная отсылка", она, несомненно, охватывает и этот случай. Об этом свидетельствует и редакция статьи, где говорится о "любой" отсылке к иностранному праву. Изъятие же из общего правила (п. 2) определенно допускает принятие только обратной отсылки.

В иностранных государствах отсылка к праву третьей страны часто также не принимается во внимание. Например, согласно п. 2 ст. 6 Закона Эстонии о международном частном праве, если право иностранного государства предусматривает применение права третьего государства, то такая отсылка не учитывается. В ряде стран правило о непринятии отсылки формулируется широко, охватывая и обратную отсылку, и отсылку к праву третьей страны. Например, Кодекс международного частного права Бельгии, отвергающий возможность принятия отсылки, устанавливает: "По смыслу настоящего закона, если не установлены особые положения, отсылка к праву государства является отсылкой к правовым нормам этого государства с исключением норм международного частного права" (ст. 16). И в Австрии, где отсылка принимается, она согласно Закону о международном частном праве 1978 г. охватывает также отсылочные нормы иностранного права (п. 1 § 5), т.е. включает и отсылку к праву третьей страны.

Вытекающее из закона (ст. 1190 ГК РФ) непринятие отсылки к праву третьего государства, конечно, не исключает иного регулирования. Так, формулировка приведенного выше правила ст. 36 Положения о чеках свидетельствует, что в нем имеется в виду и отсылка к праву третьего государства. Такая же позиция выражена в Женевской конвенции 1930 г. относительно векселей.

Библиографический список

  1. Асосков А.В. Основы коллизионного права. М.; Берлин, 2012.
  2. Борисова А.Н. Зарубежная доктрина и законодательство об обратной отсылке // Актуальные проблемы российского права. 2007. N 2.
  3. Варавенко В.Е. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства в международном частном праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009.
  4. Канашевский В.А. Вопросы публичного порядка и квалификации при регулировании семейных отношений, осложненных иностранным элементом // Журнал российского права. 2018. N 5.
  5. Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002.
  6. Марышева Н.И. Семейные отношения с участием иностранцев. М., 2007.
  7. Осминин Б.И. Приоритетное применение международных договоров в национальной правовой системе: условия и последствия // Журнал российского права. 2017. N 12.
  8. Щекина Е.Г. Скрытая обратная отсылка как эффективный инструмент применения коллизионных норм в Германии // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. N 6.

 


[1] Как пишет А.В. Асосков, институт обратной отсылки — не самостоятельный механизм, нацеленный на определение пространственно-персонального действия иностранных материально-правовых норм на основе анализа коллизионных норм этих иностранных правопорядков, а лишь способ коррекции применения отечественных двусторонних коллизионных норм (см.: Асосков А.В. Основы коллизионного права. М.; Берлин, 2012. С. 105). Никак нельзя согласиться с высказанной в литературе точкой зрения, что нормы ст. 1190 ГК РФ, направленные на решение вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства, "входят в состав процессуального института применения иностранного права" (Варавенко В.Е. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства в международном частном праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 7).

[2] "Выбор той или иной позиции в данном вопросе диктуется не соображениями логики… а только соображениями целесообразности" (Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. С. 307).

[3] Принятой в иностранном законодательстве формулировке "нормы международного частного права" в российском законодательстве соответствует указание на коллизионные нормы, что связано с более широким пониманием в России категории международного частного права, включающего в себя не только коллизионные нормы.

[4] Подробнее о законодательстве отдельных стран относительно обратной отсылки см.: Борисова А.Н. Зарубежная доктрина и законодательство об обратной отсылке // Актуальные проблемы российского права. 2007. N 2. С. 504.

[5] О различных аспектах применения обратной отсылки в законодательстве и практике Германии, в частности о так называемой скрытой отсылке, см.: Щекина Е.Г. Скрытая обратная отсылка как эффективный инструмент применения коллизионных норм в Германии // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. N 6. С. 93 — 97.

[6] См.: Варавенко В.Е. Указ. соч. С. 9.

[7] О применении оговорки о публичном порядке в семейных отношениях см., например: Канашевский В.А. Вопросы публичного порядка и квалификации при регулировании семейных отношений, осложненных иностранным элементом // Журнал российского права. 2018. N 5. С. 56.

[8] См.: Марышева Н.И. Семейные отношения с участием иностранцев. М., 2007. С. 13.

[9] О соотношении действия норм внутреннего законодательства и международных договоров см., например: Осминин Б.И. Приоритетное применение международных договоров в национальной правовой системе: условия и последствия // Журнал российского права. 2017. N 12. С. 160 — 172.


Рекомендуется Вам: