ЮрФак: изучение права онлайн

Криптовалюта как имущество — анализ текущего правового статуса

Авторы: Толкачев А.Ю., Жужжалов М.Б.

Оглавление

Введение в проблему

План статьи

Часть 1. Счетные единицы как объект оборота

1.1. Условные единицы?

1.2. Негосударственные деньги?

1.3. Виртуальное имущество?

Часть 2. Оборотоспособность криптовалюты

2.1. Натуралистический подход

2.2. Фикция вещи

2.3. Правила обращения

Дополнение: Нормативное основание иска об истребовании криптовалюты

Часть 3. Проблема денежных суррогатов

3.1. Анализ формулировки запрета денежных суррогатов

3.2. Исторический анализ

3.2.1. Дореволюционное (русское) право

3.2.2. Советское право

3.2.3. 1990-е гг.

3.2.4. Изменение понятия денежного суррогата в связи с изменением понимания денег

3.2.5. Зарубежные юрисдикции

3.3. Толкование запрета выпуска денежных суррогатов


Введение в проблему

Криптовалютой нередко называют любые счетные единицы, учитывающиеся с помощью технологии блокчейн, но в данной статье речь пойдет о криптовалюте в собственном, узком, смысле, т.е. о тех счетных единицах, которые не удостоверяют никаких прав к эмитенту или прав на какие-либо объекты гражданских прав[1]. При этом такие счетные единицы, конечно, являются архетипом любой криптовалюты в широком смысле, потому что если разделить свойства счетных единиц на технические (которые заданы прежде всего протоколом платформы, на которой они созданы) и юридические (определяются внешними к блокчейну источниками[2]), то свойства криптовалюты в узком смысле ограничиваются первыми. Но с этой точки зрения нет разницы между криптовалютой в узком смысле и программными токенами. Между ними разница в функционале: функционал криптовалюты в узком смысле может ограничиваться возможностью перевода единиц, как в случае с биткойном[3]. Однако и это не обязательно делает криптовалюту в узком смысле альтернативным средством расчетов. Такие единицы могут использоваться и как средство обмена информацией: по договоренности отдельных участников системы перевод токенов между ними будет рассматриваться как юридически значимое сообщение. Например, если так будет использоваться биткойн, он уже перестает быть денежным суррогатом[4].

В этом, собственно, основной источник сомнений в обоснованности враждебного отношения к криптовалюте. С одной стороны, любые единицы, создаваемые блокчейном, имеют технологическую основу, тождественную криптовалюте в узком смысле. Другими словами, токены в узком смысле производны от криптовалюты, являются ее "обогащенным" вариантом. Несмотря на это, именно эта основа любых счетных единиц получила строго негативную оценку со стороны ряда российских регуляторов и скупое регулирование в законопроектах, находящихся на рассмотрении Государственной Думы (которое даже в таком виде грозятся убрать из них без учета хотя бы того, что стандартной практикой привлечения финансирования с помощью блокчейн-технологии является размещение токенов в обмен на криптовалюту в узком смысле[5]). С другой стороны, криптовалюта в узком смысле используется как средство расчетов не в силу своих технических свойств, а в силу того, что существует некое сообщество людей, использующих данные счетные единицы в расчетах между собой[6]. Это значит, что единицы, используемые как альтернативное средство расчетов, могут иметь и иное применение, а токены в узком смысле, представляющие "легитимные" объекты гражданских прав, могут начать использоваться как альтернативное средство расчетов вопреки намерениям эмитента. Более того, неясно, как регуляторы будут бороться с ситуациями, когда токены удостоверяют лишь какие-то номинальные права, а на деле используются в качестве альтернативного средства расчетов. Законопроекты эту ситуацию не учитывают, и не будет иных средств борьбы с этим, кроме ссылок на обход закона (за которой недалеко до "охоты на ведьм").

Эта непоследовательность регуляторов вызвана непониманием сути явления[7], потому что использование токенов в расчетах является не техническим и не юридическим свойством самих токенов, а результатом фактических общественных отношений, складывающихся вокруг них. Поэтому выпустить альтернативное средство расчетов можно только одним способом: при дополнительном выпуске счетных единиц, которые уже являются признанными средствами расчетов. Невозможно выпустить такие счетные единицы, которые сходу являлись бы общепринятым альтернативным средством расчетов. Тогда как запрет денежных суррогатов в ст. 27 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (далее — Закон о ЦБ) не без причины, как будет показано, исходит из возможности выпуска объекта, который сходу должен квалифицироваться как денежный суррогат, что говорит в пользу неприменимости данного запрета к счетным единицам блокчейна, даже когда они стали использоваться в качестве средства платежа.

В этом плане расширительное толкование этого запрета, который начинает охватывать не только "суррогаты в результате выпуска", но и объекты, "становящиеся суррогатами", позволяет потенциально любой объект квалифицировать в качестве денежного суррогата. Можно привести наиболее яркие примеры: жетоны для игровых и иных автоматов, деньги настольной игры "Монополия", а также сигареты в (двух) известных государственных заведениях. Спрашивается, почему в "Монополии" не играют на настоящие деньги? Игра была бы от этого только интереснее. Но еще более вероятно использование в расчетах вне биржи единиц товаров, обращающихся на товарной бирже. Наконец, наиболее близко к рассматриваемой ситуации стоят единицы, используемые в расчетах в рамках многопользовательских игр[8]. Предвосхищая дальнейшее изложение, отметим, что в запрет денежных суррогатов вкладывается совсем не то содержание, как оно просматривается из исторического толкования данной нормы, а обращение к нему объясняется исключительно желанием применять меры, аналогичные валютному контролю, чему мешает понятийный аппарат валютного законодательства, не охватывающий криптовалюту[9].

В то же время другие органы публичной власти не могли пройти мимо того факта, что криптовалюта используется в обороте как имущество, а враждебность регуляторов имеет под собой не самые очевидные юридические основания[10].

Если с точки зрения целей законодательства о противодействии легализации денежных средств, полученных преступным путем, и финансированию терроризма использование криптовалют действительно сопряжено с определенными рисками (эти аспекты в статье не рассматриваются, но понятно, что аналогичные риски — и в еще  масштабах, учитывая довольно узкую сферу использования криптовалюты, — создает обращение наличных денег, которые тем не менее никто не отменяет), то вызывает серьезные сомнения то, что это должно иметь какое-то выражение на уровне гражданского права[11]. Гражданско-правовой режим объекта должен определяться исходя из совершенно иных соображений, причем антиотмывочное законодательство не должно останавливать развитие технологий только потому, что их применение и источники поддержания их развития сопряжены с некоторыми рисками. Риски, а не технологии должны быть предметом внимания.

Отнесение объекта к имуществу некоего лица означает, что объект обеспечивает требования кредиторов этого лица. Имущество субъекта гражданского права называют генеральным обеспечением требований его кредиторов[12]. Соответственно, если некий объект не признается имуществом, то от этого прежде всего страдают кредиторы лица, распоряжающегося объектом. Из этого должен следовать принцип: когда de facto за объект можно получить деньги, нужны определенные политико-правовые основания для того, чтобы он не признавался имуществом и кредиторы лишались ввиду этого обеспечения своих требований. Причем представляется, что вопрос находится в конституционно-правовой плоскости, поскольку такое политико-правовое основание должно быть действительно существенным[13].

План статьи

Отнесение криптовалюты в узком смысле к имуществу встречает в этом плане несколько трудностей, каждую из которых мы попробуем преодолеть в данной статье.

Во-первых, есть объективные сомнения в том, можно ли относить к имуществу счетные единицы как таковые.

Во-вторых, преодоление этих сомнений означает лишь, что криптовалюта должна быть отнесена к имуществу, после чего встает другой, не менее важный вопрос: по каким правилам это имущество будет использоваться и обращаться? То, что криптовалюта должна быть отнесена к имуществу, решает лишь проблему установления пробела (ст. 6 ГК РФ прямо не упоминает ее, но подразумевает). Как его восполнить и составляет второе затруднение.

В-третьих, даже если адекватный гражданско-правовой режим криптовалюты возможен, остается публично-правовой аспект, который в случае с криптовалютой имеет особое значение. Как известно, криптовалюту нередко называют денежным суррогатом, запрещенным к выпуску согласно ст. 27 Закона о ЦБ. Для обращения криптовалюты принципиально важно определить сферу применения и пределы данного запрета.

Второй и третий вопросы, по сути, объединены под рубрикой оборотоспособности, но составляют два очень разных предмета, поэтому им посвящены самостоятельные части.

Далее для обозначения криптовалюты в узком смысле используется слово "криптовалюта".

Часть 1. Счетные единицы как объект оборота

Для целей настоящей статьи, равно как и для обсуждения проблем правового регулирования отношений, связанных с блокчейн-технологией, о блокчейне достаточно знать следующее.

Блокчейном можно называть и технологию фиксации и хранения информации[14], и саму совокупность данных, сохраненных этим способом, и, наконец, информационную систему (сеть), включающую, помимо базы данных, также все элементы, обеспечивающие функционирование блокчейна[15]. Блокчейн как совокупность информации — просто база данных, хранящаяся одновременно у многих лиц, что вместе с применяемой при ее создании криптографией обеспечивает ее защищенность от неавторизованных исправлений. Блокчейн может состоять и из одного блока[16]. Храниться могут любые данные. Так, рассматривается возможность замены нотариального заверения внесением информации в блокчейн, поскольку он позволяет точно и достоверно установить время направления и содержание сообщения[17].

Применительно к криптовалюте и иным счетным единицам это тот же счет, т.е. совокупность записей о транзакциях, позволяющих выделить остаток по лицевому счету. Единственное, технология позволяет вести счета сразу всем владельцам криптовалюты, что, понятно, значительно сокращает издержки на ведение счета. Соответственно, в блокчейне есть как минимум две группы записей: о лицевых счетах (аккаунтах) и о транзакциях. Оба типа записей представлены кодами, лицевой счет имеет адрес в виде кода, при этом информация о лицевых счетах, задействованных при транзакции, включена в запись о транзакции, чтобы при обработке информации в блокчейне можно было соотнести эту запись с конкретным лицевым счетом и определить остаток по нему. Изменение остатка — это всегда внесение очередной записи, которое предполагает включение транзакции в очередной блок майнером при формировании этого блока (или иным лицом в зависимости от протокола платформы) и подтверждение правильности вычисления блока нодами, в результате чего блок становится частью блокчейна[18]. Блок формируется за счет поданных владельцами криптовалюты заявок на перевод криптовалюты и является результатом сложных вычислений, завершающихся появлением длинного кода, при "прочтении" которого можно узнать информацию обо всех транзакциях, из которых состоит блок. Собственно, публичный блокчейн можно свободно "читать" в Интернете[19].

По отношению к отдельному лицевому счету транзакции могут быть как пассивными (списание), так и активными (начисление), хотя владелец счета, разумеется, инициирует только пассивные транзакции. Отказ от поступающих токенов невозможен, в связи с чем существуют "спам"-токены, которые рассылают просто так. Анализ записей блокчейна с целью вычисления остатка осуществляется специальными техническими устройствами, как указанным в сн. 19, так и криптокошельком, позволяющим также инициировать внесение новых (пассивных для данного аккаунта) транзакций[20].

1.1. Условные единицы?

Можно ли считать этот остаток, т.е. некую результирующую записей, особым имуществом? Например, представим себе отношение банковского счета (счета депо), где есть ведение счета, но нет отношения с банком (депозитарием) по поводу размещенных у него денежных средств (хранящихся у него ценных бумаг)[21]. Да и самого банка (депозитария), по сути, нет, потому что ведение счета осуществляется техническими устройствами на основе программного кода и операции по счету не зависят от решения банка (депозитария), а для списания достаточно заявки владельца счета. В этом случае счет не представляет и не отражает внесенные денежные единицы — он вообще ничего не отражает. Есть только сами счетные единицы, из которых состоит остаток и которые не отождествляются ни с одной известной валютой или каким-либо еще имуществом. Эти единицы обращаются как таковые. Чтобы их заполучить, их нужно прежде всего приобрести у других владельцев счетов. Возможен также майнинг, который в широком смысле означает автоматическое перечисление токенов от самой информационной системы[22], а в узком — получение новых протокольных токенов (см. сн. 3 и 15), генерируемых системой при образовании нового блока. Выпуск новых единиц на смарт-контракте, как это позволяет делать платформа Etherium, предполагает использование уже обращающихся единиц, которые переводятся на лицевой счет, управляемый смарт-контрактом[23].

Разумеется, возможна договоренность, что данные счетные единицы что-то означают, воплощают какие-то права (токены в узком смысле; см. сн. 1 выше). Но само существование этих единиц, выражающееся в том, что есть возможность иметь их на счете ("хранить") и распоряжаться ими независимо от кого-либо[24], не требует наличия данной договоренности. Они существуют технически, независимо от правопорядка, а потому, может статься, и вопреки правопорядку.

Итак, должны ли счетные единицы как таковые получить собственное юридическое существование, не производное от тех объектов, которые они могли бы представлять, а также вне личных отношений с неким реестродержателем или другими владельцами криптовалюты?

При формировании "финтех"-регулирования законодатель стоит перед двумя альтернативными подходами к этой проблеме.

С одной стороны, он может сказать, что новые технологии — это просто новый способ учета, который не сопряжен с появлением новых отношений и новых объектов[25]. Регулируются те же отношения, что и раньше, и новые технологии являются способом учета уже известных гражданских прав, просто учитывается необходимость развивать новые технологии, ради чего только и выделяются субъекты, применяющие новые технологии, как адресаты мер, стимулирующих развитие.

Законодатель нередко выбирает этот путь. Так, французский блокчейн-ордонанс[26] позволил использовать блокчейн-технологию для учета прав на ценные бумаги (предполагалось, что к июлю 2018 г. Государственный Совет даст детальное регулирование ее применению). При этом он не наделил блокчейн более интенсивной публичной достоверностью, чем документы, формируемые регистратором в рамках текущей технологии учета, допустив виндикацию ценных бумаг у недобросовестного приобретателя (ст. L. 211-16 Валютно-финансового кодекса Франции). Преимущества блокчейна в этом случае состоят в невозможности незаконных списаний со стороны лица, ведущего реестр, и значительном сокращении транзакционных издержек ввиду отсутствия индивидуальных счетов и необходимости "дергать" регистратора с его процедурами для проведения операции.

При таком подходе счетные единицы блокчейна как таковые дают не более чем условные единицы, в которых можно выразить предмет обязательства (как, например, валюту долга можно было выразить в ЭКЮ[27]), но которые не могут обращаться, не являются оборотоспособными объектами, а потому не могут быть имуществом[28]. Перевод условных единиц невозможен[29], хотя мыслим клиринг, завершающийся, впрочем, предоставлением действительного имущества, а не переводом условных единиц в натуре. Это возвращает нас к ранней концепции регулирования криптовалюты, по которой криптовалюта — лишь параметр в определении размера денежных обязательств в обычной валюте[30].

С другой стороны, законодатель может признать, что новые технологии также создают новые объекты, к которым присоединяются и за которыми следуют какие-то права в соответствии с договоренностью эмитента и первых приобретателей. С теоретической точки зрения для этого необходимо признание такой категории, как объекты, представляющие другие объекты[31]. Возможно, не в последнюю очередь выбор законодателя предопределяется в том числе наличием или отсутствием этой категории в понятийном аппарате соответствующей правовой системы.

При таком подходе ситуация с токенами принципиально не отличается от явления ценных бумаг, в которых есть воплощенные в них субъективные права, а есть носитель, который представляет в обороте эти права и правила обращения которого определяют правила обращения предоставляемых субъективных прав. В случае с ценными бумагами носителем является документ — бумага, которая сама по себе является объектом (вещью), хотя для определения обладателя ценной бумаги гораздо важнее информация в документе, нежели общие нормы вещного права о приобретении права собственности[32]. Разница лишь в том, что информация по ценным бумагам фиксируется на материальном носителе, причем в некоторых случаях (например, в случае векселя) владелец ценной бумаги и третьи лица могут менять содержание правоотношения посредством самостоятельного внесения записей. Токены являются теми же единицами учета на едином документе, что и бездокументарные ценные бумаги, только документ этот ведется в электронной форме и по особой технологии. Французский блокчейн-ордонанс, о котором говорилось, подтверждает, что привязка к токенам "прав из ценных бумаг" не является ситуацией, кардинально отличающейся от ситуации с учетом прав на ценные бумаги на бумажном документе. Однако блокчейн-ордонанс явно ориентирован на централизованный блокчейн, поэтому не было необходимости в создании для токенов и закрепленных за ними "прав из ценных бумаг" специальных правил обращения. Но если допустить децентрализованное ведение реестра, потребуется признать токен самостоятельной, особой сущностью, имеющей свои правила обращения, отличные от правил обращения ценных бумаг, права на которые определяются применительно к централизованному ведению реестра. Для того чтобы признать отсутствие релевантных для права различий на понятийном уровне, необходима категория объекта, представляющего другой объект.

Думается, что криптовалюты, необходимо предполагающие децентрализованное ведение реестра, не могут признаваться условными единицами, поскольку являются пускай и нематериальными, но активами, которые хранятся и могут менять владельца вследствие фактических действий текущего владельца. Кроме того, условные единицы выступают характеристикой денежного обязательства. Напротив, криптовалюта существует безотносительно к денежным обязательствам между владельцем счета и третьими лицами.

1.2. Негосударственные деньги?

Поскольку криптовалюта является счетной единицей, которой можно определять стоимость (это происходит в тех отношениях, в которых затруднительно или нежелательно использование фиатных денег, прежде всего в рамках ICO с использованием смарт-контрактов) и которую можно использовать как средство оплаты, ее считают деньгами в экономическом смысле. Если сравнить три свойства денег, которые экономическая наука выделяет сегодня[33], с представлениями о деньгах литературы XIX в., мы не увидим отличий[34]. Несмотря на то что парадигма понятия денег в XIX в. была принципиально иной, а потому и экономическое понятие денег должно было измениться с переходом от металлических денег к бумажным (об этом ниже в связи с понятием денежного суррогата), данное обстоятельство не привлекает особенного внимания специалистов. Учитывая, что среди юристов распространено мнение, что нужно пользоваться экономическим понятием денег, а не создавать юридическое[35], юристы очень активно оперируют понятием, сформировавшимся в иных исторических реалиях, а потому неадекватным существующему состоянию общественных отношений.

Как будет показано ниже, даже если криптовалюта является частными деньгами, частные деньги нетождественны понятию денежного суррогата. Сейчас мы бы хотели рассмотреть вопрос, действительно ли криптовалюта является частными деньгами. Это предполагает определение того, что является частными деньгами, а поскольку речь именно о деньгах, которые не выпускаются государством, необходимо оперировать сущностными характеристиками, т.е. необходимо обратиться к экономическому понятию денег. Очевидно, что одного заявления частного лица — эмитента недостаточно, чтобы объект квалифицировался как частные деньги.

Как ни странно, юриспруденция в этом плане дает больше, чем экономическое учение. В первой половине прошлого века можно найти отчетливые следы широкого понимания денег, которые затем практически пропадают, причем без видимых признаков каких-либо запрещений на этот счет. Например, А. Эйренцвайг называет отечественные государственные деньги деньгами в узком смысле, а к деньгам в широком смысле, помимо иностранной валюты, относит "несовершенные деньги" (также "узуальные" и "свободные"), например билеты банков, когда им не присвоен обязательный разменный курс, а также "знаки, заменяющие деньги" (Geldersatzzeichen), которые начали выпускать в годы войны местные власти и частные предприятия вследствие отсутствия мелких денег. Про них отмечается, что по распоряжению от 21.11.1918 для их выпуска требуется разрешение министра финансов. От данных знаков и от денег вообще он отличает "средства замены денег" (Geldersatzmittel), к которым относятся чеки, почтовые марки и т.д.[36]

Иное понимание "узуальных денег" дает Ф. Хэк. Это любые вещи, которые принимаются в качестве средства платежа согласно установившемуся обыкновению, в том числе ценные бумаги[37].

На наш взгляд, в понятии "деньги в силу обыкновения" принципиально важна отсылка к нравам, т.е. к общему мнению участников оборота[38]. То, что свойство денег основано на обыкновении, имеет большое значение для понимания этого свойства. Обыкновение — это некое настолько обычное поведение, что с его помощью толкуют волеизъявления сторон, поскольку они прямо не предусмотрели иное. В Германии обыкновение отличают от обычая, который уже представляет собой источник права.

То, что обыкновение делает нечто деньгами, означает, соответственно, что волеизъявления сторон толкуются таким образом, что кредитор впадает в просрочку не только если ему в качестве исполнения денежного обязательства предложено законное средство, но и в случае предоставления "узуальных денег"[39]. Обыкновение придает некоему объекту пускай в своей основе договорную, но тем не менее платежную силу. Данное явление предполагает, что возможны "договорные деньги", т.е. объекты, имеющие значение денег в отношениях между сторонами. Обыкновение лишь делает такое соглашение подразумеваемым в каждой сделке.

Допустимо подобное соглашение? Представляется, такое условие всего лишь делает договор меной, если оба предоставления (одно из которых является "договорными деньгами") — это вещи, либо (по нашему праву[40]) атипичной сделкой, если одно из предоставлений нематериально. Если стороны договариваются о том, что предоставление "договорных денег" возможно вместо официальных денег, то это альтернативное или факультативное обязательство, как сейчас модно говорить, с "мерцающей каузой" в зависимости от выбранного управомоченной стороной встречного предоставления.

Думается, это доказывает одну простую истину: на уровне гражданского права частных денег нет в принципе. Вероятно, в литературе этот взгляд не сумел пробиться, потому что для квалификации криптовалюты как денег было достаточно использования в обозначении этого явления слова "валюта"[41]. На самом деле есть те же объекты гражданского права, которые в силу соглашения (прямого — при отсутствии обыкновения или подразумеваемого — при его наличии) должны приниматься в качестве встречного предоставления. Разумеется, с момента выбора "узуальных денег" в качестве встречного предоставления обязательство, которое предполагалось им погасить, перестает быть денежным, по крайней мере применительно к отдельным нормам. Например, очевидно, что ст. 395 ГК РФ может применяться только постольку, поскольку обязательство является денежным, и проценты за пользование чужими денежными средствами будут начисляться до тех пор, пока предмет предоставления не был заменен на "договорные деньги".

В связи с этим криптовалюте не нужно быть деньгами "по своей природе". Если она используется как "договорные деньги", это нисколько не влияет на ее сущность и правовой режим. Поэтому сущность криптовалюты необходимо определять безотносительно к тому, используется ли она как "договорные деньги" и насколько массово это явление.

Прежде чем перейти к этому вопросу, хотелось бы рассмотреть одну довольно распространенную модель выпуска "внутренней" криптовалюты при ICO. Организатор ICO хочет привлечь средства на проект, у которого есть высокий риск, что он закончится ничем, хотя организатор ICO применит все свои возможности для успешного завершения и не является мошенником. Есть инвесторы, которые готовы с этим риском считаться. Для привлечения их средств организатор ICO договаривается с инвесторами, что те купят у него токены, не получая никаких прав требований, но с возможностью в случае успешной реализации проекта получить в обмен на токены продукцию, которую намерен выпускать организатор ICO.

Чтобы понять юридическую сторону данной модели, подставим на место токенов что-то более привычное. Например, жетоны, которые изготовил организатор проекта по созданию аппарата, работающего при опускании жетонов (а на место криптовалюты, в которой обычно привлекаются средства при ICO, — фиатные деньги) — перед нами обычная купля-продажа. Понятно, что без аппарата жетоны — безделушка. Но с точки зрения гражданского права это вещь. И понятно, что стороны связывает на самом деле нечто большее, чем просто купля-продажа. Но что же? Это условная сделка: в случае появления аппарата он должен принимать жетоны и делать какое-то предоставление держателю жетона.

Возвращаясь к нашей ситуации, где может как быть аналог аппарата (в случае выпуска в рамках ICO программных токенов), так и не быть (аванс за будущую продукцию, где токен идентифицирует кредитора), при успехе проекта у организатора ICO возникает обязанность обеспечить работоспособность программных токенов или принять токены "в оплату". В последнем случае речь идет о договорной (частной) платежной обеспеченности криптовалюты. Нарушение соглашения о таком обеспечении должно повлечь возникновение обязанности возместить убытки. Но в случае неудачи приобретатели токенов не имеют никаких требований к эмитенту. Поэтому платежное обеспечение, предоставленное эмитентом вместе с токеном, является условным и отсутствует до реализации проекта[42].

Тем не менее до того, как обеспечение появится, токен выпущен, может обращаться и представляет собой некое имущество. Соответственно, нужно понять, какое это имущество.

1.3. Виртуальное имущество?

Выше блокчейн был охарактеризован как счет, ведение которого передано машине. Здесь мы разовьем эту мысль и выйдем на существо криптовалюты.

Ведение счета встречается в целом ряде отношений, применительно к которым наблюдается, с одной стороны, полное безразличие научной литературы к такому документу, как счет[43], а с другой — проявляющееся во всех этих отношениях огромное его значение. А именно: счет нередко преобразует те отношения, которые отражаются с его помощью, ощутимо меняя их правовой режим в сравнении с тем, когда эти отношения существуют "за пределами" счета. В некоторых отношениях это невозможно заметить, не применив исторический анализ, в иных же, как, например, отношениях банковского счета, разница хорошо видна и сейчас. Так, если остановиться на последних, то незаконное списание средств со счета даже по вине банка вовсе не означает, что "в списанной части" у прав требований сохраняется режим, как если бы они были учтены на счете. Общий объем денежных требований в этом случае сохраняется, но незаконное списание преобразует часть требований в требования "за пределами" счета и они приобретают статус обычных прав требований, например применительно к их уступке. Аналогично безосновательное внесение средств на счет не делает счет содержащим недостоверную информацию, а уравновешивается равным по объему кондикционным требованием к получателю (ср. с позицией ВС РФ в сн. 46).

Преобразование требований, попадающих на счет, очень хорошо видно в контокоррентном договоре. При включении требования в контокоррентный счет оно новируется, в частности лишается обеспечений. Далее судьба требования подчинена правилам ведения контокоррентного счета, которые заключаются в том, что, пока счет ведется, имеет место нераздельность счета[44], а при его закрытии выводится остаток (сальдо), который определяет объем денежного требования в рамках очередного нового обязательства.

В исторической перспективе дематериализация ценных бумаг была связана с заменой иррегулярного хранения эмиссионных ценных бумаг на ведение единого реестра, т.е. на смену составления документов под каждую единицу выпуска пришло объединение этих единиц в одном документе, определяющем права всех владельцев эмиссионных ценных бумаг. Поскольку речь до сих пор идет об учете прав, такая фиксация не имеет того же абсолютного значения, какое она имеет в случае с банковским счетом. "Зареестровые" права владельца ценной бумаги, поскольку сохраняются, практически не преобразуются, если не считать "засиливания" корпоративных решений, принятых участниками, внесенными в качестве владельцев акций безосновательно.

Модификацию пережили и права на недвижимость при введении регистрационных систем. Причем регистрационные системы могут иметь разную степень интенсивности публичной достоверности: начиная с реестра, обеспечивающего только так называемую отрицательную публичность (противопоставимость только в случае двойной продажи), и заканчивая системой Торренса, в которой запись о правах на недвижимость полностью заслоняет собой сделку, на которой эта запись основана, и становится самостоятельным, независимым от сделки основанием прав на недвижимость. Характерно, что при введении системы Торренса был предоставлен выбор между включением объекта в эту регистрационную систему и оставлением прежнего режима. Такой переход носит преобразующий характер для прав на недвижимость.

Сказанное ставит на первое место значение записи, которое имеет непосредственное отношение к современным проблемам "финтех"-регулирования. Но прежде чем перейти к ним, предложим общую теорию счета (или реестра):

1) счет может служить учету прав. В этом случае счет не влияет на правоотношение. Так, если считать счет техническим моментом отношений банковского счета, то ничего не остается, кроме как видеть в этих отношениях рамочный договор, а также заем с момента предоставления средств банку[45];

2) счетные единицы представляют внесенные на счет права. В данном случае основа отношений сохраняется, но к ним добавляется ведение счета, при котором права, внесенные на счет, уже представлены счетными единицами, а не существуют сами по себе. Чтобы распорядиться этими правами, надо распорядиться счетом и перевести счетные единицы. Остаток по счету определяет объем прав. Так, перевод безналичных средств применительно к предыдущему подходу нужно интерпретировать как особого рода уступку, тогда как в рамках настоящего подхода записи по счету являются аналогом наличных денег и, в общем-то, их представителем (при наличии остатка), хотя такой взгляд приближает отношения займа к иррегулярному хранению;

3) счетные единицы заменяют внесенные на счет права. Здесь вряд ли можно говорить о замене как таковой, юридически имеет место приобретение счетных единиц. Если при этом на стороне приобретателя прекращаются какие-то аналогичные им права, то это должно быть следствием их перехода к отчуждателю счетных единиц. Так, выпуск облигации не случайно оформляется договором купли-продажи, хотя по сути имеет место заем. В данном случае заем не просто представлен облигацией и полностью следует за ней. Основанием займа является приобретение облигации, тогда как передача денег за нее является не передачей денег в долг, а платой за облигацию. Соответственно, необходимо различать недействительность приобретения облигации и недействительность самой облигации, причем в случае недействительности мыслима конверсия купли-продажи взаем, тогда как недействительность купли-продажи не влечет недействительности облигации.

Самое важное в значении счета (реестра), что счетные единицы в двух последних случаях становятся, по сути, самостоятельными объектами оборота. Во втором случае они уже являются таковыми, хотя и представляют иные объекты. В третьем случае они имеют уже собственное содержание. Представляется, что юридически виртуализация имущества происходит уже тогда, когда распоряжение им осуществляется через распоряжение записями[46]. Совсем не трудно сделать следующий шаг: признать, что могут быть также счетные единицы (или записи), которые являются имуществом "сами по себе".

В каких ситуациях это может иметь практический смысл? Прежде всего в случае с так называемым виртуальным имуществом. Оно является не более чем кодом или его частью, т.е. особой совокупностью записей. С помощью технических средств она может быть преобразована во что-то иное (текст, изображение, видео или звук), что представляет пользу для человека. Но в своей основе она остается лишь записью, и если обращается, то как таковая. Техническое средство может меняться, поэтому совокупность записей только тогда можно рассматривать как его часть (улучшение), когда она сохранена на встроенном в него носителе памяти[47].

Таким образом, виртуализация имущества уже имела прообразом ведение записей на счете или в реестре[48], не хватало только современных технологий, которые лишь расширили возможности по их использованию. Уже при появлении счетов юриспруденция могла заметить за записями особое гражданско-правовое значение, теперь она будет к этому вынуждена, чтобы иметь адекватное представление о новом предмете регулирования, которым является виртуальное имущество.

"Имущественность" записей конституируется возможностью распоряжаться ими так, что записи перестают быть доступны их владельцу и становятся доступны другому лицу. Назовем это управлением записями, возможность которого обусловлена самими записями. Фактическая возможность распоряжаться аналогична владению (квазивладению, если угодно), возможность, имеющая правовое основание, — собственности[49].

Прежние технологии требовали, чтобы было лицо, которое ведет счет или реестр, а через него и правообладатели могли управлять записями. Поэтому соответствующие отношения легко можно было структурировать как договорные[50]. Но теперь ведение счета или реестра подчинено программному коду, выполняющему команды правообладателя по записям, так что стало возможно непосредственное управление записями управомоченным лицом без необходимости обращаться к лицу, ведущему реестр.

Соответственно, если возможно такое управление записями, при котором запись начинает давать иному лицу аналогичную возможность по управлению записями, а лицо, осуществившее операцию, бесповоротно утрачивает такую возможность, то появляется фактически основа для оборота таких записей. При этом не имеет юридического значения, представляют при этом записи какой-то "реальный" объект или нет.

Вероятно, для признания имуществом таких записей, предоставляющих возможность управления записями указанным образом, не хватает наличия спроса. Однако, поскольку мыслимо, чтобы управление было передано и при отсутствии спроса, просто потому что в нем заинтересован, например, кредитор (записи после обработки техническим устройством могут давать ему информацию, которая может быть интересна только ему и при этом иметь коммерческое значение), юридически более важно, чтобы возможность управления записями не представляла нематериальный интерес для обладателя такой возможности и не была тесно связана с его личностью.

Что дает спрос, так это цена, а наличие цены является фактической основой для возмещения убытков (при наличии еще соответствующего решения правопорядка), хотя и не единственной[51]. Даже если кто-то просто завел тетрадь с пометками, но записи используются для взаиморасчетов, причем есть пометки о счетных единицах, которые могут быть списаны в пользу другого на возмездном основании, — в таких условиях довольно сложно отрицать, что счетные единицы как таковые не являются объектом оборота. Даже если государство откажет таким объектам в признании, например по причине недостаточной защищенности записей от подлога или необеспеченности требований к держателю реестра, фактически обращение единиц все равно может сложиться. В этом случае неавторизованное списание единицы является убытком, который можно возместить не только с помощью лица, ведущего записи, но и за счет делинквента, а также за счет владельца счета, у которого этот счет увеличился в результате неавторизованной транзакции[52]. Было бы в высшей степени непоследовательным со стороны государства не допускать возникновение этих правоотношений именно по причине того, что данные объекты не получили правового режима — ведь изначально предполагалось таким образом защитить самих потерпевших, поэтому отказ в признании единиц объектом гражданских прав не должен толковаться во вред потерпевшим. Подобный запрет при такой цели его введения был адресован только лицам, ведущим записи. Соответственно, если этим запретом преследовалась цель защиты "пользователей записей", нужно признать, что он был просто неправильно сформулирован и не имел в виду того, что счетные единицы не являются объектом гражданских прав, а подразумевал лишь то, что никто не вправе вести подобные записи для других, пока государство это специально не санкционирует.

Возможность извлечения денег из продажи означает, что криптовалюта может обеспечивать требования кредиторов. Если правопорядок решит, что, несмотря на все вышесказанное, счетные единицы не являются особыми объектами гражданских прав (что должно получить выражение, например, в отрицании внедоговорных требований к третьим лицам), это будет выбором правопорядка, который может быть сделан в отношении любого имущества, но который требует определенного обоснования, потому что в конституционно-правовой плоскости правомерно ставить вопрос о том, что такое решение приводит к незащищенности собственности. Кроме того, с точки зрения интересов кредиторов такая позиция будет означать освобождение части имущества должника от обязательств перед кредиторами[53].

Что касается счетных единиц, создаваемых блокчейном, то они значительно отличаются от простых записей, которые ведет какое-то лицо. Ввиду автоматизации процессов и хранения данных блокчейна на бесчисленном множестве ЭВМ счетные единицы, за которыми стоят совокупности записей о транзакциях, объединенные в блоки, существуют фактически и объективно, а владельцы счетов имеют полную независимость при совершении транзакций. К примеру, "утилизация" таких единиц, по сути, невозможна, а технически осуществляется через списание единиц на аккаунт, с которого невозможно инициировать транзакцию[54]. Даже отключение майнинговых мощностей от информационной системы, обеспечивающей блокчейн, приведет лишь к завершению хождения счетных единиц, а не к прекращению их хранения. Если утрачен ключ — это не значит, что имущество в помещении стало бесхозяйным или выбыло из оборота.

Часть 2. Оборотоспособность криптовалюты

Выше мы определили, что счетные единицы блокчейна должны быть признаны виртуальным имуществом, т.е. совокупностью записей, позволяющих при использовании технических средств отказываться от возможности управлять ими в пользу другого. Соответственно, сейчас необходимо дать юридическую квалификацию такой возможности и определить правила обращения. До недавнего времени квалификация осуществлялась таким образом, чтобы подогнать токены хоть под какое-то известное регулирование, лишь бы добиться их юридического признания.

Гражданско-правовой режим объекта предопределяется тем, как было понято существо этого объекта. На этой основе выстраивается юридическая конструкция. Существует тенденция к упрощению и использованию абстрактных категорий, чтобы все объекты были однородны и был единый режим объекта гражданских прав. Единственный формат, в котором это реализуемо, — это представить любой объект как вместилище ценности. Но в таком случае все объекты — это те же деньги, которые за них можно получить, просто в иной форме. В области регистрации прав на недвижимость эта идея привела к тому, что правовой режим недвижимости не отличается от режима безналичных денег (система Торренса). По сути же берется правовой режим отдельного типа объекта гражданских прав и принудительно, в отрыве от существа дела, "натягивается" на все остальные объекты[55].

Применительно к объектам гражданских прав такая умозрительность приводит к тому, что не учитывается, какое конкретно поведение возможно в отношении объекта и как осуществляются права на него, а также какие средства защиты могут быть использованы. Данная тенденция вытесняет все эти вопросы в область вопросов факта, ставя участников оборота в зависимость от усмотрения суда. Разумеется, при таком отношении к объектам суд будет предпочитать взыскание убытков и признание личных отношений восстановлению вреда в натуре и средствам абсолютной защиты.

Казалось бы, такая тенденция является самой благотворной для криптовалюты, которая, по общему мнению, непосредственно представляет ценность (спрашивается, какой объект не представляет?), однако криптоиндустрия создала гораздо больше криптовалют, нежели те известные из них, которые действительно не пострадают от указанного подхода. Перевыпуск возможен, но лишь в двух случаях:

— пострадал сам эмитент;

— потерпевший утратил токены по вине эмитента или токенизатора (лица, осуществляющего технический выпуск токенов), допустившего ошибку при создании объекта или даже платформы.

Во всех остальных ситуациях у потерпевшего есть возможность предъявить требование только к третьему лицу, которое одно может восстановить остаток потерпевшего (если еще владеет криптовалютой).

В связи с этим можно вспомнить, как складывалась практика виндикации акций: вместо того чтобы эмитент и регистратор участвовали в массовых спорах о восстановлении записей об акциях (как того требует на самом деле "обязательственная" теория), суды допустили децентрализацию таких споров, которые теперь могли протекать только между акционерами, утратившими акции (т.е. технически у них уменьшился или исчез остаток по лицевому счету владельца ценных бумаг), и приобретателями акций, которых можно установить только по цепочке трансфертов ввиду отсутствия у акций материальной основы. Кроме того, децентрализации таких споров, возможно, еще больше способствует то, что количество акций является ограниченным и требование о возврате акций никогда не имело предметом их дополнительный выпуск с целью удовлетворения такого требования. В этом случае предмет требования изначально предполагает, что акции будут списаны у другого владельца, а не перевыпущены эмитентом, вследствие чего к такому спору обязательно должен быть привлечен текущий владелец, а не эмитент[56].

Гражданско-правовой режим должен учитывать эти особенности. Под этим углом мы проанализируем возможные подходы.

2.1. Натуралистический подход

Основной проблемой гражданско-правового режима счетных единиц блокчейна (и не только их; см. сн. 47) является наследие пандектного права — натуралистический подход к определению существа явлений. Впрочем, этот подход отличает не научность, а примитивность[57].

А. Аренда. Применение этого подхода к виртуальному имуществу отличает немецкую судебную практику. Хранение совокупности записей, составляющих виртуальное имущество, на чужом носителе будет интерпретировано как непосессорная аренда[58]. Ведь свои данные владелец криптовалюты будет хранить на чужих носителях информации. Впрочем, аренда будет специфическая: сразу со всеми нодами как минимум, которые при этом не всегда просто идентифицировать. Но, положим, это технический момент, который не должен иметь значения. Кроме того, этот основной элемент договорного типа будет осложнен другими элементами[59].

Наверное, нет смысла разбираться именно в том, как подобное право аренды будет обращаться[60], если мы считаем необоснованным структурирование отношений между участниками информационной системы, обеспечивающей функционирование блокчейна, как договорных. Попытка обосновать договорный характер отношений, регулируемых протоколом информационной системы, обеспечивающей функционирование блокчейна, была предпринята Л.А. Новоселовой[61]. Биткойн был представлен как право требования.

Выбрать данную конструкцию как основу правового регулирования не представляется возможным. Во-первых, что делать, если майнеры, не удовлетворенные ценой добываемых токенов, отключили свои вычислительные мощности от системы? Никакой ответственности в этом случае не будет. Получается, осуществление права требования владельца биткойна зависит от желания третьих лиц майнить биткойн. Во-вторых, внесение записи, пусть и безосновательной, осуществляется автоматически согласно протоколу, т.е. без вины майнера, который эту запись вносит. Квалифицировать же требование к получателю безосновательно списанного биткойна в качестве договорного представляется очень смелым решением, потому что придется усматривать в протоколе подразумеваемые условия о возврате неосновательно поступившей криптовалюты. Можно будет и требование к конечному получателю интерпретировать как договорное, раз конечный приобретатель тоже сторона многостороннего договора; но это полностью лишит добросовестных приобретателей защиты. В-третьих, если представить протокол как многостороннее соглашение, то как раз выйдет так, что и списание помимо воли владельца счета осуществлено по правилам, поэтому никакой защиты, в том числе против делинквента, владельцу счета предоставлено быть не должно. В любом случае интерпретировать протокол как многостороннее соглашение настолько же малоубедительно, как примерять категорию гражданско-правового договора к смарт-контракту.

Сказанное применимо к иным вариантам договорной квалификации, например в качестве подряда или оказания услуг, а также лицензионного договора.

Б. Улучшение технического устройства. Виртуальное имущество можно рассматривать как расширение возможностей технического устройства и потому его улучшение. Такая квалификация вполне мыслима в случае с "холодными" криптокошельками. Однако ей противоречит, к примеру, то, что улучшение является несамостоятельной частью вещи, поэтому не может быть обращения взыскания на улучшение без обращения взыскания на основную вещь. В случае же с обращением взыскания на криптовалюту, даже хранящуюся на "холодном" криптокошельке, оно ограничивается криптовалютой и не распространяется на техническое устройство.

Тем более невозможна такая квалификация применительно к "горячим" криптокошелькам, потому что здесь техническое устройство является средством управления счетом. Впрочем, если такое устройство сделано незаменимым для управления криптокошельком, то на него распространяются сделанные выше замечания относительно "холодного" криптокошелька.

2.2. Фикция вещи

Иной крайностью являются подходы, основанные на фикции. Они восходят к американской практике защиты виртуальной собственности деликтными исками, выработанными в странах общего права для защиты собственности на телесные вещи. В основе фикции лежит весьма здравое и, главное, юридическое суждение, что вещно-правовой режим можно распространить и на нематериальные объекты, когда они повторяют юридически релевантные характеристики объектов движимого или недвижимого имущества[62].

Сторонники такого подхода не стесняются представлять киберпространство как полный аналог объекту недвижимости. Впрочем, американская практика предпочитает деликтные иски, защищающие собственность на движимое имущество[63].

Разделяя в целом подход, что на виртуальное имущество необходимо распространить вещно-правовой режим в части правил обращения, нельзя не отметить ряд его существенных недостатков. Во-первых, он появился в контексте общего права, имеющего важные особенности по сравнению с континентальной правовой семьей. Прежде всего это широкое понимание имущества (property), которое весьма слабо развито на континенте. В то же время защита имущества осуществляется деликтными исками и в случае с движимостью ограничивается убытками. Во-вторых, уже беглый анализ позиций судов, которые пытаются рационализировать рассматриваемый подход, показывает, что убытки рассчитываются не с оглядкой на вред киберимуществу, а с оглядкой на самые разные убытки, возникшие вследствие правонарушения[64].

Если натуралистический подход плох тем, что он требует учитывать то, что не должно иметь юридического значения, то фикция вынуждает игнорировать особенности объекта, которые стоило бы учитывать, но которые не учитываются потому, что таких особенностей нет у имущества, правовой режим которого распространен на данный объект.

2.3. Правила обращения

Для целей настоящей статьи нет необходимости рассматривать все аспекты правового режима счетных единиц блокчейна. Достаточно ограничиться правилами обращения, и этот вопрос решается достаточно легко. Варианты решения:

— общие вещно-правовые нормы. В нашей стране это получило название концепции цифрового товара, хотя не все считают этот термин удачным[65]. Поэтому в рамках той же концепции говорится о цифровом имуществе, цифровых активах и проч.[66];

— специальные вещно-правовые нормы, предусмотренные для денег;

— институт уступки прав (обсуждался в п. 2.1 (А));

— предоставление лицензии. Поскольку любой цифровой объект связан с использованием программного обеспечения, а блокчейн вообще представляет собой базу данных, мыслимо интерпретировать счетные единицы как право пользования этими результатами интеллектуальной деятельности[67].

Последний вариант не подходит по той причине, что блокчейн в принципе сложно признать результатом интеллектуальной деятельности с точки зрения п. 1 ст. 1228 ГК РФ. Но даже если допустить это, то лицензионные отношения идут общим фоном по отношению к распоряжению счетными единицами: в процессе перевода и получения токенов стороны используют блокчейн, а также программное обеспечение, но это общее условие правомерности этих действий. Если распоряжение совершено в отношении криптовалюты, неправомерно списанной у другого владельца, то оно будет правомерно в плане соблюдения интеллектуальных прав, но неправомерно с точки зрения прав владельца, у которого криптовалюта была списана. Чтобы применять "лицензионную теорию" в этом случае, необходимо сами токены представить как права из лицензионного договора. Против этого можно выдвинуть те же возражения, которые мы сделали против договорной конструкции вообще (п. 2.1 (А) выше).

Но для правил обращения важно еще другое. Правила обращения имущества — это в первую очередь распределение рисков, связанных с обращением имущества.

Два последних варианта, относящиеся к договорной конструкции отношений по поводу криптовалюты, предполагают наличие контрагента, давшего обещание, что криптовалюту можно будет перевести третьему лицу, или предоставившего возможность пользоваться базой данных и программным обеспечением для этого. Соответствующие правила обращения ориентированы на решение проблем, специфических для смены сторон относительных отношений. Так, в случае с обязательственными правами имеет значение осведомленность должника о том, кто кредитор, а применительно к лицензии — кто и на каких условиях управомочен использовать результат интеллектуальной деятельности.

Что касается криптовалют, то децентрализация и автоматизация технологических процессов если не препятствуют принятию этих теорий, то делают это во всяком случае бессмысленным, потому что здесь требуют решения иные проблемы. Вещно-правовая концепция наиболее удачна, поскольку учитывает полную автономность владельца счета, обеспечиваемую блокчейном, а основная проблема, которую решает вещно-правовой режим, — публичность прав на объекты.

Основным препятствием является здесь вовсе не нематериальный характер объекта (ср. сн. 32, 33, 63 и 69), а то, что выполнение этой задачи предполагает наделение блокчейна свойством публичной достоверности, что требует санкции правопорядка. Это составляет и общую проблему виртуального имущества. Поэтому для ее имплементации приходится прибегать либо к фикции, что за счетными единицами все-таки стоят вещи и публичность имеет владение ими[68], либо к аналогии, о применении которой вряд ли можно говорить с уверенностью до появления соответствующей судебной практики (обязанность суда применять нормы права по аналогии является настолько же важной, насколько эфемерной).

Наиболее соответствует сути дела распространение на криптовалюты по аналогии правил обращения безналичных денежных средств, рассмотренные выше (п. 1.3): любые права на криптовалюту, оказавшиеся "вне блокчейна", становятся личными требованиями к третьему лицу, несущему ответственность за необоснованное списание. Причем основание для этого усматривается не в функции криптовалюты как денег (см. п. 1.2 выше), а в особенностях технологии.

Главной особенностью технологии блокчейн является невозможность отмены отдельной внесенной транзакции. "Откатить" блокчейн можно только целыми блоками. Для этого требуется согласие участников информационной системы, но главное — от этого пострадают другие лица, внесшие свои записи в отменяемые блоки. В связи с этим восстановление счетных единиц возможно прежде всего через обратную операцию.

Напрашивается аналогия с банком, имеющим очень ограниченные возможности по корректировке счета. Как правило, восстановление прежнего положения происходит не через исправление, а через дополнительную операцию с обратным характером, осуществляемую в рамках личного отношения с получателем безосновательно списанных средств.

Дополнение: Нормативное основание иска об истребовании криптовалюты

Предметом иска об истребовании криптовалюты будет восстановление остатка по лицевому счету посредством добавления в блокчейн записи о транзакции ответчика в пользу истца. Затруднения может вызвать основание требования.

Как следует из сути явления, у владельца криптовалюты нет отношений с теми, кто хранит записи блокчейна. Поэтому у него нет договорных требований о восстановлении остатка по счету посредством добавления записей в блокчейн. Но даже если допустить — вслед за одной из теорий, обсуждавшихся выше, — что за криптовалютой стоит многосторонняя сделка, подобное требование вряд ли осуществимо. Разработчик платформы, даже если он известен, не имеет прав на исправление записей децентрализованного блокчейна согласно правилам протокола, т.е. у него нет технической возможности сделать это; те же, кто участвует в формировании записей (майнеры и ноды), если известны, также не могут осуществить принудительный перевод криптовалюты с одного счета на другой, поскольку это невозможно опять же в силу протокола. Соответственно, если и признавать какие-то договорные требования, то к разработчикам, и это будет иск об убытках, а вовсе не о восстановлении остатка по лицевому счету.

Далее, данные о криптовалюте не подлежат защите как результат интеллектуальной деятельности, поскольку не имеют творческого характера (см. ст. 1228 ГК РФ). Но даже если допустить, что нормы части четвертой ГК РФ могут по аналогии применяться к информации, не имеющей творческого характера (как это уже сделано в институте ноу-хау), мы вряд ли найдем в ней адекватные средства защиты. Использование объекта как результата интеллектуальной деятельности довольно разительно отличается от того, как используется криптовалюта или, если развивать мысль в этом направлении, сам распределенный реестр. Защита кредитора применительно к криптовалюте состоит в том, чтобы изменить данные распределенного реестра. Подобных средств защиты право интеллектуальной собственности не знает, поскольку не знает исков о дополнении авторских произведений или хотя бы об использовании того же ноу-хау определенным образом[69].

Как уже отмечалось по другому поводу, оптимальным для криптовалюты является вещно-правовой режим, который имеется у вещей, хранящихся в некоем помещении и передаваемых посредством ключей к нему. То же самое можно сказать и об основании иска. Как иск из ст. 398 ГК РФ, так и виндикация направлены на принуждение ответчика обеспечить очередной переход владения. Просто в первом случае такой переход не имел целью восстановление прежнего положения, а во втором случае он приводит к этому.

Если бездокументарные ценные бумаги появились из обезличенного хранения, т.е. ситуации опосредованного владения, и в силу этого оказалась мыслима вещно-правовая защита владельца бездокументарных ценных бумаг, то такую же параллель можно провести с криптовалютой, основой которой можно считать хранение в собственном хранилище, когда объекты внутри него представлены в обороте ключом к хранилищу. Очевидно, что это еще более чистая аналогия с вещно-правовым режимом, поскольку здесь нет посредника, как в случае с бездокументарными ценными бумагами.

Соответственно, мы считаем применение норм вещного права к криптовалюте по аналогии еще более оправданной, чем в случае с бездокументарными ценными бумагами (как это было до реформы и введения ст. 149.3 ГК РФ, а также до сих пор происходит в Германии и некоторых других странах).

Часть 3. Проблема денежных суррогатов

Нижеследующий анализ приводит к неутешительному выводу, что позиция ЦБ и ряда других органов[70] в отношении криптовалют в корне неверна и основана на ошибочном толковании (даже если абстрагироваться от того, что не нужно считать криптовалюту деньгами только за слово "валюта" в названии). При этом выводы в целом согласуются с пониманием суррогатов экономистами, хотя оно у них существенно шире и включает, например, бартер и зачет, которые тоже заменяют расчеты в национальной валюте[71]. К счастью, против зачетов ЦБ пока не выступил.

Используемое в ст. 27 Закона о ЦБ понятие денежного суррогата никак не раскрывается, что вызывает значительные разночтения, а у государственных органов — тягу к творчеству. Так, известен случай, когда в 2016 г. фермер выпустил собственную валюту — колионы, которые были обеспечены возможностью приобрести на них продукцию фермера. Когда эта "валюта" стала вызывать интерес, работники прокуратуры решили воспрепятствовать ее распространению, но… не нашли ни одной прямо относящейся к данному запрету нормы уголовного права или хотя бы Кодекса об административных правонарушениях[72]. В результате суду ничего не оставалось, кроме как непосредственно судебным решением запретить выпуск колионов, а также постановить уничтожить уже выпущенные колионы[73]. Для сравнения оба запрета денежных суррогатов в советское время сопровождались санкциями: Постановление СТО от 29.02.1924[74] угрожало опечатыванием касс и принудительной ликвидацией организаций-эмитентов[75], а после временного разрешения в 1930 г. Постановлением ЦИК и СНК СССР от 31.05.1935[76] установлена уголовная ответственность (руководители эмитента лишались свободы на срок до 5 лет, а руководители и кассиры торговых предприятий за прием суррогатов в оплату — на срок до 3 лет). Как известно, примерно в то же время, когда выпускались колионы, формировались проекты федеральных законов, вводивших санкции за нарушение запрета выпуска суррогатов, но от идеи в итоге отказались.

Отсутствие уголовного или административного наказания не препятствует учитывать запрет в области гражданского права, кроме того, видимо, это единственная отрасль, которая может его учитывать. При этом представляется неправильной позиция, будто запрет на выпуск не означает также запрет обращения[77]. С точки зрения гражданского права недействительность первоначального приобретения вследствие нормативного предписания должно означать недействительность всех последующих приобретений, причем ссылки на добросовестное приобретение в принципе невозможны[78]. Поэтому запрет на выпуск свидетельствует о том, что объект находится вне оборота[79]. Далее мы будем говорить просто о запрете денежных суррогатов.

3.1. Анализ формулировки запрета денежных суррогатов

Запрет денежного суррогата, как он сформулирован, предполагает, что нечто является денежным суррогатом уже при его выпуске. Это значит, что свойствами суррогата объект наделяется его эмитентом. Как указывалось, из этого следует, что частные деньги не могут охватываться данным запретом, потому что они возникают не при выпуске, а в результате образования сообщества, в котором сложилось обыкновение, приравнивающее соответствующий объект к деньгам (п. 1.2). Более того, из недопустимости введения иных денежных единиц должно следовать, что денежные единицы не запрещены, если возникли сами по себе, как "узуальные деньги".

Сказанное подтверждает также буквальный смысл запрета, в котором денежные суррогаты противопоставляются "иным денежным единицам". Частные деньги, по всей видимости, должны быть отнесены к "иным денежным единицам", тогда как денежный суррогат имеет производный характер к денежным единицам.

В связи с этим неопределенность понятия денежного суррогата заключается в том, что оно может быть:

— относительным: нечто является денежным суррогатом только по отношению к определенной валюте; соответственно, запрет суррогатов в Законе о ЦБ является запретом суррогатов российской валюты;

— абсолютным: запрещены также денежные суррогаты применительно к другим денежным единицам.

Как покажет исторический анализ запрета, он как раз не должен охватывать что-либо, помимо частного выпуска государственных денег (независимо от формы). Запрет, например, не должен распространяться на суррогаты частных денег[80]. И по существу, производность суррогата мыслима только тогда, когда документ деноминирован в денежных единицах валюты, не повторяя внешний облик денежных знаков. Соответственно, денежный суррогат:

— не содержит "собственных" единиц;

— деноминирован в других, уже существующих единицах.

3.2. Исторический анализ

В данном разделе мы не предлагаем исчерпывающего исследования. Тем не менее представляется, что анализ учитывает основные факты истории запрета, которые позволяют сделать некоторые выводы, которые остаются предварительными, но хочется думать, вряд ли будут пересмотрены.

3.2.1. Дореволюционное (русское) право

До революции под денежным суррогатом понимали объекты, которые представляли полноценные деньги вообще или для определенных целей[81] (о представлении одними вещами других см. сн. 31 и 68). Суррогаты не только имели ценность наличных денег (как тогда называли металлические, настоящие деньги), но и удостоверяли право держателя на размен суррогата на наличные деньги. Как только размен прекращался, но сохранялась обязанность принимать их как наличные деньги, дореволюционные авторы в один голос признавали их действительными бумажными деньгами.

Удостоверение денежным суррогатом права требования выдать сумму настоящих денег приводило к тому, что к ним причисляли и ценные бумаги, удостоверяющие денежные требования. Например, под понятие денежного суррогата подпадали векселя, которые в описанных выше условиях XIX в. не без оснований называли купеческими бумажными деньгами[82]. Но прежде всего это были, как ни странно, выпущенные государством бумажные деньги, потому что при господстве металлизма настоящими деньгами признавалась звонкая монета, которая могла иметь полную ценность ввиду использовавшегося материала. Бумажным деньгам аналогичная ценность могла быть только присвоена государством, и то под условием свободного обмена на звонкую монету. При отсутствии свободной конвертации выпуск бумажных денег означал бы колоссальную порчу денег и обесценение, как если бы в серебряную монету добавили 99% меди[83]. Помимо права свободной чеканки[84], обеспеченность валюты драгоценными металлами подчеркивалась тем, что бумажные деньги были исключительно ценной бумагой на предъявителя, которую можно обменять на соответствующий металл[85]. Следы этого взгляда можно и сегодня найти в п. 3 ст. 302 ГК РФ, который приравнивает ценные бумаги на предъявителя и деньги применительно к ограничению виндикации[86].

Неразменные бумажные деньги, не дававшие возможности обменять их на монеты из драгоценных металлов, напротив, не были суррогатами, потому что не представляли эти монеты, а если имели ценность, то собственную. Более того, металлическое обеспечение принципиально не влияло на статус объекта как денег, а только придавало валюте стабильность[87]. Тем не менее действительные бумажные деньги вызывали не меньше опасений, чем суррогаты.

Вместе с тем Уложение о наказаниях в дополнении к ст. 1150 знало запрет "безъименных денежных знаков". Помимо уголовной санкции для эмитента, статья предусматривала также обязанность "немедленного, по предъявлении, обмена оных на наличные деньги и вознаграждения за причиненные сим выпуском убытки". Из этого следовало, что речь шла о ценных бумагах на предъявителя, удостоверявших денежные требования. Г.Ф. Шершеневич по этому поводу отмечал, что эта обязанность "в сущности придает действительность тем ценным бумагам на предъявителя, которые законодатель стремился запретить"[88]. Несмотря на использование выражения "самозванные деньги", не отличается характеристика нормы, даваемая П.П. Пусторослевым: "В случае прест. выпуска самозванных денег в обращение посягатель, каким-нибудь внешним действием, передает в распоряжение другого лица, для употребления в качестве денег, несколько таких безыменных и беспроцентных знаков, которым он самовольно придает значение денег. Он придает этим знакам это значение обыкновенно тем, что удостоверяет их ценность от своего имени или от имени, представляемого им товарищества или общества, обозначает на них нарицательную их стоимость соответственно нарицательной стоимости настоящих денег, выдает их в уплату вместо настоящих денег и обменивает их, по желанию предъявителей, на настоящие деньги или, по крайней мере, на товары, без ограничений или даже с некоторыми ограничениями"[89]. Таким образом, под понятие безыменных знаков подпадали бы колионы: номинированные в единицах законного средства платежа, но не имитирующие официальные денежные знаки и потому не являющиеся подделкой[90]. Цитируемый автор назвал эти объекты деньгами только по той причине, что, подобно деньгам, они были беспроцентны, а безыменные они потому, что "не имеют в себе обозначения своих обладателей", т.е. являются предъявительскими.

То, что на самом деле непосредственно данный запрет не касался создания собственных денег, подтверждает также квалификация Н.А. Неклюдова: "Фабрикация фальшивой монеты предполагает подделку монеты государственной, самовольная же чеканка заключается в чеканке денег без всякой подделки их под государственную монету. <…> К сожалению, наше Уложение, а равно и другие законодательства положительно не дают никакого различия между этими двумя деяниями и таким образом остается положительно неясным, как поступать с случаями самовольной чеканки, т.е. с чеканкою своих собственных, а не с подделкою государственных денег. <…> Несомненно, что самовольная чеканка монеты с политическою целью может быть рассматриваема и наказываема по нашему закону как умысел или приготовление к государственному преступлению. Что же касается до самовольной чеканки без политической цели, то анализ понятия этого деяния покажет, что оно составляет не более как самовольное присвоение себе права или власти чеканить свою собственную монету. Подобное действие должно быть признано преступным, ибо, по силе 57 ст. Уст. Мон., право чеканить и выпускать в обращение монету принадлежит к числу прав государственных. Таким образом самовольная чеканка монеты есть нечто иное, как самовольное присвоение себе государственного права или власти чеканить монету. А как самовольное присвоение власти составляет по нашему закону самостоятельное преступление против порядка управления, то и следует признать, что виновный в самовольной чеканке должен подлежать ответственности по ст. 289 Уложения и притом по первой ее части…"[91].

Наконец, по своей систематике ст. 1150 Уложения о наказаниях находилась среди положений о подделке кредитных и ценных бумаг, т.е. частных долговых бумаг, а не среди положений о подделке монет (ср. с французской систематикой в п. 3.3.5). Основное положение этой статьи содержало запрет подделки билетов общественных и частных.

3.2.2. Советское право

Формирование советского запрета денежных суррогатов, к счастью, подробно запечатлено, и притом по горячим следам, Л.А. Лунцем в работе 1927 г. "Деньги и денежные обязательства: Юридическое исследование". Несмотря на то что монография недавно была переиздана[92] и не является библиографической редкостью, к ней мало обращаются за толкованием понятия денежных суррогатов.

Стоит присмотреться к особенностям тех знаков, которые выпускались частными организациями. Л.А. Лунц приводит следующие примеры[93].

Пример 1. Союз Приамурских кооперативов выпускал "билеты" с рублевым номиналом и надписью: "Настоящий билет предназначен для обращения в Союзе и входящих в его состав организаций". Однако данные билеты приобрели массовое хождение.

Пример 2. Организация казенных сельскохозяйственных складов выпустила товарные ордера с рублевым номиналом, на которых указывалось, что предъявитель данного ордена может получить у соответствующих складов товары на соответствующую рублевую сумму.

Пример 3. Широко распространены были боны, являвшиеся уже долговыми инструментами.

Из этих примеров можно выделить следующие особенности.

Во-первых, речь идет о ценных бумагах на предъявителя. Содержание прав из этих ценных бумаг не имеет принципиального значения.

Во-вторых, все они номинировались в рублях. Это открывает возможность для негосударственной эмиссии государственных денег, если выпуску таких предъявительских бумаг не предшествует обязательное принятие на хранение соответствующей суммы денег. На этом моменте хотелось бы заострить внимание.

Л.А. Лунц относит к актам, направленным на запрет денежных суррогатов, уже Постановление Совета народных комиссаров (СНК) от 13.10.1922, которым было запрещено выпускать "денежные обязательства на предъявителя". Выпуск таких долговых инструментов без разрешения СНК приравнивался к подделке денег.

Поскольку данной меры было явно недостаточно (см. выше пример с товарным ордером), Постановление Совета труда и обороны от 29.02.1924 ввело общий запрет выпуска денежных суррогатов без особого разрешения Народного комиссариата финансов (НКФ) СССР. "Принцип этого Закона можно сформулировать так: запрещается без разрешения НКФ СССР выпуск составленных на предъявителя денежных бумаг, предоставляющих предъявителю право на получение товаров по его выбору на определенную сумму"[94]. Примерное перечисление денежных суррогатов в данном Постановлении включало бумаги на получение товаров. Л.А. Лунц отмечает, что на практике данное Постановление стали применять к ценным бумагам, оборот которых был запрещен при их выпуске.

Какие выводы можно сделать из этого регулирования?

Во-первых, выпуск денежных суррогатов есть в существенных моментах эмиссия государственных денег, только частными лицами[95].

Во-вторых, государство может предоставить разрешение на выпуск денежных суррогатов, т.е. делегировать частным лицам право выпуска государственных денег, но ни в коем случае не в форме государственных денежных знаков. Такова, в частности, природа разрешения на выпуск предъявительских облигаций, которые способны увеличить объем денежного обращения, но не имеют формы государственных денег.

В-третьих, монополия государства на выпуск денег имеет два аспекта:

— выпуск государственных денег, т.е. счетных единиц (независимо от формы);

— выпуск государственных денежных знаков.

В принципе любая из этих регалий может быть передана частному лицу. Основными частными случаями делегирования права на выпуск государственных денег являются: выпуск безналичных денежных средств, выпуск электронных денежных средств, выпуск предъявительских облигаций.

В то же время, например, в нашей стране такое делегирование не сопровождается допущением использовать форму государственных денежных знаков. Должна использоваться форма иных документов (счета, сертификаты). Нарушение данного запрета, не знающего исключений, является как раз подделкой денег.

3.2.3. 1990-е гг.

УК РСФСР 1960 г. уже не содержал нормы, аналогичной ст. 128-г УК РСФСР 1922 г. Только Федеральным законом от 01.07.1994 N 10-ФЗ в него была введена ст. 87.1, запрещавшая выпуск неофициальных денежных знаков субъектами Российской Федерации. Из этого должно следовать общее дозволение суррогатов, за исключением специально урегулированных случаев (например, выпуск безналичных средств).

В этом плане запрет, совпадающий по формулировке с текущим, содержался в ст. 27 Федерального закона от 02.12.1990 N 394-1 "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", но его не было в первоначальной редакции (тогда это был Закон РСФСР "О Центральном банке РСФСР (Банке России)" от 02.12.1990 N 394-1; в частности, см. его ст. 10). Запрет перекочевал туда позднее, с принятием Федерального закона от 26.04.1995 N 65-ФЗ, из отмененного последним Закона РФ от 25.09.1992 N 3537-1 "О денежной системе Российской Федерации". До этого Закон СССР от 11.12.1990 N 1828-1 "О Государственном банке СССР" не содержал запрета.

Таким образом, запрет существовал с 1992 г., но через два года потребовалось усилить дисциплину субъектов Российской Федерации, норовивших обойти нехватку денежных средств у налогоплательщиков, и ввести уголовный запрет с довольно узкой сферой применения.

3.2.4. Изменение понятия денежного суррогата в связи с изменением понимания денег

Понятие денежного суррогата сформировалось во времена такого типа денег, которые можно назвать "товарными". Это концепция денег требует, чтобы носителем денежного знака выступал известный товар, имеющий собственную стоимость. Понятно, что наиболее удобным материалом в этом отношении был металл, а из металлов лучше всего подходили те, которые не окислялись и могли долго сохранять свои качества, т.е. благородные металлы[96]. Использование такого материального носителя было также естественным ограничителем колебаний курса: не будет выпущено больше монет, чем существует металла в обороте, отчего каждое увеличение объема денежной массы сопровождалось изъятием из обращения такого же количества металла, а излишек мог быть переплавлен обратно[97]. Таким образом, объем денежной массы определялся только потребностью в использовании денег (объемом совершаемых в обороте сделок). Если государство хотело выиграть на дополнительном выпуске, оно осуществляло порчу носителя.

В этой системе координат денежные суррогаты были инструментами замены металлических наличных денег бумажными, но не вообще, а только как средств перевода[98], — по сути, расписками в том, что держатель такой расписки сможет получить по ней наличные деньги. Кризис доверия мог наступить только в случае, если обнаруживалось, что зарезервированных под размен наличных денег было недостаточно. Представители денег в связи с этим играли прежде всего роль средства перемещения денег, подобно тому, как эту роль играли векселя и чеки. Настоящие деньги хранились у эмитента суррогата или связанного с ним лица и выдавались по предъявлении расписки. По существу, денежные суррогаты здесь — те же предъявительские ценные бумаги[99].

Как уже отмечалось выше, юридически существенным свойством денег, однако, являлось не наличие у них "внутренней стоимости", а наличие на них знаков, проставленных государством. Без них в условиях металлизма не отличить одну валюту от другой, но в конечном счете это и погубило сам металлизм. Если знаки проставлены на металле, то почему нельзя проставить их на бумаге? Идея пришла не сразу и вслед за появлением суррогатов, благодаря которым были осознаны преимущества бумаги как носителя. Прежде всего на одной и той же бумаге можно указать сколь угодно много денежных единиц, тогда как количество единиц на металлических деньгах вследствие установленной пробы определяется ее объемом.

С появлением так называемых действительных бумажных денег их представителями могут быть только долговые документы, предоставляющие их предъявителю права на получение этих сумм или использование этих сумм для зачета. Именно такое понимание денежных суррогатов мы найдем в ранних актах советской эпохи: "Безусловно воспрещается… выпуск, без особого на то распоряжения Народного комиссариата финансов Союза С.С.Р., каких бы то ни было денежных суррогатов, как то: платежных ордеров на предъявителя, предъявительских денежных квитанций на товары и т.п." (Постановление СТО от 29.02.1924).

Между тем акты 1930-х гг. стараются разграничить ценные бумаги и денежные суррогаты. Так, Постановление ЦИК и СНК Союза ССР от 03.06.1930[100] в п. 2 содержит такие формулировки: "Выпуск денежных обязательств на предъявителя, а также всякого рода именных и предъявительских документов и знаков, предназначенных служить средством платежа ("денежных суррогатов", под каким бы названием они ни выпускались (боны, марки, товарные ордера, расчетные квитанции и т.п.)…" Но чем отличается ценная бумага на предъявителя от "денежного знака"? Прежде всего тем, что знаки являются беспроцентными и бессрочными[101]. Разница, очевидно, несущественная, поэтому обе сущности получают одинаковое регулирование как в этом акте, так и в очередном запрете 1935 г.

3.2.5. Зарубежные юрисдикции

В литературе отмечается, что запрет выпуска суррогатов имеет широкое распространение. Так, во Франции есть общий запрет (ст. L. 162 — 1 Валютно-финансового кодекса) и уголовный запрет (ст. 442-4 Уголовного кодекса). Не учитывается, однако, что при этом французские регуляторы не торопятся признавать криптовалюту денежным суррогатом[102]. Принимая во внимание систему положений французского уголовного закона, это не удивительно — запрет говорит лишь о подделке государственных денежных знаков.

В Германии подобного запрета либо нет, либо он не распространяется на криптовалюту. Во всяком случае, § 35 Закона о федеральном банке (BBankG) к криптовалюте не применяется[103]. Зато есть лицензирование некоторых видов деятельности, если она связана со счетными единицами (Rechnungseinheiten)[104]. Понятие счетной единицы приравнено к иностранным валютам (Devisen) (см., однако, сн. 30), отличие от последних состоит только в том, что счетные единицы выпускаются без участия иностранного государства. В интерпретации Федеральной службы по финансовым услугам это понятие охватывает любые частные и побочные деньги[105].

В США, как и во многих других странах, еще не было ни одного заявления, что виртуальная валюта посягает на национальную[106]. Обычно государственные банки и аналогичные им институты ограничиваются уведомлением о рисках, связанных с торговлей криптовалютами, что равнозначно отрицанию полномочий запрещать ее обращение. Когда центральные банки занимают агрессивную позицию, они это делают со ссылкой на опасность нарушения антиотмывочного законодательства и финансирования терроризма. Такую позицию мог бы занять и ЦБ, хотя конструктивным шагом было бы определить меры по преодолению этих рисков.

3.3. Толкование запрета выпуска денежных суррогатов

История появления запрета денежных суррогатов подсказывает довольно точное и понятное толкование этой нормы, которое, однако, делает ее неприменимой к любым видам частных денег, а тем более к имуществу, в отношении которого наблюдается повышенный спрос. Правильное толкование запрета заключается в том, что запрещено частным порядком эмитировать государственные деньги в любой форме, помимо денежных знаков, поскольку это прямо не разрешено. Так как речь идет о законных средствах платежа, понятие денежного суррогата должно быть относительным: суррогатом объект может быть только в отношении определенной валюты, а не всех сразу, и тем более суррогат не может быть таковым "по своей природе".

Выше отмечалось, что к денежным суррогатам нередко относят частные деньги, однако наш анализ показывает некорректность этого взгляда. Денежными суррогатами являются не частные деньги, а как раз государственные деньги, эмитируемые частным образом. Именно такой род средств обращения напрямую противоречит государственной монополии на эмиссию денежных средств. В системной связи с этим пониманием денежных суррогатов находится регулирование деятельности по выпуску электронных денежных средств, выпуску облигаций на предъявителя, а также банковской деятельности[107]. В свете борьбы с денежными суррогатами, например, разрешение выпуска предъявительских облигаций является этаким делегированием права государства эмитировать денежные единицы.

Запрет суррогатов объясняется следующим (это должно учитываться при квалификации объекта как суррогата). Выпущенные знаки должны по факту приводить к вытеснению государственных денег. Если не сформировалось массовое отношение к знакам как к деньгам, то их обращение не может рассматриваться как угрожающее денежному обращению и денежной политике государства. Другими словами, без вовлечения масс людей в сообщество, в котором рассчитываются частными знаками, невозможно говорить об угрозе замены официальных денег.

Впрочем, не стоит ожидать, что последнее обстоятельство должно приниматься во внимание применительно к запрету денежных суррогатов. Сама потенциальная возможность инструмента стать средством массового обмена должна ставиться государством под контроль. В связи с этим нужно ожидать, что запрещение эмитентом денежного суррогата его передачи не должно препятствовать применению запрета денежных суррогатов, если у эмитента нет фактической возможности обеспечить соблюдение держателями ценных бумаг такого запрета[108].

При введении и поддержании государственных денег государство обычно преследует две цели:

— обеспечить поступления в бюджет, который и сам верстается в государственных деньгах;

— обеспечить себе возможность совершать закупки, расплачиваясь государственными деньгами.

Отсюда общие направления по защите национальной валюты (точнее, защиты доверия и интереса к национальной валюте со стороны прежде всего субъектов данной юрисдикции), которые развиваются в соответствующие институты:

— контроль за наращиванием денежной массы;

— ограничение хождения конкурирующих с валютой счетных единиц.

Обе меры направлены, очевидно, против обесценения государственных денег, впрочем, первая делает это за счет ограничения денежной массы, а вторая — за счет сокращения предложения государственных денег через повышение потребности в них у участников оборота.

Наращивание денежной массы происходит в результате выпуска не только денежных знаков, но и вообще любых объектов, представляющих национальную валюту.

Например, безналичные денежные средства не являются объектами, тождественными денежным знакам, однако это счетные единицы банка, которые представляют соответствующую совокупность денежных знаков. Собственно, контроль над банковской деятельностью заключается именно в том, чтобы банки произвольно не увеличивали денежную массу[109].

В связи с этим можно говорить о прямой и косвенной эмиссии государственных денег.

В первом случае имеет место либо непосредственно подделка денежных знаков (что опасно не столько тем, что это подделка, сколько тем, что это приводит к неконтролируемому увеличению денежной массы), либо выпуск иных знаков, но номинированных в национальной валюте, как это было в случае с колионами. Последняя ситуация практически безопасна, потому что данные знаки никого не вводят в заблуждение: например, всем очевидно, что государство не будет использовать их в расчетах с собой. Опасной она станет, если эти знаки станут пользоваться популярностью, но тогда государству целесообразно действовать против таких знаков не через запрет их выпуска, а через меры по ограничению их хождения.

Ко второй категории (в том числе в связи с только что сказанным) следует отнести все те случаи, когда массово выпускается объект, имеющий или составляющий (будучи виртуальным имуществом) самостоятельные единицы, которые, в свою очередь, представляют единицы национальной валюты. Здесь можно различать две ситуации:

1) объект изначально практически тождествен представляемой денежной сумме (в первую очередь денежные требования);

2) объект получил это значение в ходе обращения (главным образом потому, что в определенном сообществе он был наделен платежным обеспечением — стал приниматься в оплату вместо законного средства платежа, не имея при этом собственной стоимости).

Соответственно, несмотря на близость функций, не могут быть отнесены к суррогатам валютные ценности, поскольку они не представляют национальной валюты прежде всего потому, что имеют незафиксированный обменный курс. В отношении их государство может ограничиться лишь мерами по ограничению их использования. Но, помимо валютных ценностей, может существовать иное ценное, в том числе высоколиквидное, имущество.

В связи с этим криптовалюта может быть отнесена к денежным суррогатам только в том случае, когда ее эмитент организовал ее обращение таким образом, что у нее появился устойчивый курс к рублю. Запрет не может быть распространен на криптовалюты, которые номинированы в иностранной валюте либо иных валютных ценностях или которые имеют собственную ценность. Здесь должно было бы действовать валютное регулирование, если бы положения валютного законодательства были сформулированы более гибко.

 


[1] Другие счетные единицы, использующиеся для идентификации управомоченных лиц, нередко называют токенами (далее — токены в узком смысле), т.е. знаками, подобно, например, жетонам, дающим возможность воспользоваться игровым автоматом. Впрочем, когда токен полностью аналогичен жетону и используется для запуска технологических процессов по предоставлению обладателю токена пользования программным обеспечением, его называют программным, или пользовательским (utility token). Если же токен удостоверяет права, то он тяготеет к категории ценной бумаги (security tokens). В целом такая терминология характерна для проекта Федерального закона "О цифровых финансовых активах", противопоставляющего криптовалюту токенам, равно как для предложенных поправок в ГК РФ, пояснительная записка к которым назвала все эти выражения обиходными и предложила термины "цифровые деньги" и "цифровые права".

Иногда, наоборот, токенами называют любые счетные единицы, созданные на блокчейне (токены в широком смысле), а криптовалюту в узком смысле именуют платежными токенами. Кроме того, до недавних пор имелось также широкое понятие utility-токенов, охватывавшее любые токены, которые не являлись платежными или не представляли ценные бумаги (такое словоупотребление казалось удобным непосредственно после отчета по DAO Комиссии по ценным бумагам США, когда организаторы ICO еще имели надежду выпускать токены, функция которых не ограничивалась бы расчетами, но и которые не подпадали бы при этом под понятие ценных бумаг; после дела Munchee Inc. стало понятно, что выпуск любых токенов, если полученные средства фактически пойдут на развитие бизнеса, с высокой вероятностью будет признан выпуском ценных бумаг).

Типология является не самой точной, учитывая, что, с одной стороны, любые единицы, удостоверяющие права, могут стать средством расчетов и представлять интерес безотносительно к предоставляемым ими правам, а с другой стороны, мыслим выпуск обеспеченной криптовалюты, когда владение счетной единицей дает права на минимальное возмещение за счет какого-то фонда (например, посредством безотзывной оферты эмитента). Данная типология, очевидно, носит скорее экономический, нежели юридический характер, а ее удобство можно признать только для целей законодательства о рынке ценных бумаг, и то только тех юрисдикций, в которых активно применяется норма, аналогичная ч. 13 ст. 16 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее — Закон о рынке ценных бумаг).

Попытка ввести категорию гибридных токенов, сочетающих в себе функции разных токенов, например токенов в узком смысле и платежных токенов, видится неудачной, несмотря на ее большую популярность, потому что понятие криптовалюты в узком смысле имеет смысл постольку, поскольку счетные единицы по определению не могут выполнять никакой другой функции, кроме платежного средства. С этой точки зрения является неюридическим также разделение на платежные и программные токены, потому что и те и другие не удостоверяют никаких прав, а имеют только технические свойства, просто свойства программных токенов расширены и не ограничиваются возможностью инициировать внесение новых записей в блокчейн.

[2] Это, по всей видимости, не учитывают создатели проекта поправок в ГК РФ, в котором блокчейн становится источником информации о юридических свойствах токенов ("цифровых правах" в словоупотреблении законопроекта), а также об их обременениях. В практике проведения ICO юридические свойства токенов определяются прежде всего условиями продажи токенов при их первичном размещении.

[3] Существуют значительные возможности для расширения и технического функционала счетных единиц, так что они приобретают "собственные" полезные свойства, т.е. их ценность не зависит от их признания в качестве средства расчетов. Так, эфир является инфраструктурным токеном в широком смысле, позволяющим пользоваться платформой, прежде всего выпускать новые токены. Выпуск осуществляется посредством преобразования единиц эфира в новые единицы посредством смарт-контракта (по сути лицевого счета, которым управляет программный код). Эфир, соответственно, используется как "топливо": переводится на лицевой счет смарт-контракта, чтобы стать основой выпуска новых токенов. В связи с этим правомерно разделение токенов на протокольные и производные к протокольным. О протоколе см. сн. 16, о смарт-контракте см. сн. 24.

[4] К примеру, в данный момент разрабатывается возможность установки смарт-контрактов в рамках системы биткойна. Это дополнит биткойн теми функциями, которые есть у эфира. См. предыд. сн.

[5] Законопроект, переставший называться "О краудфандинге" (до второго чтения, вероятно, нет смысла называть его иначе), закрепляет норму, что финансирование может привлекаться только посредством безналичных денежных средств (п. 3 ст. 10 законопроекта, принятого в первом чтении).

[6] Такое применение совершенно необходимо, поскольку информационная система, обеспечивающая функционирование блокчейна (см. об этом ниже), участники которого и представляют основу подобного сообщества, помимо спекулянтов (см. след. сн.), предполагает расчеты, которые станут рублевыми только тогда, когда рубль сам станет криптовалютой. Соответственно, легализация криптовалюты в любом случае необходима до появления "рубля на блокчейне", если предполагается активно развивать технологию блокчейн.

[7] Отсутствие понимания подтверждает также отношение к волатильности как к великому злу. На самом деле волатильность является единственным, что спасает, к примеру, информационную систему, обеспечивающую биткойн, потому что биткойн утрачивает платежную функцию вследствие высокого инвестиционного интереса (кто будет расплачиваться им по сегодняшнему курсу, если через год он может стать существенно выше? Многие владельцы биткойнов "со стажем" не без горечи вспоминают те немногие случаи, когда на заре роста его курса они им расплачивались — теперь эти вещи являются одними из самых дорогих покупок в их жизни). Прекращение переводов означает сокращение количества транзакций, а без транзакций нет поступлений майнерам, и они просто отключатся от системы. Волатильность стимулирует спекуляцию, обеспечивающую количество транзакций, интересное майнерам, и тем самым спасает информационную систему от остановки. К этому стоит добавить, что волатильность лишает счетную единицу другой функции денег — использования ее как единицы учета.

[8] Стоит отметить, что вне блокчейн-проектов криптовалюта в меньшей степени используется как средство платежа в собственном смысле, а скорее как удобное средство перевода, особенно при трансграничных расчетах. Это средство перевода мало чем отличается от, например, перегонки машин, которая в одной стране покупается за валюту этой страны, перегоняется за границу и продается там адресатом платежа за местную валюту. Делает ли это автомобиль деньгами? Очевидно, что нет.

[9] В этом плане куда более "близким по духу" является законодательство о драгоценных металлах. Если криптовалюта и является деньгами, то товарными (см. п. 3.3.4 ниже), которые получают свойство денег от оборота (см. п. 1.2 ниже), а эмитируются еще менее произвольно, чем благородные металлы, добычу которых можно произвольно увеличить. Алгоритмическая эмиссия делает криптовалюту, как ни странно, более надежной, а способность единиц дробиться исключает такую проблему, как недостаток денежных средств в обороте. Понятно, что об удобствах криптовалюты как средства перевода и говорить не приходится. Поэтому потенциально криптовалюта представляет собой серьезного конкурента национальной валюте, однако с такими конкурентами борются мерами валютного регулирования.

В то же время отсутствие произвольных вливаний дополнительных единиц становится причиной постоянного роста курса по мере увеличения скорости обращения хотя бы и вследствие спекуляций (ср.: Соколов А.А. Скорость обращения денег и товарные цены. М., 1925). Это усиливает стремление использовать криптовалюту как средство накопления либо для спекулятивной торговли, что приводит к утрате криптовалютой платежной функции, разумеется, потому что просто для расчетов лучше воспользоваться валютой с падающим курсом — это не что иное, как проявление закона Грешема. Поэтому опасения ЦБ небезосновательны, но его усилия, направленные против криптовалюты, бьют значительно дальше цели — прежде всего в сторону сбережений, которым их обладатель вправе придать форму любого товара.

[10] Первыми, разумеется, выступили государственные структуры, защищающие фискальный интерес, который, очевидно, требует признания криптовалюты имуществом (письмо ФНС России от 03.10.2016 N ОА-18-17/1027, письма Минфина России от 13.10.2017 N 03-04-05/66994, от 29.03.2018 N 03-04-05/20048 и от 17.05.2018 N 03-04-07/33234). Но затем появилось и Определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2018 по делу N А40-124688/2017. В нем хотя и не было указано, какие положения гражданского законодательства применять по аналогии к криптовалюте, а также как практически обратить на нее взыскание, тем не менее признано, что криптовалюта является имуществом и, как всякое имущество, обеспечивает требования кредиторов (см. также сн. 13). Эта позиция еще не противоречит практике ВС РФ, потому что п. 42 Обзора судебной практики ВС РФ N 2 за 2018 г. (утв. Президиумом ВС РФ 04.07.2018), в который попало Определение Судебной коллегии по административным делам от 20.04.2018 N 78-КГ17-101 по делу о запрете распространения информации о биткойне посредством интернет-сайта, не рассматривает обоснованность заявленных прокурором требований по существу (кроме того, определением дело направлено на новое рассмотрение).

[11] Так, здание, построенное из стройматериалов, приобретенных преступным путем, не должно квалифицироваться по этой причине как самовольная постройка. Из п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 07.07.2015 N 32 вообще следует, что ограничение оборотоспособности сопровождается специально предусмотренной санкцией за незаконный оборот — это именно то, чем не снабжен запрет денежных суррогатов. Впрочем, это не значит, что выпуск денежных суррогатов не может подпадать под какой-либо общий состав правонарушения, например под посягательство на конституционный строй (ср.: Неклюдов Н.А. Руководство к особенной части русского уголовного права. Т. 4. СПб., 1880. С. 430), в связи с чем позиция, что запрет не имеет никаких последствий (см., напр.: Мансуров Г.З. К проблеме пределов применения денежных суррогатов // Банковское право. 2004. N 4. С. 19 — 22), не бесспорна. Данный вопрос мы оставим специалистам по уголовному праву. Наша позиция состоит в том, что запрет денежных суррогатов в принципе неприменим к криптовалюте.

[12] Во Франции эта мысль открывает четвертую книгу ФГК, ст. 2285 которого объявляет имущество лица обеспечением требований всех его кредиторов (droit de gage general), а впервые она отчетливо прозвучала в Петелиевом законе, когда интерес в сохранности родового имущества отступил перед уважением к личности отдельного человека. С точки зрения обращения взыскания имущество выделяется как особая категория, охватывающая любые оборотоспособные объекты (см.: Terre F., Simler Ph. Droit civil. Les biens. 8e 6d. Paris, 2010. P. 32; Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 9. Aufl., Munchen, 2004. S. 379; Lasarte C. Principios de Derecho civil. T. I. Parte General y Derecho de la persona. 16a ed. Madrid, 2010. P. 362, 363; Dullinger S. Burgerliches Recht. Bd. II: Schuldrecht — Allegemeiner Teil. 4. Aufl. Wien, 2010. S. 12, Rn. 1/30). К недостаткам континентального права можно отнести то, что понятию имущества не коррелирует понятие принадлежности, подобное понятию property в общем праве.

[13] Разумеется, непризнание объекта оборотоспособным имуществом не должно лишать кредиторов защиты посредством оспаривания сделок должника по приобретению такого имущества (возврата уплаченного должнику). Иначе приобретение необоротоспособного имущества стало бы прекрасным способом уклонения от исполнения обязательств. Но очевидно, что реституция — не то же самое, что обращение взыскания на само имущество. Помимо того же риска несостоятельности, реституция может давать требование на сумму существенно ниже той, которую можно было бы получить при реализации имущества. В случае с криптовалютой ситуация осложняется тем, что криптовалюта бывает приобретена в результате майнинга, т.е. без такого встречного предоставления со стороны майнера, которое можно было бы реституировать. Да и не с кого — определить всех, чьи транзакции были включены в блок, исключительно затратно. С учетом устного обсуждения дела N А40-124688/2017 (см. сн. 10 выше) в суде первой инстанции именно ситуация майнинга рассматривалась судами и привела к признанию криптовалюты имуществом во второй инстанции.

[14] В связи с активно пропагандируемым принципом технологического нейтралитета стоит отметить, что эта технология больше похожа на общий принцип, допускающий многочисленные вариации. Так, когда вместе с шахматистами организаторы турнира, а также зрители ведут записи ходов, это по существу та же технология, даже с элементами шифрования. В связи с этим представляется спорным такое понимание принципа технологической нейтральности, которое предлагает полностью игнорировать технологию блокчейн (как, к примеру, мексиканский "финтех"-закон о регулировании институтов, использующих финансовые технологии (URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LRITF_090318.pdf), который упоминал блокчейн только в пояснительной записке, а потому относит к виртуальным активам и единицы, основанные на централизованном ведении реестра). Как будет показано ниже, децентрализация, т.е. отсутствие реестродержателя, способного односторонне менять записи, имеет принципиальное юридическое значение.

[15] Помимо базы данных, блокчейн должен иметь информационную систему, которая обеспечивала бы его функционирование — внесение новых записей в базу данных. Основными участниками этой системы являются "активные" хранители базы данных, подтверждающие правильность формирования очередного блока уже имеющимся (ноды; помимо них, могут быть и "пассивные" хранители, не участвующие в формировании базы данных), и те, кто подключают к системе свои вычислительные мощности (майнеры, хотя собственно майнингом эти лица занимаются постольку, поскольку система генерирует для них новые токены). Система может иметь свод писаных правил, определяющих ее функционирование и декларированных при ее запуске, но это техническое явление и соответствующие правила являются техническими (ср. п. 2.1 (А)). Соответственно, никого не нужно принуждать к их соблюдению: участники системы просто не смогут совершить допускаемых системой действий без выполнения этих требований. Данные правила определяют и возможные статусы участников системы, а также, например, возможность управления аккаунтом программным кодом (смарт-контракт). Эта техническая основа функционирования блокчейна называется протоколом.

Протокол делает все процессы автоматизированными, что уже существенно отличает блокчейн от традиционного ведения учета. В традиционном ведении учета есть доверенное лицо, которое вручную вносит записи. В блокчейне этим процессом управляет протокол. Транзакция включается в блокчейн не столько участниками информационной системы, сколько подключенными ими вычислительными мощностями в соответствии с заданной программой, прежде всего протоколом. Поданные владельцами аккаунтов заявки собираются, на их основе вычисляется блок, который добавляется к уже имеющимся блокам, если они друг другу не противоречат.

[16] Цепочка блоков создается, когда нужно обеспечить, чтобы следующие друг за другом во времени записи вносились при их соответствии прежним записям, как это определяется по заранее установленным правилам ведения этих записей (протоколом). Блоки образуются ввиду того, что в единую запись зашифровывается целая группа транзакций. Вычисление блоков является весьма затратным процессом, тогда как подтверждение правильности вычисления протекает значительно быстрее и легче. Ввиду этого различают майнеров, чьи вычислительные мощности создают блоки, и ноды, которые только подтверждают правильность вычислений и присоединяют блок к цепочке.

[17] Попытку оценить применимость технологии в корпоративных процедурах по действующему закону см.: Новоселова Л., Медведева Т. Блокчейн для голосования акционеров // Хозяйство и право. 2017. N 10. С. 10 — 21. Впрочем, в статье не учитывается, что работоспособность e-proxy voting основана в юридическом отношении на предоставлении депозитариям возможности действовать от имени клиента без доверенности (см. п. 3 ст. 8.3 и п. 2 ст. 8.4 Закона о рынке ценных бумаг).

[18] В связи с этим выглядит неочевидным предложение законопроекта N 424632-7 рассматривать саму цифровую запись как объект гражданских прав. Трудно себе представить, что записью можно распорядиться иначе как манипуляциями с носителем, тогда как остатком по счету распоряжаются посредством внесения новых записей.

[19] См.: https://www.blockchain.com/explorer (блокчейн при этом не дает информации о том, кто распоряжается аккаунтом, это может следовать только из внешних по отношению к нему источников информации).

[20] В точности это выглядит так: криптокошелек является средством управления приватным ключом, который уже непосредственно дает возможность управлять записями в блокчейне. При этом доступ к криптокошельку защищен другим паролем, который не имеет отношения к приватному ключу. Приватный ключ — это связь между пользователем системы и записями, относящимися к его аккаунту.

[21] С.В. Сарбашу принадлежит такое суждение: "Таким образом, можно в принципе говорить, что безналичные денежные средства — это упорядоченные законом и договором результаты специальных математических операций (учетные записи), дающие определенным субъектам право получить в обмен на совершение этих операций какой-либо объект гражданского права (вещь, работу, услугу и т.д.), не уплачивая за него наличных денег. Расчеты посредством безналичных денежных средств — суть безденежные расчеты" (Сарбаш С.В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. М., 1999. С. 31). Представляется, оно совершенно точно характеризует расчеты платежными токенами, а вот применительно к расчетам безналичными денежными средствами не учитывает того, что основу современных денег (см. ниже исторические сведения о денежных суррогатах) составляют счетные единицы. На чем отражены эти единицы — на денежном знаке во владении лица, монете или на его счете в банке, — не имеет никакого значения (Nussbaum A. Das Geld In Theorie und Praxis des deutschen und auslaendischen Rechts. Tuebingen, 1925. S. 6 — 8; см. также: Башкатов М.Л. Адаптация оригинальных теорий денег в цивилистике XX века // Законодательство. 2017. N 1. С. 38 — 41). В этом плане возможен выпуск "крипторубля", если генерировать новые "крипторубли" будет не протокол, как, например, в системе биткойна, а Центральный банк РФ, хотя на данный момент алгоритмическая эмиссия является принципиальным экономическим отличием криптовалюты от просто счетных единиц.

[22] В связи с этим попытки квалифицировать "намайненное" как вознаграждение по договору (ср. п. 2.1 (А), а также понятие майнинга в проекте Закона "О цифровых финансовых активах" N 419059-7) неудачны. Майнер не обязан майнить (и информационная система может остаться без майнеров; см. также сн. 7), а также не вступает в личные отношения с владельцами криптовалюты, инициировавшими внесение транзакции в блокчейн. Майнинг происходит чисто фактически вследствие подключения вычислительной мощности к информационной системе, обеспечивающей блокчейн, и указания счета, на который должен поступать результат майнинга. В этом плане обоснованна — хотя бы и высказанная по вопросам налогообложения — позиция Федерального министерства финансов ФРГ (см.: https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Downloads/BMF_Schreiben/Steuerarten/Umsatzsteuer/Umsatzsteuer-Anwendungserlass/2018-02-27-umsatzsteuerliche-behandlung-von-bitcoin-und-anderen-sog-virtuellen-waehrungen.pdf?blob=publicationFile&v=1), согласно которой для отношений по вознаграждению нужен идентифицируемый контрагент.

[23] К сожалению, правильное понимание данного явления очень тяжело пробивает себе дорогу, поэтому хотелось бы отметить, что представляет собой смарт-контракт. Это программный код, который вносится в блокчейн и управляет аккаунтом в том отношении, что автоматически инициирует допускаемые протоколом действия с "монетами", прежде всего внесение транзакций в блокчейн. Соответственно, технически смарт-контракт позволяет заморозить единицы, находящиеся на аккаунте, или автоматизировать их перевод в случае наступления каких-либо событий. Поскольку таким событием может быть и действие третьего лица (например, в форме публикации в сети Интернет или в форме электронного сообщения, которое может быть распознано смарт-контрактом), смарт-контракт допускает технический аналог уполномочивания, а потому через него можно организовать и голосование.

Сказанного достаточно, чтобы понять, что смарт-контракт не может быть признан гражданско-правовым договором (правильную позицию занял белорусский законодатель в п. 9 приложения N 1 к Декрету Президента Республики Беларусь "О развитии цифровой экономики" от 21.12.2017 N 8; далее — Декрет N 8). Даже если понимать под договором документ (что не очень правильно с цивилистической точки зрения), то смарт-контракт используется при заключении договора для формирования сообщений, которые будут рассматриваться как оферта или акцепт. На практике с учетом KYC-процедур смарт-контракт может расцениваться в лучшем случае как предложение делать оферты.

Потенциально смарт-контракт может использоваться как форма сделки. Язык программирования можно считать аналогом иностранного языка (Heckelmann M. Zulassigkeit und Handhabung von Smart Contracts // NJW. 2018. S. 506; Kaulartz M. Herausforderungen bei der Gestaltung von Smart Contracts // InTer. 2016. S. 204), использование которого охватывается свободой договора (о чем забывают упоминать при раскрытии этого понятия) и не ограничивается отношениями, имеющими иностранный элемент. Однако, с одной стороны, на данный момент аудит смарт-контракта, хотя бы и публично доступного (при публичности данных блокчейна), является слишком затратным мероприятием, а с другой — очевидно, что смарт-контракт не может содержать юридическую характеристику запрограммированных в нем процессов. Так, автоматически инициированная смарт-контрактом обратная транзакция может иметь самые разные квалификации: отказ в акцепте, односторонний отказ от договора произвольный или же ввиду существенного нарушения договора, наконец, оспаривание договора, поскольку применимое право допускает внесудебное оспаривание.

В связи с этим смарт-контракт может использоваться только как доказательство отдельных условий сделок. В пользу смарт-контрактов может говорить та же презумпция, что выработана судебной практикой для электронных документов (Постановление Президиума ВАС РФ от 12.11.2013 N 18002/12; ср. п. 5.3 Декрета N 8). Опять же суду потребуется при оценке такого доказательства выяснять, во-первых, участвовали ли обе стороны в его формировании или по крайней мере были ли они знакомы с его содержанием, а во-вторых, позволял ли смарт-контракт вносить в него изменения. Если одно из этих условий не выполняется (например, при ICO смарт-контракты являются продолжением договоров присоединения), смарт-контракт может быть признан не подтверждающим договоренности стороны, т.е. доказательством, а противоречащим им, т.е. средством автоматизации исполнения договоренностей. Вообще, доказательственную силу смарт-контракт должен черпать из доктрины эстоппеля.

[24] Существует зависимость от тех участников информационной системы, которые обеспечивают функционирование блокчейна. Если не будет участников, вычисляющих новые блоки, прекратится обращение счетных единиц. Если не будет участников, хранящих блокчейн, невозможным станет и хранение. Однако эта зависимость минимальна, потому что, с одной стороны, таких участников множество и, как правило, соответствующий статус может получить любой, с другой стороны, действия участников определены протоколом, в связи с чем никакой власти над системой они не имеют. Текущая практика добавляет к этому еще анонимность, что делает любые потенциальные требования к ним со стороны владельцев счетов практически неосуществимыми. В таких условиях утрата токенов или невозможность распоряжаться ими ничем не отличается от случайной гибели вещи.

[25] См., напр.: Новоселова Л. "Токенизация" объектов гражданского права // Хозяйство и право. 2017. N 12. С. 29 — 44.

[26] См.: ордонанс от 08.12.2017 N 2017-1674 "О применении технологии электронного распределенного реестра для предъявления и перевода ценных бумаг".

[27] Тем не менее между странами Европейского экономического сообщества существовал безналичный расчет в ЭКЮ, поэтому понятие условной единицы применительно к ЭКЮ было актуально в контексте российского правопорядка.

[28] В этом плане спорным является предложенный в законопроекте N 424632-7 подход, который, с одной стороны, приравнивает оборот цифровых денег к обращению цифровых прав, относя последние к объектам гражданских прав, но с другой — не упоминает цифровые деньги среди объектов гражданских прав, а предлагает дополнить ст. 317 ГК РФ упоминанием их среди условных единиц. Такой подход внутренне противоречив, потому что если цифровые деньги являются условными единицами, то и цифровых прав как особой категории не существует, а есть лишь обычные субъективные гражданские права, которые учитываются посредством блокчейна. Тем самым разработчики законопроекта не определились с общим подходом — считать единицы, создаваемые блокчейном, особым имуществом или исходить из того, что это просто способ учета, наряду с ведением реестра на бумажном носителе, табличкой в Excel или иными способами.

[29] Аналогично применительно к понятию Rechnungseinheit (счетная единица): J. von Staudingers Kommentar zum BGB. § 244 — 248 (Geldrecht). Berlin, 1997. S. 48, Vorbem. zu § 244 ff., Rn. A 37. Поскольку сегодня под это понятие подведена криптовалюта в Германии (см. сн. 105 и 106), по всей видимости, определение автора комментария спорно либо пересмотрено, тем более что он исходит из того, что "счетные единицы" — это специальное обозначение определенных сумм, выраженных в государственной валюте (как, например, если у нас введут в бухгалтерском или ином учете единицу "дюжина", обозначающую 12 руб.). Ср.: Федоров Д.В. Токены, криптовалюта и смарт-контракты в отечественных законопроектах с позиции иностранного опыта // Вестник гражданского права. 2018. N 2. Т. 18. С. 44.

[30] В связи с этим стоит отметить мыслимость подхода, при котором криптовалюта является лишь неким индексом, а на самом деле между ее владельцем и криптобиржей существует денежное обязательство, по которому последняя обязана выплатить владельцу криптокошелька в ответ на перевод криптовалюты внесенные им некогда денежные средства в размере меньшем или большем соответственно изменению курса криптовалюты. Этот подход находит опору в том, что обычно торговля через криптобиржу осуществляется при условии перевода криптовалюты на счет, управляемый криптобиржей, которая уже ведет внутренний учет своих обязательств перед клиентами (именно эти "коллективные" счета криптобирж являются главными объектами хакерских атак и причиной нестабильности криптобирж, старающихся не освещать факты незаконных списаний). Как раз такой подход лег в основу одного из самых ранних регулирований — Нью-йоркской BitLicense, которая, по сути, приравняла криптобиржи, провайдеров криптокошельков и многих других профессиональных участников крипторынка к платежным операторам. Это вызвало резкую критику, поскольку такой подход направлен на восстановление централизации, что напрямую противоречит сути данной системы расчетов (см.: Syska S.J. Eight-Years-Young: How the New York BitLicense Stifles Bitcoin Innovation and Expansion with Its Premature Attempt to Regulate the Virtual Currency Industry // Journal if High Technology Law. 2017. Vol. 17. P. 336).

[31] Возможность представления одним объектом другого уже была реализована. Есть два очень известных случая. Один — символическая передача, когда фактическое владение считается перешедшим в момент передачи вещи, дающей доступ к объекту и, соответственно, представляющей его (прежде всего ключи). Другой — депозитарные расписки, о которых закон прямо говорит как о ценных бумагах, представляющих другие ценные бумаги (см. ст. 27.5-3 Закона о рынке ценных бумаг).

[32] В связи с этим разделение ценных бумаг на документарные и бездокументарные только выглядит обоснованным. Даже в случае "бездокументарных" ценных бумаг речь идет лишь об использовании "коллективного" носителя информации о владельцах ценных бумаг (о "правах на ценные бумаги"). Промежуточным явлением между так называемым глобальным документом и "документарной" ценной бумагой является сертификат, в котором может отражаться часть ценных бумаг выпуска (см. ч. 2 ст. 16 Закона о рынке ценных бумаг). При этом в случае с эмиссионными ценными бумагами "права из ценных бумаг" также определяются по единому документу, но "за пределами реестра (счета депо)" — решением о выпуске, хранящимся в Центральном банке РФ (п. 4 ст. 17 Закона о рынке ценных бумаг).

[33] См., напр.: Samuelson P.A., Nordhaus W.D. Economics. 18th ed. N.Y., 2005. P. 513. См. также сн. 6 — 9 выше, в которых показано, что эти функции криптовалюта обычно или не может иметь, или легко утрачивает.

[34] См.: Гольдман В. Русские бумажные деньги. Финансово-исторический очерк с обращением особенного внимания на настоящее финансовое затруднение России. СПб., 1866. С. 1 — 6.

[35] См.: Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 2004. С. 30 — 33; Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. М., 2000. С. 4.

[36] См.: Ehrenzweig A. System des osterreichischen allgemeinen Privatrecht. 2. Aufl. II. Bd. 1. Hlf.: Das Recht der Schulderverhaltnisse. Wien, 1928. S. 20 (§ 298).

[37] См.: Heck Ph. Grundriss des Schuldrechts. Tubingen, 1929. S. 59 (§ 19). При этом, когда ГГУ использует слово "деньги", в одних случаях это может относиться только к государственной валюте (например, положения о возмещении вреда), а в других — к любым деньгам (например, место исполнения денежных требований, защита добросовестного приобретателя).

В современном комментарии делается вывод, что юридическое понятие денег не охватывает "деньги в силу обыкновения". При этом Карстен Шмидт подчеркивает, что противоположный взгляд основан на преувеличении обменной функции объекта, которая заслоняет другие характеристики, более существенные для юридического понятия денег (см.: J. von Staudingers Kommentar zum BGB. § 244 — 248 (Geldrecht). Berlin, 1997. S. 27, Vorbem. zu § 244 ff., Rn. A 3).

[38] К слову, в учении об убытках тоже используется понятие, дающее такую отсылку, — "общая цена" (pretium commune), которое также подразумевает наличие у участников оборота общего мнения по поводу цены. В этом смысле п. 3 ст. 424 ГК РФ выглядит как правило толкования.

[39] Л.А. Лунц в этом случае предлагал распространять правовой режим денег по аналогии (Лунц Л.А. Указ. соч. С. 103).

[40] См.: п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 N 69.

[41] См., напр.: Дубянский А.Н. Теории происхождения денег и криптовалюты // Деньги и кредит. 2017. N 12. С. 97 — 100; Янковский Р.М. Проблемы правового регулирования криптовалют // Предпринимательское право (приложение "Право и Бизнес"). 2018. N 1. С. 45 — 51.

[42] К примеру, Декрет N 8 не признает возможности выпуска криптовалюты, т.е. ничем не обеспеченных токенов. Согласно акту криптовалютой признаются только те цифровые знаки, которые получили признание в качестве средства платежа во всем мире (п. 4 приложения N 1 к Декрету N 8). Этим определением он, как представляется, бьет чуть дальше цели, когда не признает также создание внутренней криптовалюты платформы (проекта), когда эмитент все-таки принимает на себя обязательства, хотя бы и условные. Впрочем, мыслимо такое толкование данного положения, при котором условное платежное обеспечение толкуется как уже существующее (ср. со статусом условных сделок при банкротстве, когда условия считаются наступившими).

Помимо условной платежной обеспеченности мыслимо, чтобы обязательство эмитента перед инвесторами заключалось в создании сообщества, в котором выпущенная криптовалюта обращалась бы как платежное средство. Понятно, что в этом случае торговля криптовалютой носит чисто спекулятивный характер. Но с гражданско-правовой точки зрения это не имеет значения, поскольку сделки являются поставочными (токены действительно переводятся).

[43] В отдельных работах встречается учение о счете, которое тем не менее находится в зачаточном состоянии. См., напр.: Piedelievre S. Instruments de credit et de paiement. Paris, 2010. P. 7 — 11. В нашей литературе также заметна тенденция не обсуждать гражданско-правовое значение счета, даже если его статус внимательно изучается. См., напр.: Курбатов А.Я. Банковское право России. М., 2009. С. 320 — 326.

В этом плане стоит упомянуть позитивное предложение Л.Г. Ефимовой объединить ряд договоров, связанных с ведением счета, в единый тип договора счета (см.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. М., 2000. С. 72 — 74). В обоснование этого можно привести то, что отношения сторон складываются по поводу документа, имеющего не только чисто бухгалтерское значение, но и все признаки публичной достоверности (различной степени интенсивности в зависимости от объекта учета). К сожалению, в последней работе автор настолько встал на точку зрения рамочного договора под влиянием французской литературы (см. прежде всего Bonneau Th. Droit bancaire. 9 ed. Paris, 2011. P. 254), что признал договор банковского счета безвозмездным (см.: Ефимова Л.Г. Договоры банковского вклада и банковского счета. М., 2018. С. 187).

[44] См.: Агарков М.М. Основы банкового права: Курс лекций. Учение о ценных бумагах: Научное исследование. М., 2007. С. 55: нераздельность означает, что (1) прекращается распоряжение требованиями, включенными в счет; (2) исполнение внесенных в счет требований более не определяется условиями договора, из которого они возникли; (3) требование не может быть исполнено, а при закрытии счета производится сальдирование.

[45] Такое представление, безусловно, доминирует. Так, в Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 09.07.2018 N 308-ЭС18-2706 было включено такое суждение: "После принятия в депозит денежные средства наряду со средствами других клиентов используются для ведения обычной банковской деятельности, в том числе для кредитования. По сути, остатки по депозитным счетам нотариусов представляют собой лишь записи в учетных регистрах кредитной организации и отражают обязательства банка по договору депозитного счета". Оно не было необходимо для конечного вывода, потому что вопрос стоял об обособлении внесенных нотариусом средств в общей массе денежных средств банка. Счет в принципе не служит этой цели, потому что фиксирует денежные обязательства, конкурирующие с другими денежными обязательствами. Это так, даже если исходить из квалификации договора банковского счета как договора иррегулярного хранения.

Представляется, происходит нечто прямо противоположное: остаток по счету определяет обязательства банка, а не наоборот. Любые исправления являются уже возмещением убытков в натуре или возвратом неосновательного обогащения, а не простым приведением информации в "учетных регистрах" к действительному положению дел. Соответственно, и в определении договора банковского счета на первый план должны выступить отношения по поводу ведения счета, а вовсе не денежное обязательство банка перед клиентом, которого может и не быть при нулевом остатке (см.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 24, 36, 46).

[46] К слову, тот факт, что распорядительные действия в идеале предполагают ведение записей на правоустанавливающем документе (за счет чего и должна обеспечиваться публичность прав), подсказывает, что виртуальность вовсе не должна являться чем-то противоречащим вещно-правовому режиму в части правил обращения. Причина, по которой в этой части вещно-правовой режим оказался "зациклен" на материальности объекта, объясняется влиянием пандектного права, которому свойствен натурализм. Ср., напр.: Жужжалов М.Б. Расчеты при возврате имущества в рамках внедоговорных отношений (общие вопросы) // Обязательства, возникающие не из договора: Сб. ст. / Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2015. С. 312 — 319, но примеров можно привести значительно больше. Одновременно в пандектной литературе выработалось понятие абсолютных прав, в котором была выхолощена вещность, имеющая принципиально важное значение для определения вещно-правового режима в части правомочий правообладателя. См. впервые обосновавшую этот подход работу: Fuchs E. Das Wesen der Dinglichkeit. Berlin, 1889.

[47] В этом плане немецкие суды (начиная с BGHZ 109, 97) обоснованно отождествляют программное обеспечение на материальных носителях с самими материальными носителями. Материальный носитель в данном случае является основным средством доступа и использования записей (технические средства могут меняться), поэтому здесь записи могут быть им представлены.

[48] По существу, об этом концепция идеальной оболочки Д.И. Степанова. См.: Степанов Д.И. Защита прав владельцев ценных бумаг, учитывающихся записью на счете. М., 2004. С. 12 — 14, 23 — 25.

[49] О защите данных (см.: Федоров Д.В. Указ. соч. С. 43) говорить не приходится потому, что требование о возврате, по крайней мере, криптовалюты является требованием о совершении очередной записи в блокчейне. Но на самом деле, поскольку управление записями осуществляется через их обновление, то же самое с защитой прав на иное виртуальное имущество, поскольку речь идет о восстановлении прежнего положения в натуре, т.е. дополнении или изменении содержания записей.

[50] Это и сейчас возможно в отношении большинства виртуальных объектов (см.: Савельев А.И. Правовая природа виртуальных объектов, приобретаемых за реальные деньги в многопользовательских играх // Вестник гражданского права. 2014. N 1. С. 143 — 145). При этом оптимизм автора, видимо, основан на том, что оговорки об исключении ответственности, которые обязательно появятся в пользовательских соглашениях, будут признаны недействительными по нормам о договоре присоединения.

[51] Так, утрата счетных единиц блокчейна потребует затрат на внесение в него очередных записей, чтобы остаток по лицевому счету повторял прежний. Даже если с точки зрения рынка токены ничего не стоили, по затратному методу незаконное списание объективно несет убыток.

[52] Причем некоторые виды средств защиты можно развить до выслеживания конечного счета, увеличившегося — в результате цепочки транзакций — вследствие незаконного списания, приблизив требование лица, потерпевшего от незаконного списания, к виндикационному. Конечно, правопорядок может по тем или иным основаниям решить, что возникает только договорная ответственность (к слову, в качестве стороны договора может рассматриваться не только лицо, которое ведет реестр, но и другой владелец счета, поскольку он участвует в системе расчетов, основанной так или иначе на едином своде правил, которые можно представить как многосторонний договор). Но этот выбор правопорядка будет именно выбором, а не неизбежностью, следующей из некой природы вещей. Правопорядок может также признать возможность деликтной ответственности и возникновение обязательства из неосновательного обогащения.

[53] В связи с этим вспоминается история появления нормы, приравнивающей недвижимое имущество к движимому в северо-американских колониях, когда прогоревшие торговцы, чтобы спасти свое имущество от кредиторов, покупали поместья, на которые, как на недвижимость, кредиторы не могли обратить взыскание. Подробнее см.: Priest C. Creating an American Property Law: Alienability and Its Limits in American History // Harvard Law Review. 2006. Vol. 120. P. 385 — 458.

[54] Технически это возможно, например, через подчинение такого аккаунта смарт-контракту, который сам не инициирует транзакций, не предусматривает распоряжение счетом кем-либо и не уполномочивает никого себя "убить".

[55] (В качестве иллюстрации.) Это такая же ложная мысль, как идея, лежащая в основе принципа свободы договора, будто есть некий договор как таковой, безотносительно к его типу. См.: Schlossman S. Der Vertrag. Leipzig, 1876. S. 7, 10, 11. В случае со свободой договора навязываемый таким образом тип — синаллагма, которую начинают видеть даже в договорах товарищества. См., напр.: Штампе Э. Проблема каузы в гражданском праве // Вестник гражданского права. 2007. N 4. С. 191.

[56] Представляется, этого достаточно, чтобы признать любую критику абсолютной защиты прав на эмиссионные бездокументарные ценные бумаги несостоятельной. Впрочем, критика В.А. Белова основана на принципиально другом соображении: в его интерпретации тот, кто записан в качестве правообладателя, является действительным правообладателем (т.е. это как если бы незаконный владелец был собственником просто в силу факта владения, а собственник утрачивал собственность просто в силу прекращения своего владения). Автор возводит это к принципу публичной достоверности, не учитывая, однако, что она бывает разной степени интенсивности, и та публичная достоверность, которую имеют денежные знаки и ценные бумаги на предъявителя, отнюдь не единственная, чтобы говорить об отсутствии публичной достоверности в случае допущения виндикации акций. См.: Белов В.А. Бездокументарные ценные бумаги. М., 2012. С. 119, 126, 129.

[57] Например, в силу этого подхода предлагается считать единственно возможным объектом недвижимости земельный участок. Ссылаются на то, что здания, очевидно, являются частью земельного участка и его улучшением, а помещения являются частью здания (по сути — воздухом, ограниченным несущими стенами, т.е. общей собственностью собственников помещений в здании). Наибольшую критику получили машино-места. Но по сути, чем машино-место отличается от земельного участка, если земельный участок — часть суши? Развивая логику "натуралистов", нужно признать сушу или хотя бы территорию соответствующего государства объектом общей долевой собственности, а еще лучше, чтобы ею владело только одно лицо (что примерно и будет в случае введения системы Торренса), которое бы предоставляло части суши для улучшения в виде строительства (и обязательно на праве застройки, которое, к слову, является единицей учета в поземельных книгах наравне с земельными участками).

[58] Ср.: BGH NJW 2007, 2394 (неоконченный перевод доступен по ссылке: https://zakon.ru/blog/2017/11/19/bgh_njw_2007_2394_udalennoe_polzovanie_programmnym_obespecheniem_kak_nepossessornaya_arenda).

[59] Например, договор с хостинг-провайдером будет состоять из элементов найма, оказания услуг и осуществления работ (BGHZ 184, 135 = BGH, 04.03.2010 — III ZR 79/09 juris, Rn. 20).

[60] Критику подхода см.: Савельев А.И. Правовая природа "облачных" сервисов: свобода договора, авторское право и высокие технологии // Вестник гражданского права. 2015. N 5. С. 68 — 72. В то же время представляется, что используемые автором доводы не исключают применимость конструкции аренды. Принципиально важнее, на наш взгляд, то, что отношения рассматриваются излишне натуралистично, что исключает адекватность регулирования данным договорным типом. Действительно, происходит удаленное пользование чужим компьютером, что в натуральном виде представляет собой непосессорную аренду. Однако стороны имеют в виду расширение возможностей собственной вычислительной техники пользователя. По этой причине удаленно предоставляемое провайдером вычислительное устройство, обеспечивающее это расширение возможностей другого устройства, не имеет значения. Напротив, А.И. Савельев предпринял попытку опровергнуть натуралистический подход натуралистическим же доводом — связь с конкретным устройством установить невозможно (что, представляется, технически не является невозможным — просто это не необходимо).

[61] См.: Новоселова Л. О правовой природе биткойна // Хозяйство и право. 2017. N 9. С. 3 — 15.

[62] Подробнее см.: Fairfield J.A.T. Virtual Property // Boston University Law Review. 2005. Vol. 85. P. 1047 — 1102.

[63] Обзор см. в: Berberich M. Virtuelles Eigentum. Tubingen, 2009. S. 43 — 65.

[64] Там же.

[65] См., напр.: Савельев А.И. Криптовалюты в системе объектов гражданских прав // Закон. 2017. N 8. С. 148 и след.

[66] Данная концепция была успешно реализована в Республике Беларусь (см. определение владельца цифрового знака в п. 3 приложения N 1 к Декрету N 8) и, вероятно, получит распространение в странах СНГ.

[67] Рассматривать сами записи как результаты интеллектуальной деятельности невозможно, потому что не выполняется фундаментальное условие — наличие у вычисления кода творческого характера.

[68] Даже когда счетные единицы являются фиктивными представителями вещей, их обращение может быть подчинено вещному праву. К примеру, применительно к бездокументарным ценным бумагам германская цивилистика до сих пор придерживается конструкции иррегулярного хранения и считает владельца бездокументарных ценных бумаг опосредованным владельцем документарных ценных бумаг, хранящихся у депозитария как непосредственного владельца (BGH NJW 1996, 1675; BGHZ 161, 189). Ценные бумаги, правда, нельзя забрать, как и вообще документарность при таком хранении стала фикцией, задачей которой является только распространение вещно-правового режима на обращение бездокументарных ценных бумаг, когда по факту обращаются лишь счетные единицы. Подробнее см.: Lehmann M. Finanzinstrumente. Tuebingen, 2009. S. 20 — 52. Ср.: Савельев А.И. Криптовалюты в системе объектов гражданских прав. С. 149 (автору, видимо, неизвестно об этом явлении).

[69] Мыслимо только одно средство защиты этого рода — обязание ответчика использовать распределенный реестр определенным образом. Однако это потребует признания, что кредитор должника приобретает некие исключительные права в отношении блокчейна как базы данных и эти права нарушаются должником (ср.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2018 по делу N А40-18827/17). Причем нарушение состоит в отсутствие в базе данных информации, соответствующей записи о переходе криптовалюты к кредитору. Таким образом, речь идет даже не о восстановлении базы данных, а о ее преобразовании — дополнении ее содержания. Теоретически иски о доведении авторского произведения до ума хотя бы мыслимы, молодая отрасль права интеллектуальной собственности, возможно, однажды придет к созданию такого рода защиты. Например, на создателей общедоступных источников информации вполне могло бы быть возложено бремя хранения на них достоверной информации, особенно что касается исторических сведений.

[70] См.: информация пресс-службы ЦБ от 27.01.2014 "Об использовании при совершении сделок "виртуальных валют", в частности, биткойн". URL: https://www.cbr.ru/press/PR/?file=27012014_1825052.htm, от 04.09.2017 "Об использовании частных "виртуальных валют" (криптовалют)". URL: https://www.cbr.ru/press/pr/?file=04092017_183512if2017-09-04T18_31_05.htm; письмо Министерства финансов РФ от 02.10.2017 N 03-11-11/63996; информация пресс-службы Генеральной прокуратуры РФ от 06.02.2014. URL: http://www.genproc.gov.ru/smi/news/news-86432/; информационное сообщение Федеральной службы по финансовому мониторингу от 06.02.2014 "Об использовании криптовалют". URL: http://fedsfm.ru/news/957.

[71] Подробнее см.: Генкин А.С. Денежные суррогаты в российской экономике. М., 2000. При этом автор, как и в другой работе (Он же. Частные деньги: история и современность. М., 2002), отождествляет денежные суррогаты с частными деньгами. По всей видимости, такую позицию разделяет и ЦБ, говоря о "частных криптовалютах" (см. предыд. сн.).

[72] Весьма характерно в связи с приведенной ниже характеристикой денежных суррогатов, что рассматривалась возможность привлечь фермера к ответственности за незаконный выпуск документов, удостоверяющих денежные обязательства. Эта опция отпала ввиду того, что запрет распространялся лишь на юридические лица и их должностных лиц (ст. 15.24.1 КоАП РФ; аналогичная сфера применения у ст. 15.17 и 15.18 КоАП РФ). Подробнее см.: Силантьев Д.Н., Хребет Н.С. Противодействие обращению и выпуску денежных суррогатов // Законность. 2016. N 6. С. 16 — 17 (по всей видимости, авторы являются непосредственными участниками событий со стороны прокуратуры).

[73] Решение выкладывалось ответчиком, и поэтому в Интернете доступна неофициальная версия, см.: Текст решения суда по колионам. URL: https://michael-077.livejournal.com/567881.html.

[74] Собрание узаконений и распоряжений Рабочего и Крестьянского Правительства. 1924. N 37. Ст. 348.

[75] Впрочем, под два общих уголовных запрета данное деяние потенциально могло подпадать: совершение лицом, входящим в состав органов управления кооперативного или кредитного учреждения, действий, воспрещенных законом или уставом (ч. 2 ст. 105 УК РСФСР 1926 г. предусматривала для них принудительные работы и штраф), и — куда более серьезное — нарушение государственных монополий, хотя в литературе нет упоминаний среди монополий выпуска денег и их суррогатов (см., напр.: Пионтковский А.А. Советское уголовное право. Т. 2: Особенная часть. М.-Л., 1928. С. 72). Надеемся, что специалисты по уголовному праву более тщательно проследят судьбу запрета в уголовном праве, чем авторы настоящей статьи.

[76] Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР. 1935. N 30. Ст. 234.

[77] Ср.: Саженов А.В. Криптовалюты и денежные суррогаты: аспекты соприкосновения и разъединения понятий // Предпринимательское право (приложение "Право и Бизнес"). 2018. N 1. С. 57 (эти последствия "остались вне внимания законодателя").

[78] Несмотря на цитирование позиции ЦБ в редких судебных актах, затрагивающих проблему криптовалюты, еще не было ни одного, в котором сделка с криптовалютой объявлялась бы ничтожной или даже противоречащей основам правопорядка.

[79] Практика Конституционного Суда РФ по автомобилям, не прошедшим таможенного оформления (Определение КС РФ от 27.11.2001 N 202-О), представляется нерелевантной, поскольку таможенное оформление — вопрос факта, от которого зависит применение общего запрета. Соответственно, в рассматривавшейся Конституционным Судом ситуации имело место заблуждение относительно факта, а не общего запрета. Кроме того, первоначально автомобиль приобретался за границей, поэтому речь шла о действительности производного приобретения.

[80] Ср.: депозитарные расписки можно считать суррогатом представляемых ими ценных бумаг.

[81] Так, до денежной реформы конца XIX в. в Российской империи рядом с обладавшим неограниченной законной платежной силой серебряным рублем, называвшимся полноценной монетой, выпускались так называемые разменные монеты, имевшие ограниченную законную платежную силу: в пределах трех рублей их обязаны были принимать в качестве платы, и только казначейства — неограниченно по сумме. Подробнее см.: Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву. Т. 1: Учебник торгового права. К вопросу о слиянии торгового права с гражданским. М., 2005. С. 325; см. также: Витте С.Ю. Конспект лекций о народном и государственном хозяйстве, читанных его императорскому высочеству великому князю Михаилу Александровичу в 1900 — 1902 гг. М., 2001. С. 281 ("Номинальная стоимость этих монет обыкновенно значительно превышает их внутреннюю ценность, и потому, чтобы оградить население от убытков при приеме таких денег, современные монетные законодательства обязывают принимать эти монеты в платежи лишь до определенной суммы, у нас, например, всего на сумму до 3 рублей").

[82] Подробнее см.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. III: Вексельное право. Морское право. М., 2003. С. 47, 48, 53; Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву. Т. 2: Курс вексельного права. М., 2005. С. 68 — 71.

[83] См.: Лебедев В.А. Финансовое право: Учебник. М., 2000. С. 412.

[84] Право частных лиц требовать перечеканки слитков соответствующего драгоценного металла в государственную монету.

[85] Впервые к подобному приему прибег банк Амстердама в XVII в., когда принимал на хранение золото, выдавая предъявительские ценные бумаги. Поскольку проблем с возвратом золота не было, данные документы обращались как само золото.

[86] Данная норма появляется в ГК РСФСР 1922 г. (прим. 2 к ст. 60), когда хождение имел золотой червонец, однако Государственный банк СССР вправе был выпускать банковские билеты, которые можно было свободно обменивать на эти червонцы (хотя обмен мог быть временно прекращен), а потому они признавались ценными бумагами на предъявителя, в которых выражались бессрочные беспроцентные денежные обязательства. Одновременно им придавалась законная платежная сила, поэтому говорилось о двойственной природе. Подробнее см.: Агарков М.М. Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М., 2007. С. 58 — 59.

[87] Лебедев В.А. Указ. соч. С. 411.

[88] Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2: Товар. Торговые сделки. М., 2003. С. 70.

[89] Пусторослев П.П. Из лекций по особенной части русского уголовного права. Вып. I. Юрьев, 1908. С. 296, 317 и 318.

[90] Более того, они сами могли стать предметом подделки (см.: Неклюдов Н.А. Руководство особенной части русского уголовного права (издано К.Л. Харченко по лекциям). СПб., 1887. С. 167).

[91] Неклюдов Н.А. Руководство особенной части русского уголовного права. С. 429, 430.

[92] Далее будут даваться ссылки на это издание: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 25 — 146.

[93] Там же. С. 67.

[94] Там же. С. 68.

[95] Аналогично А.А. Соколов рассматривает циркулирование суррогатов как фактор, который должен учитываться при расчете количества эмитируемых денежных единиц, причисляя к суррогатам также "кредит между частными лицами", что, представляется, и должно считаться юридической основной любого суррогата, как это следует из всех рассмотренных нами источников о нем. См.: Соколов А.А. Ближайшие задачи нашей валютной политики. М., 1925. С. 7, 12.

[96] В то же время отмечалась такая проблема, как стирание металла, из чего проистекал значительный убыток для государства, устраненный с переходом к бумажным деньгам.

[97] Крайне негативным следствием этого было то, что валюта страны была полностью интегрирована в мировой рынок драгоценных металлов, что легко могло привести к оттоку денежной массы.

[98] Аналогично переводные векселя исторически выполняли функцию средства перевода, когда вместо транспортировки денег использовалась сеть, по сути, платежных агентов, с помощью которой можно было в одном городе сдать местную монету, а в другом получить ее эквивалент. Есть сведения, что данная практика развилась в годы Крестовых походов, причем создавал ее орден тамплиеров, известный свой финансовой хваткой.

[99] Весьма хорошее изложение этой системы представлений можно найти в работе: Гольдман В. Русские бумажные деньги. Финансово-исторический очерк с обращением особенного внимания на настоящее финансовое затруднение России. СПб., 1866. С. 6 — 11.

[100] СЗ СССР. 1930. N 32. Ст. 345.

[101] А также тем, что первая устанавливает денежное обязательство и завершается выплатой денег, тогда как "денежный знак" не дает права требовать выплаты денежных средств, а идет на погашение денежного долга перед эмитентом, который обязуется их принимать вместо денег (имеет платежное обеспечение). Но сути это тоже не меняет (см. также сн. 86).

[102] Так, в недавнем анализе AMF криптовалютных деривативов (см.: http://www.amf-france.org/technique/multimedia?docId=4bbfe0fc-29a1-4ca4-8a34-e63b0252225c) возможность квалификации криптовалюты как денежных суррогатов даже не обсуждалась: регулятор такой вариант вообще не рассматривает. А еще раньше, в 2013 г., Банк Франции выпустил сообщение о рисках, связанных с распространением платежей в биткойнах, в котором упомянул только одну статью Уголовного кодекса — R642-3, которой запрещен отказ принимать в оплату законные средства платежа (см.: https://bitcoin.fr/public/divers/docs/Banque-de-France.pdf). За 5 лет ситуация не изменилась (см.: https://publications.banque-france.fr/sites/default/files/medias/documents/focus-16_2018_03_05_fr.pdf).

[103] Неприменимость данного положения к криптовалюте объясняется прежде всего формальной причиной — отсутствием материального носителя у криптовалюты. § 35 BBankG требует наличия документа (Urkunde) у денежного знака.

[104] См.: номер 7 предл. 1 абз. 11 § 1 Закона о кредитном деле (Kreditwesengesetz).

[105] Позиция упоминается в разъяснениях BaFin от 20.02.2018 (см.: https://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Merkblatt/WA/dl_hinweisschreiben_einordnung_ICOs.pdf?blob=publicationFile&v=2). Подробнее см.: Auffenberg L. Bitcoins als Rechnungseinheiten. Eine kritische Auseinandersetzung mit der aktuellen Verwaltingspraxis der BaFin // NVwZ. 2015. S. 1184 — 1187.

[106] Существует ряд информационных ресурсов, собирающих сведения об активности регуляторов в различных странах мира, в которых нет данных о запрете криптовалюты как денежного суррогата (см.: специальная страница сайта Международной комиссии по ценным бумагам, посвященная ICO. URL: http://www.iosco.org/publications/?subsection=ico-statements); Decryption: новости ICO и криптоэкономики. URL: https://www2.deloitte.com/ru/ru/pages/tax/articles/2017/ico-alert.html#3; Wikipedia по биткойну: https://en.wikipedia.org/wiki/Legality_of_bitcoin_by_country_or_territory).

[107] На существование законных денежных суррогатов справедливо обращает внимание А.В. Саженов (см.: Саженов А.В. Указ. соч. С. 59).

[108] Представляется, такая оговорка эмитента должна признаваться мнимой (ст. 170 ГК РФ), если эмитент по факту не обеспечил невозможность передачи (например, несмотря на запрет, стал принимать их к исполнению). Ср. сн. 94.

[109] Многочисленные примеры см. в работе: Ротбард М. История денежного обращения и банковского дела в США. Челябинск, 2009. В то же время нужно заметить, что может существовать потребность в увеличении денежной массы, когда увеличивается объем заключаемых сделок и имеющихся денежных единиц начинает не хватать. В этом случае увеличение денежной массы не сопряжено с обесценением денег. В связи с этим эмиссия безналичных денежных средств — представителей наличных денег — является безболезненной, поскольку увеличивается и сокращается в ответ на потребность оборота. См.: Соколов А.А. Теория налогов. М., 2003. С. 266 — 268.


Рекомендуется Вам: