«Роботизация» на торгах в эпоху цифровой экономики: бизнес-процесс или способ обхода закона?

Автор: Петров Д.А.

Использование автоматизированных систем управления технологическими процессами является одним из следствий повсеместного внедрения информационных и коммуникационных технологий и может быть рассмотрено как одно из направлений формирования национальной цифровой экономики (так называемой цифровизации экономики) в контексте Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017 — 2030 годы, утвержденной Указом Президента РФ от 9 мая 2017 г. N 203[1].

За счет внедрения автоматизированных систем решаются задачи повышения эффективности осуществления технологических процессов путем замены человека-оператора устройствами автоматического управления, повышения производительности труда, снижения числа ошибок, увеличения скорости реагирования в целях принятия оптимальных управленческих решений и пр.

В юридической литературе процессы автоматизации систем управления технологическими процессами получили определенную известность под термином "роботизация" (Robotic Process Automation (RPA)). Термином "робот" обозначаются компьютерные программы, способные выполнять стандартные и повторяющиеся операции с учетом заданных параметров. При этом наметилась тенденция, когда термином "робот" обозначаются как его первая разновидность в виде искусственного интеллекта, нейросетей, способных к самостоятельному функционированию (самообучению, самостоятельному принятию новых решений, изначально не заложенных в первоначальных параметрах, и т.п.), так и вторая его ипостась в виде "обычного" средства автоматизации процессов, что позволяет поднимать вопрос об "очеловечивании" робота и его правоспособности.

На наш взгляд, нет оснований наделять робота правосубъектностью, в частности, считать его агентом или посредником, допускать рассмотрение робота в качестве особой квазиразновидности юридического лица, социализировать, одушевлять или иным образом искать у него возможности формирования собственной воли и ее проявления во вне[2].

Хотя дискуссия в этом контексте разворачивается. К примеру, в контексте решения вопросов юридической ответственности за причиненный роботами вред в Европейском союзе предлагается наделить роботов право- и дееспособностью и ввести правовую категорию "техническое лицо". Также это позволит решить вопросы о принадлежности прав на произведения, созданные роботами и программами для ЭВМ[3].

Применительно к сфере юриспруденции набирает обороты дискуссия о клиентских LegalTech-сервисах, которые помогают обычным гражданам решить свои юридические вопросы быстро и недорого. К таким сервисам можно отнести различные конструкторы документов, веб-платформы для поиска юриста, чат-боты, онлайн-консультации, а также отраслевые сервисы, например для онлайн-заполнения налоговой декларации или сбора документов для создания юридических лиц. Внутреннее направление — это Tech in Legal — различные технологии, которые помогают уже самим юристам автоматизировать различные юридические задачи. Например, это платформы для учета своих судебных дел, CRM-системы, электронный документооборот и прочее.

В целом внедрение роботизации в бизнес-процессы повышает конкурентоспособность лиц, использующих ее.

Как отмечается в литературе, с развитием информационных технологий появляются новые формы и способы воздействия компаний на рыночные отношения, например использование так называемых ценовых роботов, позволяющих контролировать розничную продажу товаров[4]. Но в зависимости от преследуемых целей и соответствующих им применяемых средств результаты роботизации могут оказывать на конкурентную среду как позитивное, так и негативное влияние, что неминуемо открывает дискуссию о субъекте, ответственном за достигаемые в ее рамках результаты.

Противодействию антиконкурентным практикам на торгах посвящена ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"[5] (далее — Закон N 135-ФЗ), устанавливающая антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений и адресованная преимущественно лицам, выступающим на стороне организатора торгов. Если торги проводятся в целях осуществления закупок для публичных нужд, то мотивация антиконкурентного поведения дополняется ссылками на ст. 15 Закона N 135-ФЗ, устанавливающую запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) органов власти и иных публичных институтов.

Но, как показывает практика, на современном этапе развития техники роботизация процесса торгов имеет место не на стороне организатора торгов, а среди участников торгов, вынужденных в целях заключения договора взаимодействовать с организатором торгов с учетом поведения других участников. Именно здесь роботизация используется для достижения победы на торгах, а антиконкурентное поведение (при его наличии) охватывается понятием "картель", следствием которого является повышение, снижение или поддержание цен на торгах, ответственность за достижение которого предусмотрена п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ.

Как отмечает А.П. Тенишев, антимонопольные органы выявили проблему, связанную с использованием аукционных роботов с целью реализации сговоров на торгах. Такие роботы, являясь специальными программными средствами, функционал которых позволяет их запрограммировать на автоматическую подачу ценовых предложений на конкретном электронном аукционе от имени участника аукциона до заданного таким участником предела ценового предложения, стали использоваться компаниями-конкурентами для поддержания определенной цены на торгах. Тем самым роботы выступают эффективным инструментом реализации антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цены на торгах. Кроме того, обнаруживаются программы, которые изначально "заточены" под нарушения (для схемы "таран") и способны "заметать" за собой следы, оставляемые ими на электронных торговых площадках[6].

И поскольку антимонопольные органы весьма пристально наблюдают за торгами и целеустремленно привлекают нарушителей антимонопольного законодательства к ответственности за картелизацию торгов, неизбежно недобросовестные участники рынка начнут предпринимать попытки переложить ответственность на "робота", который, "обладая искусственным интеллектом, нейросетями", "самостоятельно нарушил требования антимонопольного законодательства".

И дискуссия в этом отраслевом аспекте должна быть начата уже сейчас, поскольку общая дискуссия о системном законодательном регулировании в сфере робототехники уже инициирована и поставлен вопрос о наделении роботов-агентов специальной ограниченной правосубъектностью[7].

В технологическом аспекте программа-"робот" представляет собой совокупность "аппаратной" (имущественной) и "программной" (информационной) частей. Аппаратная часть является основой для функционирования программной части, поэтому самостоятельного значения для решения вопроса об ответственности иметь не может.

"Программная" часть робота представляет собой самостоятельный объект авторских прав — программу для ЭВМ, охраняемую как литературное произведение (п. 1 ст. 1259 ГК РФ).

Но использование именно программной части позволяет идентифицировать лицо, осуществляющее антиконкурентное поведение, и персонифицировать его ответственность в качестве нарушителя антимонопольного законодательства.

Самостоятельность "робота" относительна. Действия робота в любом случае определяются по изначально заданным алгоритмам (установкам), но в текущем моменте без непосредственного участия человека; соотносятся с заранее заданной человеком целью; предполагают возможность корректировки модели поведения в соответствии с поступающими данными в режиме реального времени для достижения установленных параметров. Эти действия в совокупности похожи, но не тождественны процессу формирования гражданско-правовой воли.

В сети Интернет сделки тоже совершаются без непосредственного участия человека и по ранее заданным алгоритмам, что тем не менее позволяет возлагать ответственность за их неисполнение или ненадлежащее исполнение на субъекта, владеющего соответствующей программой и использующего ее в своей деятельности.

При доказывании факта достижения антиконкурентного соглашения на торгах следует учитывать латентность данного вида правонарушения. Как указано в абз. 1 п. 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16 марта 2016 г.[8], факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

В подавляющем большинстве случаев определяющим победителя торгов фактором является предложенная им цена, в связи с чем, как отмечает ФАС России, квалификация действий хозяйствующих субъектов при подготовке и участии в торгах должна учитывать наступление или возможность наступления негативных последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах. При наступлении или возможности наступления перечисленных последствий заключения антиконкурентного соглашения доказыванию подлежит причинно-следственная связь между соглашением и наступившими или потенциальными последствиями[9].

Соответственно, обстоятельство реализации заключаемого участниками торгов антиконкурентного соглашения может доказываться и через установление факта использования ими роботов.

Применительно к использованию робота на торгах имеет определенное значение факт того, кто осуществляет его эксплуатацию и техническую поддержку — оператор электронной площадки либо сам участник торгов (либо привлекаемые им третьи лица). В первом случае процесс доказывания облегчается тем, что операторы электронной площадки будут вынуждены в ходе расследования нарушения антимонопольного законодательства представить всю информацию касательно использования участниками торгов робота.

К примеру, работа аукционного робота оператора электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" регулируется Регламентом организации и проведения электронных аукционов[10] (далее — Регламент). Информация о работе аукционного робота содержится в п. 12.26 — 12.26.7 указанного Регламента, а также в Инструкции ЗАО "Сбербанк-АСТ" по активации/деактивации аукционного робота.

Перед активацией аукционного робота необходимо авторизоваться (войти в личный кабинет, доступный только зарегистрированным пользователям электронной площадки) и перед непосредственным использованием в ходе торгов осуществить настройку аукционного робота (установить шаг работы аукционного робота (шаг снижения цены), размер минимального (лучшего) предложения о цене контракта). Каждое из перечисленных действий подтверждается посредством использования сертификата электронной цифровой подписи, что свидетельствует о юридической значимости каждого из таких действий и позволяет легко установить как пользователя, так и примененные им алгоритмы.

Соответственно, факт использования участниками картеля аукционных роботов как средства антиконкурентной тактики будет выражаться в роботизированной подаче ценовых предложений с целью достижения нужного результата без конкурентной борьбы, что подтверждает взаимную согласованность, достигнутую на этапе настройки алгоритмов робота перед участием в торгах.

Использование "робота", приобретенного у третьих лиц, несколько затрудняет, но не исключает возможность привлечения к ответственности. На текущем этапе (при отсутствии роботов, обладающих искусственным интеллектом и технологической самостоятельностью) реализация картельных практик на торгах осуществляется пользователями роботов-программ, которые имеют статус участника торгов.

Именно в действиях этих лиц можно установить вину (как минимум в форме косвенного умысла — эти лица осознают общественную опасность своих действий (бездействия), предвидят возможность наступления общественно опасных последствий, не желают, но сознательно допускают эти последствия либо относятся к ним безразлично), а также оценить последствия и дать им правовую оценку в качестве антиконкурентных.

Как показывает практика проведения расследований нарушения антимонопольного законодательства[11], которая начала формироваться в 2018 г., антимонопольный орган мотивирует наличие картельного сговора на торгах как стандартными средствами доказывания, так и приводит специальную аргументацию в части использования роботов участниками картеля.

К стандартным средствам доказывания картеля, в частности, относятся: совпадение свойств файлов с первыми частями заявок, направляемых участниками сговора, одинаковые орфографические ошибки в тексте и пр.; использование одного IP-адреса при подписании контракта; переписка по электронной почте; наличие устойчивых хозяйственных связей между участниками сговора; представление интересов участников сговора одними и теми же физическими лицами; наличие корпоративных связей (одни и те же лица в составе участников, органов управления).

К числу специальных средств доказывания использования роботов относятся: подача с помощью "робота" в ходе торгов минимального числа предложений (1 — 2), после чего участник отказывается от дальнейшей конкурентной борьбы; анализ настроек аукционного робота — алгоритмы подачи ценовых предложений должны быть согласованы; подача заявок на участие в аукционе и создание роботов с использованием одного IP-адреса.

Таким образом, применение участниками торгов робота рассматривается в качестве средства достижения антиконкурентного результата и оценивается наряду с другими доказательствами достижения антиконкурентного соглашения.

В перспективе функциональные возможности роботизации не должны сводиться только к автоматизации процессов подачи ценовых предложений на торгах. В текущем моменте Федеральная антимонопольная служба России рассматривает возможности аукционных роботов исключительно в контексте автоматической подачи ценовых предложений на конкретном электронном аукционе от имени участника (участников) аукциона до заданного таким участником предела ценового предложения или их использование роботов компаниями-конкурентами в целях поддержания определенной цены на торгах[12], что объясняется сложившейся парадигмой использования цены как главного критерия оценки эффективности торгов.

В настоящее время на рынке представлены роботы (программное обеспечение) для автоматизации участия в торгах с широкими функциональными возможностями, позволяющими выполнять различного рода действия на торговых площадках в установленное пользователем время в автоматическом режиме: установка таймеров для автоматического запуска и отключения программы и ее отдельных функций в необходимое участнику время; синхронизация времени на компьютерах участника и сервера электронной торговой площадки; подача заявок с максимально возможной скоростью; автоматическое нажатие кнопок для определенных действий на площадке; изменение шага цены; настройка ограничения бюджета; работа с электронной цифровой подписью[13].

Использование подобных роботов в значительной степени облегчает работу на электронных торговых площадках и минимизирует риски ошибочных действий вследствие так называемого человеческого фактора.

Однако использование такого робота дает его пользователю определенные конкурентные преимущества, поскольку иногда надо успеть подать заявку первым или ценовое предложение — последним. Здесь счет идет уже на миллисекунды, с чем человек может не справиться, в отличие от робота. В результате все участники вынуждены прибегать к "роботам", что конфликтует с принципом обеспечения конкуренции (создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками) (ст. 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"[14] (далее — Закон N 44-ФЗ)).

Кроме того, возможно соперничество "роботов", настроенных на определенный финансовый результат. Это может привести к занижению реальной стоимости выставляемого на торги объекта и возникновению рисков невозможности исполнения контракта, что конфликтует с принципом результативности и эффективности осуществления закупок (ст. 12 Закона N 44-ФЗ).

Литература

1. Архипов В.В. О некоторых вопросах теоретических оснований развития законодательства о робототехнике: аспекты воли и правосубъектности / В.В. Архипов, В.Б. Наумов // Закон. 2017. N 5. С. 157 — 170.

2. Гурко А. Искусственный интеллект и авторское право: взгляд в будущее / А. Гурко // ИС. Авторское право и смежные права. 2017. N 12. С. 7 — 18.

3. Лаптев В.А. Ответственность "будущего": правовое существо и вопрос оценки доказательств / В.А. Лаптев // Гражданское право. 2017. N 3. С. 32 — 35.

4. Незнамов А.В. Стратегия регулирования робототехники и киберфизических систем / А.В. Незнамов, В.Б. Наумов // Закон. 2018. N 2. С. 69 — 89.

5. Франскевич О.П. О соучастии в картеле / О.П. Франскевич, А.В. Игошин // Юрист. 2017. N 13. С. 4 — 10.

Рекомендуется Вам: