Кредитно-дефолтные свопы и охрана общих интересов кредиторов контрольного лица

Автор: Белова Д.А.

I. Кредитные деривативы, в частности кредитно-дефолтные свопы, получили широкое распространение в практике финансовых организаций за рубежом. Несмотря на снижение объемов использования по сравнению с докризисным периодом, вызванное в том числе ужесточением правового режима, их актуальность для оборота по-прежнему неоспорима. Согласно данным Международной ассоциации свопов и деривативов (International Swaps and Derivatives Association — ISDA), в первом квартале 2018 г. торговля индексными кредитно-дефолтными свопами выросла на 49,7% (условная сумма 2,7 трлн долл.) по сравнению с первым кварталом 2017 г. (1,8 трлн долл.)[1].

Российский рынок кредитно-дефолтных свопов относительно слабо развит по сравнению с зарубежными рынками. Он является "небольшим по количеству заключенных сделок и по открытым позициям… российский рынок CDS является низколиквидным — за I квартал 2018 г. заключено 23 сделки, из которых 9 CDS по государственному долгу Российской Федерации"[2]. Однако при оценке этих данных необходимо учитывать, что "большая часть сделок заключается на офшорном рынке. В связи с этим данные репозитария НРД позволяют проанализировать лишь часть сделок CDS, в которых одна из сторон — российское юридическое лицо"[3].

При этом российские институты проявляют интерес к развитию рынка кредитных деривативов. Одной из задач Совета по производным финансовым инструментам (СПФИ) является "подготовка предложений по развитию в России кредитных производных инструментов (CDS) как инструмента разгрузки баланса банков, а также инструментов рынка ПФИ для пенсионных фондов"[4]. Необходимость развития рынка кредитных деривативов подчеркивается в экономической литературе, а в качестве одного из главных стимулирующих факторов рассматривается развитие нормативной базы, в связи с чем исследования правовой природы кредитных деривативов представляются актуальными. "Перспективным направлением рынка производных инструментов в России является развитие сравнительно нового их вида — кредитных деривативов", которые "…дают возможность банкам хеджировать риски невозврата кредитных ресурсов и освобождаться от лишней иммобилизации своих средств"[5].

Интерес к использованию кредитных деривативов обусловлен преимуществами, которые они предоставляют участникам оборота.

Кредитно-дефолтные свопы являются эффективным способом управления (хеджирования) кредитными рисками, связанными с конкретным заемщиком или группой заемщиков (контрольным лицом, группой лиц). Например, банк заключает кредитный договор с коммерческой организацией на сумму 200 млн руб., но не желает (или не может) нести связанный с ней кредитный риск, т.е. риск неисполнения должником обязанности по возврату основной суммы долга и уплате причитающихся процентов. Передать кредитный риск другому лицу можно путем уступки права требования по кредитному договору. Однако банк утратит правовую связь с клиентом, отношения с которым могут представлять интерес для банка. Кроме того, кредитным договором может быть предусмотрено ограничение или запрет уступки требования, в связи с чем цессия повлечет ответственность банка перед должником за нарушение соглашения (п. 3 ст. 388 Гражданского кодекса РФ — далее ГК). Сходные недостатки имеет синдицирование займов.

С целью передачи кредитного риска банк может заключить кредитно-дефолтный своп с указанием коммерческой организации — заемщика в качестве контрольного лица (п. 2.1 ст. 2 Стандартных условий кредитных производных сделок 2015 г.[6], далее — Стандартные условия). Кредитно-дефолтный своп является способом передачи (в полном объеме или в части) кредитного риска при сохранении неизменными кредитных правоотношений.

В этом случае, если заемщик не исполнит обязанности по кредитному договору, банк понесет убытки, вызванные нарушением кредитного соглашения, но получит денежные средства по кредитно-дефолтному свопу. Кредитно-дефолтный своп влечет возникновение у кредитора (покупателя в кредитно-дефолтном свопе[7]) права на получение денежных средств в том случае, когда должник (контрольное лицо) не исполняет свои платежные обязательства или возникает реальный риск их неисполнения в связи со значимыми изменениями кредитоспособности должника (контрольного лица). Таким образом, кредитно-дефолтный своп способен хеджировать влияние на кредитора (покупателя защиты) неблагоприятных изменений в способности должника (контрольного лица) исполнить обязательство. Если же заемщик исполнит свои обязанности по кредитному договору надлежащим образом, банк, уплачивая продавцу защиты вознаграждение по кредитно-дефолтному свопу, экономически сократит свою прибыль по кредиту.

Для продавца защиты стимулом к заключению кредитно-дефолтного свопа выступает вознаграждение, уплачиваемое покупателем защиты, за которое он принимает на себя обязанность по несению кредитного риска, а также возможность диверсификации его инвестиционного портфеля.

Следует отметить, что кредитно-дефолтный своп обладает рядом преимуществ по сравнению с иными способами обеспечения и защиты права кредитора на возврат долга. Отметим основные из них. В отличие от такого способа защиты прав кредитора, как возмещение убытков, который может быть применен только в отношении должника, а также в отличие от страхования кредитору (покупателю защиты) не нужно доказывать факт причинения ему убытков, их размер, наличие причинной связи между ними и нарушением должником своей обязанности. Обязанность продавца защиты по уплате суммы денежного расчета (в случае денежного расчета) возникает в силу факта наступления кредитного события при соблюдении ряда условий (ст. 3 Стандартных условий), например, неплатежа (п. 4.5 ст. 4 Стандартных условий), несмотря на наличие убытков на стороне покупателя защиты. Покупатель защиты может не потерпеть убытков или понести их в ином размере. Данные обстоятельства не имеют значения ни для возникновения платежного обязательства на стороне продавца защиты, ни для определения его размера. Размер обязательства продавца защиты определяется в порядке, предусмотренном условиями кредитно-дефолтного свопа, связан с оценкой кредитоспособности должника (контрольного лица) рынком, но не зависит от убытков кредитора (покупателя защиты), причиненных нарушением должника. Следовательно, покупатель защиты не несет бремя доказывания убытков, вызванных значимыми изменениями кредитоспособности должника, может взыскать денежные средства с продавца защиты еще в преддверии убытков, эффективно обеспечив свою финансовую стабильность, несмотря на имущественное положение должника (контрольного лица).

В отличие от поручительства обязательство из кредитно-дефолтного свопа не имеет связи с обязательством, права по которому кредитор стремится обеспечить посредством кредитного дериватива. Ни его существование, ни размер не зависят от обязательства, существующего между должником (контрольным лицом) и кредитором (покупателем защиты). Следует отметить, что в качестве контрольного лица может выступать не только должник покупателя защиты, но и лицо или лица, имеющие сходные кредитные характеристики. Продавец защиты, исполнивший свои обязанности по кредитно-дефолтному свопу, не приобретает прав кредитора по отношению к контрольному лицу, как то предусмотрено ст. 365 ГК применительно к поручителю. Следовательно, кредитно-дефолтный своп благодаря своей абстрактности по отношению к обязательству между контрольным лицом и кредитором обеспечивает последнему более прогнозируемую защиту его имущественных интересов, связанных с возвратом долга.

Кроме целей хеджирования, кредитно-дефолтный своп может быть использован для спекуляции на исполнении долговых обязательств конкретным лицом или категорией лиц (контрольным лицом). В этом случае покупатель защиты в обмен на выплату фиксированного вознаграждения продавцу защиты получает платеж, рассчитанный с учетом результатов деятельности контрольного лица.

Использование кредитно-дефолтных свопов может иметь и позитивное системное значение. Активное их применение участниками банковского сектора будет препятствовать переходу кризисных явлений из отдельных отраслей в банковскую сферу. Несостоятельность корпоративных заемщиков никак не отразится на банковском секторе, если кредитные организации будут хеджировать кредитные риски посредством рассматриваемого правового механизма. Отмечается, что использование кредитными организациями кредитно-дефолтных свопов облегчает доступ к капиталу участникам имущественного оборота. Поскольку кредитно-дефолтные свопы позволяют банкам кредитовать с меньшим риском, последние готовы предоставлять гораздо больше денежных средств. Окончательное преимущество кредитных дефолтных свопов состоит в их информационной ценности для других участников рынка. В той мере, в какой цены на кредитно-дефолтные свопы раскрываются или доступны рынку, они являются дополнительным источником рыночной информации о финансовом состоянии компании[8].

Основные игроки как на зарубежных, так и на российском рынке CDS со стороны резидентов — это крупные банки, для которых рыночный риск является существенным[9]. Данное положение дел естественно, поскольку кредитные деривативы впервые появились как раз для того, чтобы предоставить кредитным организациям возможность снизить избыточные кредитные риски. В то же время данный производный финансовый инструмент может быть использован и иными участниками имущественного оборота.

Коммерческие организации ежедневно подвергаются кредитному риску со стороны своих контрагентов, т.е. источником кредитного риска является дебиторская задолженность. Если отношения с контрагентом носят длительный и стратегический характер, так что деятельность организации зависит от платежеспособности контрагента, применение кредитно-дефолтных свопов представляется оправданным. Например, если коммерческая организация занимается производством деталей в целях поставки их своему основному контрагенту, занимающемуся производством готовых для рынка изделий. Кроме того, некоторые крупные коммерческие организации могут инвестировать денежные средства в деятельность иных организаций, создавая для себя кредитный риск, передать который или уменьшить позволит кредитно-дефолтный своп.

Ввиду значимости кредитно-дефолтных свопов для оборота обратимся к их правовой характеристике. Кредитные деривативы — это производные финансовые инструменты, выплаты по которым обусловлены изменением кредитоспособности контрольного лица (должника, эмитента долговой ценной бумаги и т.п.). Кредитный дериватив — это внебиржевая сделка, для заключения которой необходимо выражение согласованной воли двух сторон (покупателя защиты и продавца защиты), создающая обязанности, размер по крайней мере одной из которых основан на изменении кредитоспособности третьего лица (контрольного лица или группы лиц).

Кредитный дериватив может быть структурирован в форме свопа или опциона. Производный финансовый инструмент именуется дефолтным продуктом, если денежное обязательство продавца защиты возникает в связи с наступлением кредитного события. Платежи по деривативу могут воспроизводить платежи по контрольному обязательству (total return — общая доходность), представлять собой фиксированную сумму (digital) или основываться на величине изменения кредитоспособности контрольного лица (credit decline).

Наиболее распространенный вид кредитных деривативов — кредитно-дефолтный своп. Понятие "кредитно-дефолтный своп" впервые в России было использовано в проекте приказа ФСФР 31 июля 2013 г. Нормативные положения о кредитно-дефолтных свопах содержатся в Указании Банка России от 16 февраля 2015 г. N 3565-У "О видах производных финансовых инструментов"[10].

В соответствии с кредитно-дефолтным свопом покупатель защиты обязуется уплачивать продавцу защиты фиксированные суммы (вознаграждение), а продавец защиты в случае наступления кредитного события и при соблюдении определенных условий обязуется:

уплатить или определенную сумму, указанную в сделке, или сумму, количественно определяющую изменение кредитоспособности контрольного лица — в расчетном кредитно-дефолтном свопе;

приобрести поставляемые обязательства, на ценность которых негативно повлияло наступление кредитного события, в обмен на уплату заранее согласованной цены поставки, не учитывающей снижение их стоимости — в поставочном кредитно-дефолтном свопе.

Кредитно-дефолтный своп является алеаторной сделкой, т.е. носит рисковый характер. При заключении договора неизвестно, возникнет ли денежная обязанность на стороне продавца защиты, каков будет ее размер, следовательно, экономический результат сделки неизвестен.

Кредитно-дефолтный своп не является условной сделкой, поскольку от наступления кредитного события зависит не существование обязательства, а его экономический результат, т.е. то, какая из сторон выиграет, а какая проиграет. Согласно п. 1 ст. 157 ГК сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Однако обязанность покупателя защиты по уплате вознаграждения возникает независимо от наступления кредитного события. Кроме того, наступление кредитного события составляет существенную, необходимую часть кредитно-дефолтного свопа, а не случайное условие, каковым является отлагательное или отменительное условие условной сделки.

Кредитно-дефолтный своп является возмездным договором, поскольку продавец защиты получает плату за исполнение возложенной на него обязанности (п. 1 ст. 423 ГК).

Обязательство из кредитно-дефолтного свопа является двусторонним. Одна сторона — покупатель защиты принимает на себя обязанность к уплате вознаграждения, а другая сторона — продавец защиты принимает на себя кредитный риск, т.е. риск неблагоприятных имущественных последствий, связанных с ухудшением кредитоспособности третьего лица (контрольного лица, лиц). Он выражается в обязанности продавца защиты при наступлении кредитного события и соблюдении ряда сопутствующих ему условий уплатить:

или определенную сумму, указанную в сделке (подтверждении);

или сумму, количественно определяющую изменение кредитоспособности контрольного лица (лиц) и определяемую методом, закрепленным сделкой (ст. 7 Стандартных условий);

или цену поставки в обмен на поставку поставляемых обязательств (ст. 8 Стандартных условий).

Элемент убытков не присущ кредитно-дефолтному свопу. Как уже отмечалось выше, денежная обязанность продавца защиты не зависит ни от факта возникновения убытков на стороне покупателя защиты от наступления кредитного события, ни от их размера. Денежные средства, уплачиваемые продавцом защиты, призваны обеспечить имущественные интересы покупателя защиты на случай неблагоприятных изменений в кредитоспособности третьего лица (контрольного лица, лиц), но с убытками на стороне кредитора не связаны. Защита, предоставляемая продавцом, носит срочный характер (п. 1.39 ст. 1 Стандартных условий), а также ограничена предельной суммой, определенной сторонами в сделке.

Таким образом, кредитно-дефолтный своп является двусторонней, алеаторной сделкой, порождающей двустороннее возмездное обязательство. Кредитно-дефолтные свопы являются новым явлением для российской правовой действительности. В связи с этим актуальной является не только их правовая характеристика, но и изучение влияния их действия на сложившиеся правовые институты, закрепляющие определенный баланс интересов участников имущественного оборота.

II. Имущественный интерес кредитора в возврате суммы займа опосредуется совокупностью прав. В первую очередь это имущественное право требовать возврата основной суммы долга (п. 1 ст. 807 ГК) и уплаты процентов за пользование займом (п. 1 ст. 809 ГК) (на получение номинальной суммы облигации — п. 4 ст. 807 ГК). Обозначенный интерес опосредует право кредитора требовать досрочного возврата кредита, причем не только в случае нарушения договора заемщиком (ст. ст. 811, 813, 814 ГК, ст. 14 ФЗ от 21 декабря 2013 г. N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)"[11], ст. 33 ФЗ от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности"[12]), но и в иных случаях, предусмотренных кредитным договором, когда в качестве заемщика выступает юридическое лицо или индивидуальный предприниматель (ст. 821.1 ГК). Положение ст. 821.1 ГК закрепило сложившийся на практике подход, когда в качестве оснований требования кредитора о досрочном возврате кредита стороны предусматривали обстоятельства, свидетельствующие о снижении кредитоспособности должника (снижение стоимости чистых активов ниже определенного уровня, снижение кредитного рейтинга должника ниже определенного показателя, нарушение обязательств должника по другим договорам с тем же кредитором и т.п.). Обозначенное право реализует интерес кредитора и снижает его кредитный риск.

Права, опосредующие интерес кредитора в возврате суммы займа, закреплены в Федеральном законе от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"[13]. Весь институт несостоятельности основан на идее о том, что кредиторы, заинтересованные в возврате суммы долга, имеют интерес в восстановлении платежеспособности должника, а при невозможности таковой — в увеличении объема конкурсной массы для наиболее полного удовлетворения принадлежащих им требований. На этом интересе основаны правовые механизмы вовлечения кредиторов в определение судьбы должника, его имущества. Конкурсный кредитор обладает правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом (ст. 7 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"). К исключительной компетенции собрания кредиторов относится принятие решений о введении финансового оздоровления, внешнего управления, о заключении мирового соглашения, об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства и ряд иных вопросов, затрагивающих основы деятельности должника (п. 2 ст. 12 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"). Причем чем больше размер требования, тем сильнее заинтересованность кредитора в восстановлении платежеспособности должника или увеличении его конкурсной массы. В связи с этим конкурсный кредитор обладает на собрании кредиторов числом голосов, пропорциональным размеру его требования к общей сумме требований по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, включенных в реестр требований кредиторов (п. 3 ст. 12 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)").

В то же время применение кредитных деривативов, в первую очередь кредитно-дефолтных свопов, может деформировать интерес кредитора в возврате долга.

Во-первых, если сумма, причитающаяся покупателю по кредитно-дефолтному свопу при наступлении кредитного события в отношении должника, существенно выше размера его требования к должнику, сложно отрицать заинтересованность кредитора (покупателя по кредитно-дефолтному свопу) в наступлении кредитного события в отношении должника. При этом у него есть возможность содействовать его наступлению путем осуществления указанных выше прав. Например, будучи конкурсным кредитором контрольного лица, он вправе подать в арбитражный суд заявление о признании должника (контрольного лица) банкротом и при соблюдении условий, предусмотренных подп. "г" п. 4.2.2 ст. 4 Стандартных условий, кредитное событие будет считаться наступившим.

Во-вторых, независимо от соразмерности сумм, причитающихся кредитору по кредитно-дефолтному свопу при наступлении кредитного события в отношении должника и по заемному обязательству, кредитор (покупатель) заинтересован в наименьшей окончательной цене контрольного обязательства для получения большей по размеру суммы денежного расчета. В связи с этим наличествует риск того, что при наступлении кредитного события в отношении должника, например в форме банкротства, кредитор будет осуществлять свои права, связанные с заемным обязательством, в ущерб интересам должника и общим интересам кредиторов, чтобы содействовать снижению котировок. Например, настаивать на введении определенной процедуры банкротства не с целью наиболее полного удовлетворения имущественных интересов кредиторов, а для негативного влияния на котировки в отношении обязательств должника. Конечно, обозначенные возможности кредитор (покупатель по кредитно-дефолтному свопу) может реализовать при наличии определенного размера требований к должнику. Подобная деформация интересов кредитора (покупателя по кредитно-дефолтному свопу) может иметь место до даты оценки, когда определяется окончательная цена контрольного обязательства (п. 7.4 Стандартных условий).

В целях защиты общих интересов кредиторов должника (контрольного лица по кредитно-дефолтному свопу), а также самого должника и его участников следует предусмотреть следующие меры. Во-первых, раскрытие кредиторами информации о хеджировании своих позиций посредством кредитно-дефолтных свопов, а также о значимых деталях такой защиты (ее размере, дате оценки). Такая информация может сообщаться кредиторами при заявлении требований для включения их в реестр требований кредиторов, для чего необходимо внести соответствующие дополнения в положения ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Во-вторых, если сумма, причитающаяся кредитору (покупателю по кредитно-дефолтному свопу) при наступлении кредитного события в отношении должника, существенно выше размера его требования к должнику, учитывать данное обстоятельство при оценке действий кредитора в рамках процедур несостоятельности, в частности, при голосовании на собрании кредиторов. Если голос такого кредитора имеет решающее значение и он не соответствует общим интересам кредиторов, его не следует учитывать при подсчете голосов.

Действующее обязательственное право, а также институт несостоятельности (банкротства) основаны на интересе кредитора в возврате долга и наделяют его совокупностью прав, направленных на реализацию и защиту обозначенного интереса. Обозначенный имущественный интерес кредитора диктует содержание предоставляемых ему законодателем прав, порядок их осуществления и защиты. "Во всех случаях гражданское законодательство, не говоря прямо об интересе, предоставляет те или иные права гражданам или организациям именно с учетом определенных интересов"[14]. Следовательно, деформирование этого интереса должно находить соответствующее отражение в содержании опосредующих его прав или условиях и порядке их осуществления, иное может привести к нарушению баланса интересов участников имущественного оборота, закрепленного нормами права.

В частности, кредитор, которому в качестве покупателя кредитно-дефолтного свопа при наступлении кредитного события в отношении должника причитается сумма, в разы превышающая размер требования к должнику, может осуществлять принадлежащие ему права кредитора не с целью наиболее полного возврата долга, а для ухудшения положения заемщика, способствуя наступлению кредитных событий и падению котировок. Безусловно, подобное поведение кредитора приведет к нарушению интересов не только должника, но и его участников, а также интересов кредиторов, в том числе общего интереса, состоящего в улучшении платежеспособности должника, в увеличении объема принадлежащего ему имущества для наиболее полного удовлетворения требований.

Высказанные предложения, безусловно, носят дискуссионный характер и направлены на согласование действующих правовых механизмов с особенностями действия отдельных производных финансовых инструментов, представляющих собой относительно новое правовое явление. Российская правовая система должна быть готова к включению данного явления ввиду его распространенности на мировых финансовых рынках и к охране интересов участников имущественного оборота, которые могут быть нарушены его действием.

Библиографический список

1. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. Изд. 2-е, стереотип. М.: Статут, 2001.

2. Козырь Н.С., Гетманова А.В. Перспективы развития рынка деривативов в России // Современные технологии управления. ISSN 2226-9339. N 6(66) // https://sovman.ru/article/6603/ (дата обращения: 17.07.2018).

3. Partnoy Frank, Skeel David A.Jr. The Promise and Perils of Credit Derivatives (2007) // Faculty Scholarship. P. 19 // http://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/119 (дата обращения: 20.07.2018).

Рекомендуется Вам: