Правовая сущность новых цифровых активов

Авторы: Санникова Л.В., Харитонова Ю.С.

В настоящее время в России, как и во всем мире, идет процесс цифровизации экономики, связанный с активным применением новых технологий и обусловивший появление новых объектов имущественного оборота, которые получили общее название "цифровые активы" (digital assets). В целях обеспечения стабильности имущественного оборота требуется установление правового режима для таких объектов — либо путем адаптации действующих норм гражданского законодательства, либо путем создания новых правил. Но для решения этой задачи необходимо прежде всего выявить правовую сущность цифровых активов, отграничив их от уже известных правовых явлений, выраженных в цифровой форме и получивших надлежащую правовую регламентацию.

Полагаем, именно исключительная цифровая сущность новых объектов имущественного оборота и порождает большинство вопросов, связанных с защитой их владельцев. Особенно ярко это проявляется на примере криптовалют. На встрече "Большой двадцатки" в марте 2018 г. первой среди угроз, которые несут криптоактивы, была названа угроза защите прав потребителей и инвесторов. Действительно, неясно, в каком виде могут быть представлены в суд доказательства совершения транзакций с криптовалютами, как можно обратить взыскание на криптоактив должника и т.д. На наш взгляд, в нашумевшем деле о банкротстве И. Царькова суд первой инстанции не выполнил требования управляющего о включении биткойнов в конкурсную массу из-за отсутствия правового механизма практического исполнения такого решения, даже если суд бы его принял[1].

В современной литературе отсутствует единое понятие цифровых активов. К признакам таковых преимущественно относят двоичную форму их существования и наличие реальной или потенциальной стоимости[2]. В качестве их особенности указывается и то, что они включают в себя право на их использование[3]. Исходя из перечисленных признаков цифровыми активами признаются, в частности:

1) токены и криптовалюты;

2) контент, т.е. информация, хранящаяся на веб-ресурсах (тексты, видео- и аудиофайлы, графические изображения, анимация и т.д.);

3) большие данные (Big Data);

4) доменные имена и аккаунты;

5) виртуальное игровое имущество и др.

Из приведенного далеко не исчерпывающего перечня видно, что состав цифровых активов весьма неоднороден. При этом в него включают и те объекты гражданских прав, которые уже имеют особый правовой режим, например отдельные виды контента, такие как тексты, видео- и аудиофайлы, графические изображения и т.д. Они охраняются как результаты интеллектуальной деятельности, и проблем с их режимом в целом не возникает.

Что касается других цифровых активов, таких как токены, криптовалюта, большие данные, доменные имена и аккаунты, виртуальное игровое имущество и т.д., то долгое время велась дискуссия о признании их объектами гражданских прав. Казалось бы, на сегодняшний день можно с уверенностью сказать, что она завершилась победой сторонников признания новых цифровых активов объектами гражданских прав, так как игнорировать имущественный оборот с участием этих объектов государство дальше уже не может. Об этом свидетельствуют и попытки внести изменения в ст. 128 Гражданского кодекса (ГК) РФ[4]. Однако при детальном рассмотрении ответ на вопрос о том, любые ли цифровые активы могут быть признаны объектами гражданских прав, не столь однозначен.

Как известно, объектами гражданских прав признаются имущественные или неимущественные блага. В философии "благо" — понятие относительное, поскольку та или иная вещь является благом не сама по себе, а лишь в определенном отношении, когда она приносит пользу субъекту. В связи с этим к объектам гражданских прав может быть отнесен не любой объект, полученный в результате использования цифровых технологий, а лишь тот, который обладает ценностью, реальной или потенциальной. Следует особо отметить, что в самом названии "цифровой актив" заложено указание на имущественную ценность цифрового объекта.

Использование токенов и криптовалют в финансовой сфере уже свидетельствует о том, что данные объекты обладают определенной ценностью. Тот факт, что токен или новая криптовалюта могут не оправдать ожидания инвесторов и оказаться мыльным пузырем, не имеет правового значения. Они обладают как минимум потенциальной стоимостью. Это замечание справедливо отнести и к большим данным, доменным именам и виртуальному игровому имуществу.

А вот вопрос об имущественной ценности аккаунтов заслуживает особого внимания, так как в последнее время он активно дискутируется в связи с проблемами наследования.

Аккаунт представляет собой учетную запись, которая заводится для пользователя при регистрации в электронной системе[5]. Это хранимая в компьютерной системе совокупность данных о пользователе, необходимая для его опознавания (аутентификации) и предоставления доступа к его личным данным и настройкам. Для использования аккаунта (т.е. для входа в систему под чьим-то именем) обычно требуется ввод логина и пароля. Пользователи могут воспринимать учетную запись как личную страничку, профиль, кабинет, место хранения личных и других сведений на определенном интернет-ресурсе[6].

Раньше аккаунты в социальных сетях и в виртуальных играх не подлежали прямой передаче ни в порядке сингулярного, ни в порядке универсального правопреемства.

В соответствии со ст. 1112 ГК РФ в состав наследства включаются вещи, иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности. Таким образом, в соответствии с российским законодательством для признания возможности передать по наследству аккаунт, например, в социальной сети за ним должна признаваться материальная ценность — допустим, в качестве коммерческой площадки для ведения бизнеса. Примеры законодательного регулирования указанной сферы можно найти в законодательстве некоторых штатов Америки. Штат Дэлавер в августе 2014 г. первым законодательно предусмотрел возможность оформлять право собственности на интернет-аккаунты, принадлежавшие умершему гражданину[7]. В Айдахо и Оклахоме родственники умершего могут получить доступ к блогам, почте и социальным страницам, а в Индиане — к документам и информации, хранящейся в электронном виде (или получить их копию)[8].

Недавно Верховный суд Германии разрешил передавать по наследству аккаунты в Facebook. Согласно решению суда аккаунты в социальных сетях следует рассматривать в рамках Закона о наследстве так же, как дневники и письма. После смерти владельца они могут передаваться родственникам. При этом в ходе разбирательства суды первой и второй инстанций признали право наследников на получение доступа к аккаунту. Однако в апелляции истцам было отказано со ссылкой на невозможность разглашения личной информации как владелицы аккаунта, так и тех, с кем она общалась в соцсети. С учетом указанных позиций в окончательном решении было отмечено, что доступ к аккаунту и содержащейся в нем информации подчиняется режиму личной переписки: наследники могут потребовать от оператора сети предоставить им доступ к аккаунту, в том числе к данным, касающимся общения пользователя в соцсети, включая адресатов переписки[9]. Суд приравнял аккаунт к дневникам. При этом адвокатом, ведущим дело от имени наследников, подчеркивается, что речь идет о праве на чтение переписки, но не о разрешении публиковать эту информацию.

Тем самым признано универсальное правопреемство в отношении доступа к цифровому активу, который существует в виде кода, переводимого в двоичную форму для исполнения, но обладает ценностью не как пароль и логин, т.е. зашифрованная запись, а как имеющая экономическую ценность сущность. В то же время этот актив в силу своего цифрового информационного характера тесно связан с данными, касающимися третьих лиц. Поэтому права обладателя аккаунта могут быть связаны с его личностью или неприкосновенностью частной жизни третьих лиц.

В российском правопорядке тайна переписки также охраняется и после смерти гражданина. Нематериальные блага, принадлежавшие умершему, его честь, достоинство или деловая репутация могут защищаться, а авторские права и частная жизнь гражданина охраняются в случаях и в порядке, предусмотренных законом (ст. ст. 150, 152, 152.1, 152.2, 1267, 1316 ГК РФ). Разглашение содержания писем автора к другому лицу допускается с согласия этого лица, а не одного только автора.

Решение Верховного суда Германии показывает еще одну особенность цифрового актива как сущности, обладающей экономической ценностью. В данном случае перед наследниками стояла задача получить доступ к информационной составляющей страницы в социальной сети. Поэтому в решении суда и указывается на необходимость соблюдения тайны частной жизни. Однако новаторский характер данного акта состоит в том, что теперь может быть обеспечен доступ и к коммерчески ориентированным проектам — путем получения наследства (и иного универсального) или сингулярного правопреемства.

Таким образом, представляется, что цифровые активы подлежат специальному регулированию sui generis, только если они обладают в обороте потребительскими свойствами.

В противном случае речь может идти о предоставлении защиты соответствующим неимущественным правам.

В большей мере такая защита может быть предоставлена нормами публичного права, поскольку апеллирует к конституционным правам и свободам лиц. В связи с этим нельзя не отметить, что термин digital rights ("цифровые права") используется в зарубежных источниках для обозначения прав человека в цифровом пространстве. Поэтому представляется довольно спорным использование термина "цифровые права" в проекте федерального закона N 424632-7 "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее — проект N 424632-7) как разновидности объектов гражданских прав.

Без выявления потребительской стоимости актива не каждый объект, пусть даже подпадающий под признаки цифровых активов, может потребовать создания для него специального гражданско-правового режима. То, что связано с материальным миром, как видится, уже получило правовую регламентацию. Так, записи в реестрах разного рода как таковые не могут считаться цифровыми активами. В то же время вопрос стандартизации размещаемой в распределенных реестрах информации на практике сегодня решается в зависимости от целей создания реестра. И хотя потребуется выработать стандарты описания зарегистрированных объектов, которые бы позволяли осуществлять первичную проверку принадлежности прав, а также дальнейшие транзакции по поводу перехода прав на соответствующие объекты в общедоступном порядке[10], функциональное назначение реестра не изменится. Коммерческий же оборот цифровых активов может потребовать специального регулирования именно в связи с невозможностью решения возникающих вопросов на уровне имеющегося нормативного материала.

При этом необходимо подчеркнуть, что стоимостью обладает не сама запись кода, а удостоверенное ею право на зашифрованный в ней объект, включающее в себя правомочия на доступ к коду (логину, паролю, криптокошельку и т.п.) и на распоряжение цифровым активом.

Следовательно, объектами гражданских прав могут быть признаны цифровые активы, обладающие экономической ценностью и способные к обороту. Однако признание цифровых активов объектами гражданских прав еще не означает, что они получают адекватное правовое регулирование, так как их специфика не позволяет в полном объеме распространить на них действующее гражданское законодательство. Для создания же особого правового режима необходимо выявить отличительные признаки таких объектов как объектов гражданских прав. Полагаем, что в качестве таковых могут рассматриваться следующие конститутивные особенности цифровых активов:

— они нематериальны и не нуждаются в материализации в реальном мире;

— существуют только в цифровой, а не электронной форме;

— представлены в качестве записей (кода), создаются с помощью кодирования с применением криптографии и могут быть воспроизведены только с помощью специальных технических устройств.

Исследуем выделенные нами признаки на примерах из числа новых цифровых объектов имущественного оборота.

Цифровые активы нематериальны и не нуждаются в материализации в реальном мире. Исторически в имущественном обороте преобладали вещи, т.е. предметы материального мира. С развитием технологий появились и новые материальные блага, вещественность которых довольно условна, такие как газ или электричество. Появление электронной формы для некоторых традиционных объектов гражданских прав, например денег, ценных бумаг, результатов интеллектуальной деятельности, не привело к революции в праве, хотя и породило ряд проблем. Тем не менее правовое регулирование таких объектов строилось по аналогии с регулированием объектов, имеющих сходную правовую природу и обладающих признаками вещи.

Это стало возможным потому, что такие объекты, несмотря на свою форму, тесно связаны с материальным миром. Они могут быть материальными по своей природе, как газ и электричество, либо легко переводиться из электронной (цифровой) формы в материальную и обратно. Так, фотографии создаются в цифровой форме, но могут быть объективированы при их печати на материальном носителе (бумаге, фотобумаге, обоях, ткани и др.). Книги, напечатанные до конца XX в., могут существовать не только в бумажной версии, но и в электронной при их оцифровке. Особо следует отметить, что большинство фильмов, музыкальных и литературных произведений, существующих в форме видео- и аудиофайлов, текстовых файлов, могут быть закреплены на обособленном материальном носителе (например, флеш-карте).

Действительно, произведения в цифровой форме меняют, по выражению В.Л. Энтина, характер применения к ним авторского права по сравнению с произведениями в аналоговой форме. Цифровые технологии изменяют характер взаимодействия между участниками оборота: 1) цифровой контент не может считываться без коммуникационного устройства; 2) машины считывают и передают цифровой контент, копируя его. В этом случае любое использование файла влечет его копирование, даже когда такие копии носят временный или побочный характер[11]. То же относится к так называемому цифровому культурному наследию. Хартия "О сохранении цифрового наследия"[12], принятая в октябре 2003 г., на законодательном уровне дает определение новому понятию "цифровое наследие": это — формирующиеся под эгидой ЮНЕСКО информационные ресурсы (библиотеки, музеи, архивы и др.) и различные медийные ресурсы, которые создаются, распространяются и сохраняются в цифровом виде и предназначены для распространения информации о существующих в реальном мире объектах. Связь с материальным миром может проявляться и в том, что такие объекты признаются прямыми аналогами тех или иных вещей, например денег.

В тех случаях, когда такая связь неочевидна или отсутствует, возникают проблемы с их правовым регулированием. Так, попытка распространить правовой режим ценных бумаг на бездокументарные ценные бумаги не увенчалась успехом.

Даже закрепление особых правил о бездокументарных ценных бумагах в ГК РФ не решило всех проблем, в частности возможности применения виндикационного иска при истребовании бездокументарных ценных бумаг из чужого незаконного владения[13], поскольку в отличие от перечисленных выше объектов гражданских прав бездокументарные ценные бумаги существуют только в электронном виде, и этим они близки к таким видам цифровых активов, как токены и криптовалюты.

Предлагаемое в проекте N 424632-7 закрепление цифрового актива как кода или сочетания символов указывает на справедливость подхода, согласно которому цифровые активы не нуждаются в какой-либо материализации.

Цифровые активы существуют только в цифровой форме, при этом понятие последней не совпадает с понятием электронной формы. При всей сложности определения природы цифровых активов на первый план в дискуссиях с участием законодателя и ученых выходит именно вопрос о форме существования данного вида объектов. Поэтому следует отдельно остановиться на проблеме определения электронной формы и ее соотношения с понятием цифрового актива.

Природа цифрового актива характеризуется его формой существования — преимущественно двоичной, не связанной с материальным миром и неспособной иметь материальное выражение. Нельзя не признать, что многие правовые явления существуют в электронной (цифровой) форме уже немало лет и их правовое регулирование не вызывало особых сложностей. В качестве примера можно привести законодательное регулирование электронного документооборота, электронной цифровой подписи и т.д. Однако трудно согласиться и с полным отождествлением электронной формы с новыми цифровыми активами и технологиями, которое допускается некоторыми правоведами: "…в России т.н. "цифровые права"… "смарт-контракты", блокчейны существуют с мая 1993 г. — [когда] была осуществлена практическая реализация проекта начала обращения Государственных краткосрочных обязательств… в рамках системы электронных торгов… оператором которой выступало ЗАО "Московская межбанковская валютная биржа"[14].

Отметим, что цифровую экономику нередко предлагают рассматривать как взаимосвязь субъектов, передающих документы посредством сети Интернет, т.е. как отношения электронного документооборота. Такого рода цифровизации подвергаются и некоторые правовые институты. Например, в обиходе и в СМИ стал использоваться термин "цифровой нотариат", хотя в действительности речь идет лишь о расширении применения электронных технологий в деятельности нотариуса, в частности о введении фиксации всех нотариальных действий в электронном режиме. В целом авторы учебника "Нотариальное право" соглашаются, что "электронный нотариат" — это совокупность действий по сбору, передаче и хранению юридически значимой информации, а также совершение нотариальных действий и взаимодействие с органами государственной власти с использованием информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования и электронно-цифровой подписи нотариуса, а не цифровое взаимодействие и создание цифровых активов в их настоящем понимании[15].

Вообще, отношения цифрового характера нередко ограничивают введением электронной формы документа, тем самым кардинально изменяя сам подход. Так, в поручении Президента упоминалась задача выработки понятия цифровой закладной[16]. Однако после внесения всех изменений в законодательство об обороте прав на недвижимое имущество появилось правило, согласно которому в силу п. 3 ст. 13 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" закладная может быть выдана как в документарной форме, так и в бездокументарной, под которой понимается ценная бумага, права по которой закрепляются в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью, который хранится в депозитарии (электронная закладная).

Можно ли в результате такой трансформации законодательства говорить о создании цифрового актива, закрепляющего права залогодержателя на недвижимое имущество? Скорее всего, обременение недвижимости осталось залогом, не приобретя цифрового оттенка.

Поскольку цифровые активы не нуждаются в материализации, в отличие, например, от объектов интеллектуальной собственности, существующих в цифровой форме, а также от электронных образов документов, их правовой режим не может приравниваться к правовому режиму объектов, уже известных праву в этом смысле.

В отношении результатов интеллектуальной деятельности вопрос может быть решен на основании имеющегося законодательства. Следует признать обоснованным вывод Р.Ш. Рахматулиной о том, что произведения, создаваемые в цифровой форме, подчиняются общим правилам ГК РФ об авторском праве, поскольку специальным видом цифровых активов не являются[17]: словосочетание "цифровое произведение" означает выражение произведения цифровым способом.

Следует различать цифровую и электронную форму существования записи на компьютере. В законодательстве нет единого подхода к данным явлениям, и в литературе[18] нередко отмечались расхождения в нормативном закреплении соответствующих понятий. Например, в Правилах делопроизводства в федеральных органах исполнительной власти[19] введено понятие электронного образа документа, определяемого как электронная копия документа, изготовленного на бумажном носителе. Отправитель электронного сообщения, содержащего электронную копию документа, несет ответственность за соответствие содержания электронной копии содержанию подлинника документа на бумажном носителе[20].

Термин "электронный документ" содержится и в Федеральном законе от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", однако, помимо предписания-дефиниции, нигде в Законе не встречается. Постановлением Правительства РФ предусмотрена необходимость формирования единых стандартов представления электронных документов, процедур обеспечения подтверждения и проверки их аутентичности, а также процедур (протоколов) обмена электронными документами[21]. В то же время некоторые авторы усматривают закрепленный в законодательстве приоритет сведений, содержащихся на бумажном носителе, в случае расхождения данных на бумажном и электронном носителях[22].

Очевидно, что сама по себе электронная (цифровая) форма не является достаточным основанием для признания облеченного в нее явления новым цифровым объектом имущественного оборота, нуждающимся в особом правовом регулировании.

Цифровые активы сегодня представлены в качестве записей (кода) и создаются с помощью кодирования с применением криптографии. Цифровая форма информационного объекта связана с использованием ЭВМ. Согласно нормативным актам вычислительные машины производят обработку информации в кодированной форме. Код состоит из конечного числа символов (двоичный код, стандартный шестибитовый код международной организации по стандартизации (ISO) и т.д.)[23]. Ввод информации обычно осуществляется автоматически, в том числе путем непосредственного считывания оригинальных документов. Вводимая информация преобразуется устройствами ввода в сигналы и сохраняется в запоминающих устройствах.

Однако под цифровой формой существования активов следует понимать именно двоичный код. Конечно, специалисты могут использовать различные способы написания программы для ЭВМ: как непосредственно в двоичном коде (на уровне машинных команд), так и на языках мнемокодов (ассемблерах), языках программирования высокого уровня и т.п. Информация может быть представлена и в десятеричном, и в шестнадцатеричном коде. Однако наиболее часто речь идет именно о двоичном коде, как наиболее удобном варианте на сегодняшнем уровне развития науки и техники.

Таким образом, когда мы рассматриваем природу цифрового актива, в центре нашего внимания оказывается код сам по себе. При этом мы должны сделать оговорку, что сегодня такие объекты создаются с помощью криптографии, однако это обстоятельство может измениться с развитием технологий. Если технически будет применяться не криптографический способ шифрования, а какой-либо иной, это не повлияет на природу объекта, называемого цифровым.

Представляется, что потребность в создании нового правового регулирования отношений с использованием цифровых активов возникает в тех случаях, когда цифровые активы обладают исключительной цифровой сущностью, т.е. создаются и существуют только лишь в цифровой, виртуальной среде.

Спецификой цифрового актива можно назвать его существование в своеобразной среде доверия между анонимными контрагентами, которое (доверие) формируется на основе применения алгоритмов[24]. Своеобразное доверие к алгоритму в недоверенной среде обусловливают особенности оборота цифровых активов. В соответствующих экосистемах, технологически обеспечивающих доступ на рынок цифровых активов, создается специальная среда доверия между анонимными контрагентами, передача, создание и введение активов в оборот облегчаются и не требуют участия посредников, возможным становится применение до определенной степени самоисполнимых контрактов и т.п.

Так, благодаря алгоритмизированной среде доверия появилось понятие криптовалюты, которое стало весьма удобным и доступным встречным предоставлением в виртуальном пространстве, поскольку создало уникальный способ обеспечения доверия в отношениях между субъектами, которые не знают друг друга и не обращаются при этом к третьему лицу — посреднику, обладающему необходимой репутацией для обеспечения такого доверия (эффект дезинтермедиации). Те же закономерности могут быть выявлены в отношении виртуального имущества и его оборота в компьютерных онлайн-играх.

Проведенное исследование показало, что на сегодняшний день к числу цифровых активов, обладающих экономической ценностью и исключительно цифровой сущностью, можно отнести: токены, криптовалюты, большие данные (Big Data), доменные имена, аккаунты. Не исключено, что с развитием технологий появятся и другие виды цифровых активов.

Выявленные специфические признаки перечисленных цифровых активов как объектов гражданских прав позволяют сделать вывод о неизбежности формирования для них специальных правовых режимов. В отличие от традиционных объектов гражданских прав они подчиняются прежде всего технологическим закономерностям оборота, что должно найти отражение в правовой регламентации данных отношений.

Сегодня законодатели всех развитых стран, включая Россию, находятся в поиске адекватного правового регулирования, которое может быть создано только при глубоком понимании новых явлений, возникших в результате очередной технологической революции. Стремление отождествить цифровые активы с уже известными правовыми категориями, например токены с ценными бумагами, понятно и может расцениваться как промежуточный этап на пути формирования нового законодательства, хотя такой подход сложно признать оптимальным из-за множества правовых и экономических рисков. Полная адаптация действующего законодательства к обороту таких цифровых активов вряд ли возможна и целесообразна. Однако не может быть поддержано и введение новых "нафантазированных" понятий, таких как "цифровое право", которое не выдерживает критики не только с точки зрения теории гражданского права, но и исходя из практики использования цифровых активов.

Представляется, что на данном этапе еще не накоплен необходимый массив знаний о новых цифровых активах, который позволил бы выработать для них общее понятие и общий правовой режим. Следует идти по пути создания отдельных правовых режимов, основываясь на функциональном назначении тех или иных видов цифровых активов, тем самым и определяя их правовую природу.

Рекомендуется Вам: