Правовая характеристика договора, регламентирующего отношения по использованию облачного хранилища информации в России и США

Автор: Таран К.К.

Оглавление

Что такое облачное хранилище информации?

Какие договорные конструкции на использование облачного хранилища информации применяются в РФ?

Какие договорные конструкции на использование облачного хранилища информации применяются в США?

Какие нововведения могут быть в России в связи с развитием правоотношений по использованию облачных хранилищ информации?

Библиографический список

---

Информационные технологии с каждым днем все больше входят в нашу жизнь. Появление и использование новых программ и услуг ведет к стремительному появлению новых правоотношений, и правовое регулирование не всегда успевает за этими правоотношениями.

Облачное хранилище данных представляет собой модель онлайн-хранилища, в котором хранятся данные на сервере(-ах), предоставляемом(-ых) в пользование клиентам. Данная технология используется юридическими и физическими лицами, а также государственными органами.

Правоотношения по использованию технологии облачного хранения информации затрагивают вопросы авторского права, конфиденциальности информации, защиты персональных данных и др. Сложности возникают также и в том, что не все аспекты таких правоотношений урегулированы конкретными, созданными для них правовыми нормами. Зачастую вопросы решаются на основе адаптированных правовых норм, позиций правоприменительных органов и юристов.

На основе применимых в настоящее время реальных договорных конструкций, используемых в РФ и США, можно предположить, как будет развиваться правовое регулирование отношений по использованию облачных хранилищ информации в России, и предложить возможные варианты правового регулирования данной технологии.

Что такое облачное хранилище информации?

Технология облачных хранилищ информации является новой, и в связи с этим в настоящее время пока не сформировался единый понятийный аппарат, используемый в нормативно-правовых актах государств.

Облачное хранилище информации представляет собой сервер, на котором хранится информация пользователя и к которому пользователь может получить доступ в любой точке мира. Облачное хранилище является составляющим элементом облачного сервиса, который включает в себя широкий спектр функций, в том числе и хранение информации (англ. cloud service произошло от cloud computing (облачные вычисления) — понятия, которое включает в себя услугу по хранению информации).

Одно из наиболее актуальных определений облачных вычислений было разработано Национальным институтом стандартизации и технологии США (далее — НИСТ): облачные вычисления — модель предоставления удобного сетевого доступа в режиме "по требованию" к коллективно используемому набору конфигурируемых вычислительных ресурсов (к примеру, сетей, серверов, хранилищ данных и т.д.), которые могут быть оперативно задействованы и высвобождены при минимальном взаимодействии с поставщиком услуги и минимальных собственных управленческих усилиях[1]. Однако это определение также не является закрепленным в законодательстве.

В России нет законодательно закрепленного определения облачного хранилища информации, но недавно было разработано определение облачных вычислений. Облачные вычисления представляют собой информационно-технологическую модель обеспечения повсеместного и удобного доступа с использованием сети Интернет к общему набору конфигурируемых вычислительных ресурсов (облаку), устройствам хранения данных, приложениям и сервисам, которые могут быть оперативно предоставлены и освобождены от нагрузки с минимальными эксплуатационными затратами или практически без участия провайдера[2]. Это определение новое, пока еще не закрепилось в законах. Но это значительный шаг в развитии правового регулирования технологии облачного хранения информации.

В научной литературе в основном используется определение, данное НИСТом США, но оно носит технический характер и не отражает специфику правового регулирования данной технологии.

Какие договорные конструкции на использование облачного хранилища информации применяются в РФ?

Договор на использование облачного хранилища информации является новым для российской правовой системы. В настоящее время в РФ не сформировался единый подход к природе данного договора. Определение правовой природы данного договора затрагивает вопросы гражданского законодательства, налогового, административного. Возникают вопросы, связанные с защитой персональных данных, лицензированием деятельности и проч.

Необходимо упомянуть, что многое в договоре зависит от сторон по договору (является ли клиент физическим/юридическим лицом), нужд клиента и конкретных характеристик предмета договора (конкретного вида облачного сервиса). Это касается договорного регулирования в РФ, в США и в иных государствах.

Договор на использование облачного хранилища информации может быть квалифицирован в качестве договора аренды, лицензионного договора, договора возмездного оказания услуг, смешанного договора, непоименованного договора. Рассмотрим данные виды договоров. Но вместе с этим необходимо отметить, что в связи с принципом свободы договора стороны могут выбрать ту модель регулирования их отношений, которая будет наиболее соответствовать их предпочтениям.

Рассмотрим квалификацию договора на использование облачного хранилища информации как договора аренды.

В соответствии со ст. 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) за плату имущество во временное владение и пользование или во временное пользование. Возникает вопрос: будут ли вычислительные мощности, которые предоставляются для использования облачного хранилища, подпадать под определение имущества? Согласно ст. 607 ГК РФ предметом договора аренды должна быть индивидуально-определенная и непотребляемая вещь, а вычислительные мощности по своей природе такими быть не могут, они находятся в постоянной динамике в зависимости от нужд пользователя.

Изучим возможность использования конструкции лицензионного договора, которая является наиболее распространенной. Прежде чем перейти к анализу данного договора как лицензионного, рассмотрим вопросы авторского права.

Большинство ученых, например А.И. Савельев, придерживаются мнения, что договор на использование облачного хранилища информации слабо связан с авторским правом, так как пользователю не предоставляется экземпляр программы[3]. Пользователь может применять мобильное приложение, но оно не будет являться самостоятельным экземпляром программы.

Рассмотрим положения гражданского законодательства, которые регулируют данный вопрос. В ст. 1261 ГК РФ говорится о том, что авторским правам на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы) предоставляется та же охрана, что и произведениям литературы. В связи с этим ведутся дискуссии на тему того, что договоры на использование облачных хранилищ информации и иных облачных сервисов необходимо заключать в соответствии с ч. 4 ГК РФ и применять такие конструкции, как договор на отчуждение исключительного права, лицензионный договор и иные.

В соответствии со ст. 1270 ГК РФ автор может распоряжаться своим исключительным правом на использование произведения не противоречащими закону способами, например такими, как: воспроизведение в виде записи в памяти ЭВМ; распространение произведения посредством продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров (в данном случае экземпляром будет являться составляющая часть программы, которая дает пользователю возможность использовать ряд ее функций) и др.

Однако, когда пользователю не передается экземпляр программы, сложно говорить об обязательности использования конструкции лицензионного договора в связи с сомнением в возникновении отношений в сфере авторского права.

В англосаксонской системе права наличие отношений в области авторского права (copyright) предполагает передачу копии (copy), экземпляра пользователю, в отношении же с использованием облачного хранилища такой передачи не происходит.

Проведем анализ конструкции лицензионного договора для юридического оформления отношений по использованию облачного хранилища информации.

В соответствии со ст. 1286 ГК РФ согласно лицензионному договору автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах.

Лицензионный договор рассматривается как наиболее широко используемый в российской и зарубежной юридической практике, но он не идеально оформляет соответствующие правоотношения, поскольку не учитывает все особенности технологической структуры облачного хранилища. Это связано с тем, что лицензионный договор применяется к отношениям, охраняемым авторским правом. Но такой договор может применяться только к отношениям по использованию облачного хранилища, так как правообладатель может передать программу в общественное достояние. В таком случае применимы будут и иные договорные конструкции. Более того, используя программы в Интернете, заходя в социальные сети, загружая в них информацию, мы зачастую не заключаем лицензионные договоры.

Облачное хранилище представляет собой сложную информационную систему. Согласно ФЗ N 149-ФЗ информационная система представляет собой совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств[4]. Доступ к облачному хранилищу информации осуществляется в удаленном порядке, и облачное хранилище будет представлять собой только часть информационной системы. Программа находится у провайдера, и основное использование осуществляет провайдер, поэтому не требуется специального разрешения от правообладателя. А.И. Савельев утверждает, что невозможно предоставить лицензию в целом на информационную систему и на такие ее составляющие, как информационные технологии и технические средства, так как эти объекты не могут выступать объектами лицензионного договора[5].

Широкое применение конструкции лицензионного договора для оформления отношений по использованию облачного хранилища информации является вполне обоснованным. Компания предоставляет исключительное право на использование ее программы. При этом за компанией сохраняются ее права как правообладателя на соответствующую программу и программное обеспечение (мобильное приложение), устанавливается порядок использования данной программы.

Конструкция договора возмездного оказания услуг также интересна и имеет множество преимуществ.

В соответствии со ст. 779 ГК РФ договор возмездного оказания услуг характеризуется следующим образом: по данному договору исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия), а заказчик, в свою очередь, обязуется оплатить эти услуги. Глава 39 ГК РФ применяется и к договорам по оказанию услуг связи, информационным услугам. В ст. 779 ГК РФ отсутствует конкретизация, можно ли отнести договор на использование облачного хранилища к договору об оказании информационных услуг как использование информационной технологии.

Если рассматривать договор на использование облачного хранилища как договор оказания услуг, то в таком случае пользователь может оценить качество услуги. Для пользователя это несомненный плюс, так как он сможет получать услугу высокого качества. Преимуществом такого договора будут являться и условия оплаты. Договор возмездного оказания услуг подразумевает, что оплате подлежат оказанные услуги. В таком случае пользователь будет оплачивать только те вычислительные мощности, которые он задействовал.

В судебной практике договор на использование облачного хранилища информации зачастую характеризуется как договор возмездного оказания услуг. Так, например, в решении Арбитражного суда Новосибирской области от 4 июня 2014 г. по делу N А45-402/2014 можно выделить следующее: между сторонами был заключен меморандум о намерениях, в соответствии с которым сторона обязывалась предоставить доступ к программному обеспечению и совершить иные действия, связанные со сферой информационных технологий. Проведя правовую оценку данного меморандума, арбитражный суд признал его договором возмездного оказания услуг, так как по данному меморандуму одна сторона обязывалась оказать услуги по предоставлению доступа к программному обеспечению, другая же сторона брала на себя обязательство по оплате данных услуг в установленном сроке и порядке.

Рассмотрим квалификацию договора на использование облачного хранилища информации как смешанного договора.

Предмет договора облачного хранилища информации является широким: это исключительное право, приложение, через которое может осуществляться вход в программу и иное программное обеспечение для доступа к облачному хранилищу в целях защиты авторских прав и которое будет регулироваться на основании лицензионного договора. С другой стороны, доступ к облачному хранилищу, операции по его установке, настройке, перенос данных в облачное хранилище, а также его использование — это услуга, предоставляемая за счет использования современных информационных технологий. Поэтому рассмотрение данного договора как смешанного выглядит оптимальным для сторон и допускается ГК РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ к частям такого договора будут применяться правила соответствующих договоров: лицензионного договора и договора возмездного оказания услуг. Однако совмещение данных договоров в одном вызывает ряд сложностей: возникает возможность противоречия норм, так как к данным договорам применяются соответствующие их природе императивные правовые нормы. Также такой договор может быть признанным незаключенным полностью или в части, поскольку в договоре должны быть указаны все существенные условия договоров, которые относятся к его элементам.

Уже есть примеры, когда суды рассматривают такой договор в качестве смешанного: согласно Постановлению Арбитражного суда Уральского округа от 24.10.2014 N Ф09-7310/14 по делу N А71-14257/2013 предоставление права на использование результата интеллектуальной деятельности осуществляется на основании лицензионного договора, а процесс установки экземпляров программного обеспечения на оборудование клиента и обеспечение доступа к нему пользователям будет регулироваться как договор возмездного оказания услуг. Таким образом, для выявления договора, наиболее оптимально характеризующего отношения по использованию облачного хранилища информации, необходимо всесторонне изучить предмет договора.

Можно ли использовать конструкцию непоименованного договора?

Заключение сторонами договора, не предусмотренного законом или иными правовыми актами, допускается п. 2 ст. 421 ГК РФ. Заключение смешанного договора, рассмотренного ранее, видится оптимальным вариантом. Однако возникает ряд вопросов, связанных с возмездностью по договору.

Статья 1286 ГК РФ допускает возможность заключения безвозмездного лицензионного договора в упрощенном порядке. Договор возмездного оказания услуг по своей сути подразумевает возмездность. Согласно п. 1 ст. 423 ГК РФ договор будет признаваться возмездным, если сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей. Если договор на использование облачного хранилища информации не устанавливает денежную плату за использование сервиса, возникает вопрос, что будет иметься в виду под иным встречным предоставлением. Под иным встречным предоставлением понимаются объекты гражданских прав, перечисленные в ст. 128 ГК РФ. В большинстве случаев пользователь вынужден предоставить свои личные данные компании. Персональные данные — это особая ценность, которая принадлежит гражданину, они не перечислены в ст. 128 ГК РФ, это не объект гражданских прав и не результат интеллектуальной деятельности.

В качестве иного встречного удовлетворения в данном случае, скорее, будет выступать просмотр пользователем рекламной информации, которая возникает на странице во время использования так называемого бесплатного облачного хранилища. Компания, предоставляющая возможность использования облачного хранилища, учитывает не качество просмотра, а сам факт того, что пользователь мог просмотреть рекламу, количество таких просмотров и получает прибыль от размещения рекламы.

Согласно законодательству РФ безвозмездное оказание услуг возможно в двух случаях: в случае договора дарения (по своей природе не может относиться к договору на использование облачного хранилища информации) и непоименованного договора.

К непоименованному договору в соответствии со ст. 421 ГК РФ возможно применять аналогию закона, что дает также возможность урегулировать такие отношения соглашением сторон и обычаем. Применять обычаи к отношениям, складывающимся в сети Интернет, на данный момент представляется затруднительным, так как они еще находятся на стадии становления.

Необходимо также отметить одну особенность, характерную как для российских, так и для иностранных компаний. Они оставляют за собой право вносить изменения в договор на использование облачного хранилища информации в одностороннем порядке. Пользователь уведомляется об изменениях и в большинстве случаев остается стороной по договору, но это усложняет возможность отнесения договора к определенному виду.

На основании анализа возможных характеристик договора на использование облачного хранилища информации можно сказать о том, что наиболее удобными и широко используемыми характеристиками являются: лицензионный договор и договор возмездного оказания услуг. Но вместе с этим они имеют ряд недостатков, "пробелов", так как изначально они не были созданы для регулирования отношений, возникающих в связи с использованием облачного хранилища информации.

В качестве практического примера можно привести пакет соглашений, которые пользователь заключает с компанией ООО "ЯНДЕКС":

— Пользовательское соглашение сервисов "Яндекса";

— Условия использования сервиса "Яндекс.Диск";

— Лицензионное соглашение на использование настольного программного обеспечения "Яндекса";

— Лицензионное соглашение на использование программы "Яндекс.Диск" для мобильных устройств;

— Политика конфиденциальности.

Какие договорные конструкции на использование облачного хранилища информации применяются в США?

В научной литературе США не уделяется большого внимания природе договора на использование облачного хранилища информации. Договоры по облачному хранению заключаются в США в различных формах в зависимости от предпочтений компании, клиента и особенностей оферты. Соглашение может быть заключено в виде лицензионного договора, договора услуг по удаленному управлению, договора на оказание услуг хостинга.

В США зачастую договоры по облачных сервисам (англ. cloud computing contracts) именуются как "Условия использования", "Положения". Часто такие договоры включаются в соглашения об уровне обслуживания.

Многие ученые говорят о схожести договоров на использование облачных хранилищ информации, но они не идентичны. Они могут иметь значительные различия в зависимости от предпочтений и особенностей сторон. Некоторые ученые выделяют три категории, являющиеся составляющими договора:

1) юридическая составляющая, которая в основном относится к вопросам урегулирования спора;

2) составляющая, связанная с данными, правом собственности на данные, их безопасностью и др.;

3) сервисные компоненты, в которых рассматриваются вопросы поддержания функционирования сервиса[6].

Основные положения договора на использование облачного хранилища информации связаны с его предметом — видом облачного сервиса, который будет использоваться клиентом. Также важными условиями являются цена и условия оплаты, продолжительность использования сервиса, положения о прекращении его использования. Во многих договорах рассматриваются случаи проблем/ошибок/неполадок во время работы сервиса.

Очень часто компании избегают включения в договор положений, связанных с потерей данных, особенно те, которые предоставляют свои сервисы бесплатно.

Положения договора, связанные с защитой и конфиденциальностью хранимого в облачном хранилище контента, являются обязательными. Примечательно, что положения о защите данных зачастую согласовываются сторонами в отдельном документе.

Договор между сторонами включает в себя также регулирование процесса обмена документами между сторонами, ситуаций, когда необходимо проведение переговоров, ответственность сторон за нарушение условий договора и положения об освобождении от ответственности.

Некоторые соглашения содержат требование проведения аудита компании, но на практике такие положения являются очень сложными и дорогостоящими для осуществления, так как серверы компании могут находиться в различных государствах.

Необходимо отметить, что все же ученые склоняются к квалификации договора на использование облачного хранилища информации в качестве лицензионного договора и выделяют следующие вопросы, которые должны быть предусмотрены в договоре: 1) предоставление лицензии (лицензия, предоставляемая компанией пользователю на использование сервиса, и лицензия, предоставляемая пользователем компании на обработку своих данных); 2) обязательства по предоставлению сервиса; 3) положения о защите качества сервиса; 4) право контроля клиента; 5) обязательства по соблюдению требований; 6) защита данных и безопасность; 7) защита интеллектуальной собственности; 8) защита непрерывности работы сервиса; 9) окончание срока действия[7].

Некоторые законы предусматривают обязанность сторон провести переговоры для заключения договора, чтобы гарантировать сохранность и безопасность информации, например Закон об ответственности и переносе данных о страховании здоровья граждан. Наличие данного требования связано с тем, что условия использования или операции провайдера могут противоречить данному Закону, что послужит нарушением организацией его положений.

Закон Грэмма — Лича — Блайли распространяется на финансовые учреждения и ограничивает распространение закрытой личной информации неаффилированным третьим лицам. Финансовое учреждение должно предпринять разумные меры, чтобы убедиться, что провайдер в состоянии обеспечить должную степень безопасности данных.

Соглашение об уровне обслуживания (англ. Service level agreement (SLA)) является одним из наиболее распространенных видов договоров в данной сфере. Такое соглашение заключается между компанией, которая оперирует частным облачным хранилищем, и клиентом. Основные вопросы, регулируемые соглашением об уровне обслуживания, — это вопросы гарантии уровня доступности услуг: возможные уязвимости сервиса и его простой, когда провайдер выполняет свои технические задачи; возможное время недоступности/неработоспособности сервиса и соответствующее возмещение.

Для использования сервисов облачного хранения информации крупной американской компании Google (в России зарегистрирована как ООО "ГУГЛ") пользователь заключает пакет соглашений, таких как:

— Условия использования Google Диска;

— Политика конфиденциальности;

— Правила программы в отношении запрещенного контента.

Облачные хранилища информации, предоставляемые компаниями ООО "ЯНДЕКС" и ООО "ГУГЛ", имеют много общего. Однако эти документы не содержат положений об ответственности компании в случае утери данных, сбоев в работе, в случае отказа компании выполнять функции по хранению информации. Пользователю не предоставляются достаточные гарантии безопасности и сохранности его данных.

Какие нововведения могут быть в России в связи с развитием правоотношений по использованию облачных хранилищ информации?

Нельзя сказать, что в США регулирование находится на более высоком уровне, чем в РФ, технология новая, и в США используется подход внесения изменений в текущее законодательство без формирования отдельных, специализированных для правоотношений по использованию облачных сервисов нормативных правовых актов.

В России необходима разработка законодательного определения понятия облачного сервиса и облачного хранилища информации, это направит развитие законодательства в области регулирования отношений по использованию облачных хранилищ. Исходным для формирования определения облачного хранилища информации будет являться определение облачных вычислений, сформулированное в Указе Президента РФ N 203.

В настоящее время в США также отсутствует законодательное определение облачного хранилища информации и облачного сервиса. Популярным является определение, предложенное НИСТом США, но оно не отражает правовую природу отношений по использованию облачного хранилища информации.

Характеристики договора на использование облачного хранилища информации в России в качестве договора аренды, лицензионного договора, договора возмездного оказания услуг, смешанного договора, непоименованного договора имеют свои достоинства и недостатки, по поводу использования каждой из них ведутся дискуссии. Это говорит о необходимости разработки законодательного оформления договора на использование облачного хранилища информации, так как это отношения особого рода, которые, как показывает практика, не могут быть подстроены под какой-либо вид договора. С учетом принципа свободы договора наилучшим вариантом было бы создание рамочного регулирования и, возможно, рамочной формы договора. Это позволит сторонам согласовать наиболее оптимальные для них условия, не будет тормозить развитие отношений и права, а также защитит права сторон на законодательном уровне с учетом комплексности правоотношений.

В США не возникает таких вопросов при квалификации договора на использование облачного хранилища информации. Это зачастую лицензионный договор. В научной литературе США больше указывается на необходимость того, чтобы структура договора состояла из таких аспектов, как: юридические, которые были бы направлены на урегулирование спора; аспекты, связанные с защитой данных пользователя, охраной авторских и интеллектуальных прав, безопасностью данных; сервисная составляющая, которая направлена на поддержание функционирования сервиса.

В России идет постепенный процесс создания правового регулирования правоотношений в области использования облачных сервисов. Может быть, законодатель решит ввести стандарты, связанные с данной технологией, чтобы обеспечить защиту прав наиболее уязвимой стороны — пользователя. Это поможет вывести на новый уровень как правовое регулирование, так и технологическую составляющую.

Возможный вариант регулирования — это создание закона о защите прав пользователей информационных сервисов, подобный Закону РФ "О защите прав потребителей" и предоставляющий базовый уровень гарантий для пользователей. Еще один вопрос, которому следует уделить внимание, — это конфиденциальность и безопасность данных пользователя, загруженных в облачное хранилище информации. На практике компании выдают информацию государственным органам по их запросу, а не по решению суда. Такие ситуации должны быть регламентированы в законодательстве: данные пользователя должны быть защищены и их извлечение должно осуществляться только с момента вынесения определения/решения суда.

Библиографический список

1. Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (ред. от 23.04.2018) // СПС "КонсультантПлюс".

2. Указ Президента РФ от 09.05.2017 N 203 "О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017 — 2030 годы" // СПС "КонсультантПлюс".

3. Савельев А.И. Правовая природа "облачных" сервисов: свобода договора, авторское право и высокие технологии // Вестник гражданского права. 2015. N 5; СПС "КонсультантПлюс".

4. Cheung A.S.Y. Privacy and Legal Issues in Cloud Computing // Edward Elgar Publishing. 2015. 303 p.

5. Mell P. The NIST Definition of Cloud Computing: Recommendations of the National Institute of Standards and Technology Special Publication 800-145 September 2011 [NIST]. URL: http://nvlpubs.nist.gov/nistpubs/Legacy/SP/nistspecialpublication800-145.pdf (дата обращения: 20.01.2018).

6. Murugesan S. Encyclopedia of Cloud Computing. John Wiley & Sons, Ltd. 2016. 744 p.

Рекомендуется Вам: