ЮрФак: изучение права онлайн

Отрицание участия в картельном сговоре на торгах: доводы и возражения

Автор: Дорофеева Ю.А.

Определенные особенности поведения организаций-участников торгов, например, попарное поочередное участие, одинаковые ценовые предложения с минимальным снижением от начальной максимальной цены контракта, при вступлении якобы в конкурентную борьбу других участников аукциона отказ одного из субъектов от дальнейшей борьбы, поочередная победа, заключение контракта по цене, максимально приближенной к начальной, при отсутствии ценовых предложений иных участников, а также такие факты, как указание одного контактного лица, одних номеров телефонов и использование одного IP-адреса, могут стать основанием возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"[1] (далее — Закон о защите конкуренции) путем повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

При этом нельзя забывать о том, что конкуренция — соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. К недобросовестной конкуренции Закон относит любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), направленные на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и противоречащие законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, действия, которые причинили (могут причинить) убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Несомненно, наличие легальной дефиниции как конкуренции, так и ее антипода — недобросовестной конкуренции необходимо и, как справедливо отмечается в литературе, нуждается в уточнении и детализации[2]. При этом недобросовестная конкуренция имеет разнообразные формы, поэтому установление недобросовестного поведения участников товарных рынков требует детального изучения в каждом случае.

В статье проведен анализ одного из способов осуществления недобросовестной конкуренции — участия в незаконном сговоре, целями которого являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаний иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами действий на товарном рынке. Кроме того, если целью в данном случае служат иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством РФ. Как справедливо отмечает А.Ю. Кинев, антиконкурентные соглашения, направленные на ущемление интересов потребителей и извлечение несправедливых сверхприбылей, обоснованно запрещены большинством законодательств и признаны "главным злом конкуренции"[3].

Учитывая негативные последствия признания участников торгов состоящими в картеле для них (ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях[4]) и их должностных лиц (ст. 178 УК РФ[5]), ответчики в деле о нарушении антимонопольного законодательства прибегают к разным способам и уловкам, позволяющим уйти от ответственности за нарушение антикартельного законодательства, получить антикартельную амнистию либо как минимум снизить размер ответственности. Исходя из нацеленности антимонопольного законодательства на защиту конкуренции, ответчики отрицают как наличие картельного соглашения, так и влияние допущенного ими нарушения на состояние конкуренции. В обоснование своей позиции они приводят сложившийся в практике определенный перечень доводов, подтверждающий их добросовестность, одним из которых является довод о недоказанности факта заключения картельного соглашения — отсутствие факта надлежащего волеизъявления сторон. Содержание этого довода заключается в отсутствии фактов, подтверждающих вступление участников торгов в соглашение. Конечно, исходным является тезис о необходимости соблюдения письменной формы договора (ст. 160 ГК РФ)[6].

Между тем пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции картельное соглашение определено как договоренность, которая может быть совершена как в письменной форме, в том числе совершенная в одном либо нескольких документах, так и в устной форме. Таким образом, п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции нивелирует требование о волеизъявлении сторон соглашения, установленное ст. 160 ГК РФ (письменная форма сделки), так как нормы гражданского и антимонопольного права, регулирующие вопрос формы сделки, соотносятся в данном случае как общее и частное.

В отсутствие письменного договора участников картеля, их действия оцениваются, исходя из всех обстоятельств, имеющих отношение к установлению наличия договоренности о совершении действий, указанных в п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Как разъяснил Верховный Суд РФ, в п. 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере[7], факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, которым не определено и не может быть определено, какие именно доказательства такое соглашение подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов. Поэтому при оценке наличия картеля судам рекомендовано принимать во внимание все имеющиеся косвенные доказательства: сведения, находящиеся в переписке по электронной почте, единообразное и синхронное ценовое поведение участников, сведения, содержащиеся в материалах уголовных дел, "поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления"[8]. Конечно, сведения, содержащиеся в уголовном деле (материалах), нельзя отнести к преюдициально установленным обстоятельствам (ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса (АПК) РФ)[9], это иные доказательства, оценка которых в совокупности с иными имеющимися в деле доказательствами позволит суду сделать вывод о наличии картельного соглашения либо его отсутствии.

Уместна в данном случае цитата из Постановления Высшего Арбитражного Суда (ВАС) РФ, успевшего до слияния с ВС РФ дать своеобразную рекомендацию судам для оценки доказательств заключения картельного соглашения. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.11.2013 N 18002/12 по делу N А47-7950/2011 суд указал на неприменимость к спорному вопросу норм АПК РФ об оценке доказательств (ст. ст. 64, 68, 71, 75 АПК РФ), так как они определяют требования к доказательствам действий, совершаемых по закону (правомерных действий), а запрещенная статьей 11 Закона о защите конкуренции координация является незаконным (неправомерным) действием (правонарушением). ВАС РФ указал, что законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства ее подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов[10].

Интерес представляет, на наш взгляд, замечание антимонопольного органа по делу о признании ответчика нарушившим Закон о защите конкуренции сговором на торгах. В ответ на довод заявителя о недоказанности его причастности к картелю в связи с отсутствием подписанного им соглашения антимонопольный орган указал на достаточность наличия доказательств признаков совместной подготовки к торгам и участия в них, так как использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае кооперации и консолидации, направленной на достижение единой для всех участников цели. При этом коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга, такие действия возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей[11].

Таким образом, судами довод участника сговора (недопустимого соглашения) о недоказанности наличия договоренности на нарушение антимонопольного законодательства в связи с отсутствием картельного соглашения, заключенного в письменной форме, не будет принят во внимание при установлении факта состояния в картеле, при наличии иных (косвенных) доказательств такого сговора.

Антимонопольный орган широко освещает рассматриваемый нами вопрос. В частности, на официальном сайте Федеральной антимонопольной службы (ФАС) России приведен перечень косвенных доказательств факта состояния в картеле[12], первым из которых назван признак отсутствия экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности — получению прибыли заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах. Кроме указанного признака картеля, в качестве доказательства того, что участники картеля состоят в незаконном соглашении, названы следующие: использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах, фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу, оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо, формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом, наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

В отсутствие безусловного доказательства картеля — письменного соглашения либо признания его участниками факта состояния в незаконном сговоре — доказать его возможно исключительно по совокупности признаков, которые выявляют в процессе рассмотрения дела о нарушении законодательства о защите конкуренции.

Поэтому справедлив, по нашему мнению, вывод начальника управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы РФ А.П. Тенишева о том, что "в вопросе, как доказывать картели и иные антиконкурентные соглашения, правоприменителям и судам удалось найти общий язык"[13]: суды, понимая, что антимонопольным органам не удается найти прямых доказательств картеля, зачастую делают выводы о том, что "антиконкурентное соглашение может быть доказано достаточной совокупностью косвенных доказательств"[14]. Вывод о достаточности совокупности косвенных доказательств для установления факта картельного соглашения А.П. Тенишев подтверждает ссылкой на положения Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, и на ряд примеров из судебной практики, в частности, на судебные акты по делам N А40-14219/13-94-135, А40-125017/14, А42-2564/2014, А19-14411/2015, А58-4634/2015. Несмотря на то что существует и судебная практика иного характера, опровергающая факт полного принятия судами позиции антимонопольного органа о достаточности косвенных признаков для квалификации наличия картеля и факта состояния в нем участников торгов (например, судебные акты по делам N А47-12654/2016, А36-9469/2016, А54-3726/2015), в основном судебные акты, вынесенные по данной категории дел, подтверждают вывод А.П. Тенишева. С учетом его вывода суды поддерживают антимонопольные органы, определяющие картель путем квалификации действий участников торгов в отсутствие прямых на то доказательств.

В итоге, рассматривая вопрос о влиянии волеизъявления участников торгов на квалификацию их действий как участие в сговоре, можно констатировать: как только законодатель определил картель как соглашение, не требующее соблюдения письменной формы, квалификация наличия изъявления воли зависит от оценки (квалификации) поведения участников торгов, заключающегося как в активных действиях, так и в бездействии. В качестве доказательства проявления стороной картеля воли на участие в незаконном соглашении может выступать любое из доказательств картеля, приведенных в разъяснениях ФАС РФ, судами, а также совокупность таких доказательств и кроме них новые, еще не сформулированные признаки картельного соглашения, которые могут быть сформулированы in casu, в отношении определенного случая.

Итак, приведенные нами выше положения свидетельствуют об отсутствии четко сформулированного в законодательстве определения картельного соглашения, его абстрактности, что для участников торгов влечет необходимость постоянного мониторинга практики применения антимонопольного законодательства в целях недопущения в их поведении признаков, которые могли бы стать основанием квалификации их действий (бездействия) как признака (доказательства) участия в картельном сговоре.

Кроме перечисленных выше доводов о необоснованности применения к участникам торгов положений о запрете картелей, ответчики по делу о нарушении антимонопольного законодательства указывают на отсутствие такого соглашения, в котором участвовали бы конкуренты, так как признаки ограничения конкуренции должны быть выражены в соглашении между хозяйствующими субъектами, создающими своими действиями возможность в одностороннем порядке воздействовать на условия обращения товара на рынке, вытесняя других участников аукциона.

Важно, что участниками картельного сговора (недопустимого соглашения) могут быть только конкуренты, так как картель — это сговор существующих участников одного товарного рынка. Осведомленность о наличии сговора определяется в том числе исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей извлекать неконкурентные преимущества.

Сговор участников в первую очередь направлен на вытеснение с рынка иных, кроме членов картеля, участников аукциона, то есть на ограничение конкуренции. Поэтому каждое картельное соглашение, достигнутое участниками торгов, направлено не столько на увеличение дохода и количество заключаемых сделок, сколько на заключение соглашения, которое не допускает на данный товарный рынок иных хозяйствующих субъектов или иным образом ограничивает конкуренцию. Недоказанность данного обстоятельства антимонопольным органом влечет отмену судом его решения о признании привлекаемого к ответственности лица, нарушившего антимонопольное законодательство. Например, Арбитражный суд Уральского округа признал недействительными и отменил решение и предписания УФАС по Пермскому краю от 20 ноября 2012 г. по делу N 134-12-А, указав, что совместные действия банка и страховщика не влияют на состояние товарного рынка, а направлены на взаимную выгоду, так как страхование заемщика предоставляет дополнительные гарантии возврата кредитной организации, а страховщик получает возможность использовать банковские каналы для сбыта своих продуктов. Поскольку состояние конкуренции на рынке соответствующих услуг действиями банка и страховщика не ухудшилось, суды пришли к выводу о незаконности решения антимонопольного органа о наличии в действиях указанных хозяйствующих субъектов признаков нарушения антимонопольного законодательства, отменили решение и предписания антимонопольного органа. Аналогично в связи с отсутствием нарушений прав участников товарного рынка действиями лица, в отношении которого антимонопольным органом рассмотрено дело о нарушении законодательства о защите конкуренции, отменены решения теруправлений антимонопольного органа в делах N А28-5591/00-189/9, N А76-118/2016.

Примененный в перечисленных делах подход является скорее исключением, чем сложившейся судебной практикой. Учитывая, что картели запрещены сами по себе (perse), независимо от наступления негативных последствий их заключения либо их отсутствия, антимонопольный орган, как и впоследствии суды, отклоняет довод о ненарушении незаконным соглашением прав участников товарного рынка, не участвующих в картеле, ссылаясь на формальный состав указанного нарушения. Таким образом, ссылка на отсутствие негативного влияния картеля на состояние товарного рынка и не нарушение картелем прав действующих участников товарного рынка сегодня — ненадлежащий способ защиты ответчика по делу о нарушении антимонопольного законодательства состоянием в картеле.

Вывод о заключении картельного соглашения следует и в том случае, если заявки, ценовые предложения и документы для участия на аукционе были поданы с одного IP-адреса и учетные записи, на которых создавались и изменялись файлы заявок, указанные при регистрации, совпадали. Вывод контролирующего органа следует из характеристики IP-адреса (сокращение от англ. Internet Protocol Address), означающего уникальный идентификатор (адрес) устройства, подключенного к локальной сети или интернету.

IP-адрес — это 32-битовое (по версии IPv4) или 128-битовое (по версии IPv6) двоичное число. Удобной формой записи IP-адреса (IPv4) является запись в виде четырех десятичных чисел (от 0 до 255), разделенных точками, например, 192.168.0.1 (или 128.10.2.30 — традиционная десятичная форма представления адреса, а 10000000 00001010 00000010 00011110 — двоичная форма представления этого же адреса). IP-адреса представляют собой основной тип адресов, на основании которых сетевой уровень протокола IP передает пакеты между сетями. IP-адрес назначается администратором во время конфигурирования компьютеров и маршрутизаторов. Использование участниками торгов единой инфраструктуры для подачи заявок на участие в торгах (использование единого IP-адреса, одной учетной записи) подтверждает наличие картельного соглашения, направленного на манипуляцию ценами на торгах. Соответствующий вывод антимонопольного органа, сделанный на основании анализа документов участников торгов с использованием цифровых технологий, отражен и в многочисленных судебных актах, вынесенных по результатам рассмотрения заявлений о признании незаконными актов антимонопольного органа. В частности, в деле N А36-2298/2012 суд указал, что подача ценовых предложений с одного компьютера, одного IP-адреса 46.72.153.1867 свидетельствует о согласованности действий хозяйствующих субъектов, так как все действия обществ-ответчиков по делу о нарушении антимонопольного законодательства были заранее известны каждому из них. Действия каждого из этих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Аналогичный подход применен судами при рассмотрении арбитражных дел N А42-2564/2014, А40-323/2015, А18-541/2014, А40-170978/2015, А79-3330/2015, А57-2980/2014, А52-706/2015, А58-4634/2015, А03-19328/2016, А41-29471/2017, А40-37124/2017, что свидетельствует о единообразии сложившейся по данному вопросу судебной практики.

Ввиду изложенного возникает вопрос о том, следует ли при рассмотрении споров о наличии картельного сговора на торгах ориентироваться на наличие или отсутствие объективных признаков совершения нарушения законодательства о защите конкуренции, если в основе договора — воля сторон на нарушение закона и при отсутствии прямого противоправного поведения волю сторон приходится устанавливать, толковать. Представляется, что при установлении картеля необходимо определить добросовестность ответчиков в деле о нарушении законодательства о защите конкуренции. Можно согласиться с В.А. Хохловым, который справедливо отмечает применимость категории "добросовестность" к любым гражданским правоотношениям и считает, что было бы уместно добиться понимания того, чтобы всякий раз, когда суд делает вывод о наличии "злоупотребления правом", понимать, что речь идет о злоупотреблении именно объективным правом (законом, положениями правовых норм)[15]. Поэтому квалификация действий участников торгов как деятельности по заключению и исполнению незаконных (картельных) соглашений основывается на объективных признаках, определяемых дискретно, предметно к каждой ситуации. Анализ совокупности таких объективных показателей дает возможность установления действительной воли участников торгов на участие в них добросовестно либо на заключение картельных соглашений как способ злоупотребления правом.

Библиографический список

1. Камышанский В.П. Пределы свободы и ограничения прав предпринимателей в условиях конкуренции // Власть Закона. 2016. N 3 (27). С. 15 — 26.

2. Кинев А.Ю. Классификация антиконкурентных соглашений в антимонопольном законодательстве Российской Федерации // Современная конкуренция. 2011. N 1 (25). С. 72 — 82.

3. Тенишев А.П. Практика ФАС России по делам о картелях и иных антиконкурентных соглашениях: события 2016 года и планы на 2017 год. Интернет-интервью. URL: http://www.consultant.ru/law/interview/tenishev3/ (дата обращения: 03.04.2018).

4. Хохлов В.А. Вопросы злоупотребления правом при осуществлении интеллектуальных прав // Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2014. N 3 (98). С. 35 — 38.

 


[1] Собрание законодательства Рос. Федерации. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.

[2] Камышанский В.П. Пределы свободы и ограничения прав предпринимателей в условиях конкуренции // Власть Закона. 2016. N 3 (27). С. 15 — 26.

[3] Кинев А.Ю. Классификация антиконкурентных соглашений в антимонопольном законодательстве Российской Федерации // Современная конкуренция. 2011. N 1 (25). С. 72.

[4] Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях: Федер. закон от 30 дек. 2001 г. N 195-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 1.

[5] Уголовный кодекс Российской Федерации: Федер. закон от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1996. N 25. Ст. 2954.

[6] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федер. закон от 30 нояб. 1994 г. N 51-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1994. N 32. Ст. 3301.

[7] URL: http://base.garant.ru/71351698/#ixzz4jiv3LrI0 (дата обращения: 03.04.2018).

[8] См. п. 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 марта 2016 г. URL: http://www.vsrf.ru/Show_pdf.php?Id=10734 (дата обращения: 03.04.2018).

[9] Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: Федер. закон от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2002. N 30. Ст. 3012.

[10] Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 ноября 2013 г. N 18002/12. URL: http://www.arbitr.ru/bras.net/f.aspx?id_casedoc=1_1_50541280-07f7-48b2-b0c0-8d561b047348 (дата обращения: 03.04.2018).

[11] URL: http://solutions.fas.gov.ru/to/moskovskoe-ufas-rossii/1-11-805-77-16-64e3f656-ac2a-4245-be49-a4a0d0cfeee1 (дата обращения: 03.04.2018).

[12] См.: Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах: разъяснение N 3 Президиума ФАС России. URL: http://fas.gov.ru/do…s.html?id=14266 (дата обращения: 03.04.2018).

[13] Тенишев А.П. Практика ФАС России по делам о картелях и иных антиконкурентных соглашениях: события 2016 года и планы на 2017 год. Интернет-интервью. URL: http://www.consultant.ru/law/interview/tenishev3 (дата обращения: 03.04.2018).

[14] Там же.

[15] Хохлов В.А. Вопросы злоупотребления правом при осуществлении интеллектуальных прав // Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2014. N 3 (98). С. 36.


Рекомендуется Вам: