Некоторые риски токенизации и блокчейнизации гражданско-правовых отношений

Автор: Савельев А.И.

Оглавление

Введение

Понятие токена

1. Токенизация права как начало вытеснения права технологией

2. Определение характера возникающих прав на токены

3. Токенизация прав как причина дальнейшего умаления права на неприкосновенность частной жизни

Выводы

---

Введение

Популяризация технологии блокчейн и попытки ее внедрения в различных областях повлекли появление в обороте достаточно специфических объектов (например, криптовалют, токенов и смарт-контрактов), вызывающих существенные сложности с точки зрения их правовой квалификации. Некоторые из них уже были предметом нашего рассмотрения ранее[1]. Однако такой объект, как токен, заслуживает отдельного анализа, причем не столько в контексте реализации различного рода ICO[2], сколько в связи с его возможным влиянием на существующие гражданско-правовые конструкции и правовое регулирование в целом. В рамках данной статьи хотелось бы рассмотреть три проблемы:

1) возможное вытеснение существующих правовых режимов оборота объектов гражданских прав правовым режимом токена;

2) определение характера возникающих прав на токены;

3) защита неприкосновенности частной жизни в условиях масштабной токенизации и блокчейнизации права.

К сожалению, эти проблемы не получили должного отражения в подготовленных законопроектах и многочисленных дискуссиях, посвященных блокчейну. Вместе с тем без их адекватного решения вряд ли удастся построить эффективное правовое регулирование отношений, связанных с использованием технологии блокчейн и токенов, возможно лишь создание видимости такового.

Понятие токена

Понятие токена (англ. token) является многозначным и имеет германские корни (от нем. Zeichen — знак, символ)[3]. В самом общем виде этот термин обозначает знак, олицетворяющий доказательство существования определенного факта, а также иногда рассматривается в качестве синонима монеты или иного законного платежного средства[4]. В контексте информационной безопасности под токеном может пониматься физический предмет, в котором содержится электронный ключ для доступа к определенному объекту. Такой ключ идентифицирует владельца и обеспечивает защиту от несанкционированного доступа к объекту.

В некоторых случаях данный термин имеет специализированное значение, придаваемое ему соответствующим правовым актом. Например, в ст. 14 Закона Великобритании о потребительском кредите 1974 г. (UK Consumer Credit Act) упоминаются соглашения, заключенные с использованием так называемых кредитных токенов (credit-token agreements). При этом под кредитным токеном понимается "карта, чек, ваучер, купон, штамп, форма, буклет или другой документ или вещь, предоставленный физическому лицу кредитором, который обязуется по его предъявлении предоставить деньги, товары или услуги, независимо от того, требуется ли при этом иное дополнительное действие со стороны потребителя". Тем самым токен выступает средством безусловного подтверждения права на получение исполнения.

В последнее время понятие "токен" стало наиболее активно использоваться в контексте применения технологий блокчейн. В этом качестве токен представляет собой единицу учета определенной ценности, которая представлена в виде записи в базе данных, функционирующей на основе технологии блокчейн, и может быть использована в рамках определенной экономической системы. В зависимости от функциональных характеристик токенов выделяются следующие их виды: 1) "продуктовые" токены (utility tokens), которые могут использоваться для оплаты сервисов или ценностей, предоставляемых онлайн-платформой; 2) обеспеченные токены (asset-backed tokens) — оцифрованные в виде записи в блокчейне права на традиционные объекты гражданских прав (товары, работы, услуги, права на результаты интеллектуальной деятельности и др.); к этой же категории можно отнести иногда выделяемые в отдельную группу так называемые корпоративные токены (equity token), которые предоставляют право на получение части прибыли от деятельности онлайн-платформы и (или) на участие в ее развитии посредством голосования по определенным вопросам (своего рода криптоакции), поскольку такого рода права требования могут быть отнесены к категории традиционных имущественных прав; 3) платежные токены (payment token), которые выполняют функции средства платежа и представляют собой криптовалюты в их классическом представлении (например, единицы биткоинов). При этом возможны и гибридные виды указанных токенов[5].

Имея в виду названные разновидности токенов, рассмотрим подробнее те проблемы, которые могут возникнуть в результате их массового распространения в обороте.

1. Токенизация права как начало вытеснения права технологией

Из приведенной классификации токенов, в особенности такой их разновидности, как обеспеченные токены, видно, что большая часть объектов гражданских прав может быть не просто представлена в цифровой форме, но и токенизирована. В результате токенизации создается цифровая репрезентация определенного объекта, так что его дальнейший оборот осуществляется уже посредством распоряжения его цифровой репрезентацией, на которую возникает самостоятельное гражданское право. Преимуществом такого подхода является организация оборота соответствующих объектов в системе блокчейн, что должно обеспечить повышенную надежность, оперативность и прозрачность транзакций с ними, а также сокращение транзакционных издержек за счет возможности автоматизации процессов совершения транзакций с помощью смарт-контрактов[6]. Нужно сказать, что литература, посвященная блокчейну, полна оптимизма относительно потенциала этой технологии. В частности, отмечается, что "блокчейн-технология способна стать органичной экономической оболочкой сети Интернет, обслуживающей онлайн-платежи, децентрализованный обмен, приобретение и расходование токенов ценности"[7]. Или "новые децентрализованные сети позволяют торговать любыми цифровыми активами, финансовыми инструментами или реальными активами, представленными в виде токенов"[8]. Однако если эти потенциальные преимущества и воплотятся в жизнь, то они будут сопровождаться вполне реальными проблемами, связанными с правовым регулированием таких транзакций.

Дело в том, что реализация таких токенизированных объектов/прав будет осуществляться по правилам, установленным программным кодом (протоколом) платформы, а иногда также еще и эмитентом таких токенов в одностороннем порядке. В итоге токен станет еще более похожим на ценную бумагу, где право на бумагу и право, вытекающее из такой бумаги, неразрывно связаны между собой. Только в данном случае роль ценной бумаги будет играть токен (запись в блокчейне), а регламентация порядка осуществления прав с ним — осуществляться не столько правом, сколько программным кодом и условиями договора присоединения, легализующими действие этого кода. Принимая во внимание то, что практически любые объекты и права на них могут быть облачены в форму токена, подобного рода токенизация означает вытеснение традиционного правового режима, выработанного в отношении порядка распоряжения соответствующим объектом гражданских прав, режимом, установленным качественно иным регулятором — программным кодом, прикрытым квазидоговорной оболочкой. При этом не следует забывать, что ключевые параметры такого программного кода в большинстве своем будут разработаны и впоследствии контролируемы достаточно узкой командой разработчиков (core development team).

Приведем некоторые примеры для того, чтобы обозначенная проблема не выглядела слишком абстрактной и приобрела некоторые нормативные очертания. Поскольку российское право пока не может похвастаться продуманным понятийным аппаратом и механизмом правового регулирования отношений, связанных с использованием технологии блокчейн, а подготовленные на момент написания данной статьи законопроекты в данной сфере не внушают особого оптимизма, имеет смысл обратиться к зарубежному опыту. Особый интерес в связи с этим вызывает недавно принятый Декрет президента Республики Беларусь от 21.12.2017 N 8 "О развитии цифровой экономики" (далее — Декрет), в котором содержится достаточно большой блок положений, касающихся регулирования отношений, связанных с блокчейном, токенами и криптовалютами[9]. Декрет интересен не только тем, что о нем можно говорить как об уже состоявшемся факте, но и тем, что он принят в стране с если не аналогичной, то очень похожей правовой системой и менталитетом. По этой причине выводы, касающиеся положений Декрета, потенциально релевантны и для российской правовой системы.

Декрет определяет токен как "запись в реестре блоков транзакций (блокчейне), иной распределенной информационной системе, которая удостоверяет наличие у владельца цифрового знака (токена) прав на объекты гражданских прав и (или) является криптовалютой"[10]. Криптовалюта, в свою очередь, признается разновидностью токена и характеризуется тем, что используется в международном обороте в качестве универсального средства обмена.

Как видно из определения токена, конститутивными признаками данного объекта являются:

— удостоверение им права на объект гражданских прав;

— существование в блокчейне или иной распределенной информационной системе.

Характер удостоверяемого токеном права на объект гражданских прав в Декрете никак не конкретизируется: это может быть и обязательственное право требования, и вещное право, и иное право, в том числе исключительные права на объекты интеллектуальной собственности. Фактически понятие токена в Декрете сводится к цифровой репрезентации определенного гражданского права, реализованной на базе технологии блокчейн, т.е. охватывает все три вида токенов, обозначенных ранее.

Второй признак, существование записи о праве в блокчейне или ином распределенном реестре данных, позволяет отграничить токены от иных, уже существующих видов цифровых легитимационных знаков вроде бездокументарных ценных бумаг. С одной стороны, это вполне логичный признак, без которого токенами становились бы все существующие в цифровой форме записи о правах: безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги и даже сведения о количестве лицензий на приобретенное программное обеспечение. С другой стороны, подход, при котором применение определенной технологии для отражения гражданского права влечет возникновение особого правового режима такого права, очевидно является отступлением от принципа технологической нейтральности правового регулирования. По общему правилу технология, лежащая в основе того или иного правового явления, не должна влечь изменения его правового режима. Отражение права в виде записи в централизованной нераспределенной информационной системе и внесение его же в децентрализованную распределенную информационную систему типа блокчейна, по идее, не должно влечь изменений в правовом статусе этого права. В связи с этим представляется вполне логичным то, что американский регулятор распространяет на некоторые токены положения законодательства о ценных бумагах[11].

В то же время функционирование токена в системе блокчейн может придавать ему дополнительную публичную достоверность за счет обеспечиваемой данной технологией защитой от манипуляций с записями задним числом[12]. Это, в свою очередь, влечет упрощение формальной легитимации обладателя права, удостоверенного токеном, в глазах иных участников оборота и наделяет такое право повышенной ликвидностью. Так что технологическая нейтральность — дело хорошее, но если технология является настолько чудодейственной, что позволяет решить ряд проблем, которые ранее решались только правом, то это может стать основанием для придания использованию такой технологии правового значения. Впрочем, этот аспект требует дополнительного исследования.

Однако это лишь начало. Как следует из текста Декрета, токены являются самостоятельным видом имущества. Таким образом, если права на бездокументарные ценные бумаги будут удостоверены в блокчейне, то это уже будет токен. При этом, принимая во внимание положения п. 3.3 Декрета, указывающие, что законодательство о ценных бумагах не распространяется на отношения, связанные с использованием токенов резидентами Парка высоких технологий, режим токена будет иметь приоритет. Он как бы поглощает собой правовой режим, существующий для бездокументарных ценных бумаг. Следовательно, предметом договора по реализации такого объекта будет токен, а не бездокументарная ценная бумага. И на баланс организации, по всей видимости, будет ставиться токен, а не бездокументарная ценная бумага.

Другой пример. Предположим, что токенизировано неисключительное право на использование программного обеспечения (лицензия). Какие правила будут применяться к отношениям по распоряжению им? При прочих равных условиях должны применяться правила о лицензионном (сублицензионном) договоре, но поскольку в данном случае появился новый объект гражданского права, то продажа лицензии будет осуществляться посредством договора купли-продажи токена.

Приведенные примеры показывают, что появление токена трансформирует предмет договора по распоряжению объектом, лежащим в его основе: предметом договора в таких случаях становится сам токен, а не репрезентуемый им объект (право) со всеми вытекающими последствиями для правового режима соответствующего договора. Это означает, что посредством токенизации можно обходить неудобные нормы о порядке заключения отдельных типов договоров, их существенных условиях; ограничения, связанные с порядком уступки прав по соответствующему договору и иными особенностями распоряжения токенизированным объектом.

А определение коллизионных привязок к отношениям, связанным с обменом токенами в трансграничной виртуальной среде, осложненной иностранным элементом, гарантированно доставит много удовольствия представителям науки международного частного права.

В качестве иллюстрации можно привести возможность обхода ограничений, установленных в Декрете относительно характера допустимых сделок с токенами. Так, согласно абз. 6 п. 2.3 Декрета операторы криптоплатформы не могут совершать или организовывать сделки по обмену токенов на объекты гражданских прав иные, чем белорусские рубли, иностранную валюту, электронные деньги, токены. То есть белорусские регуляторы не захотели допускать в экономику токены, а точнее — криптовалюту как их разновидность, в качестве средства платежа за товары, работы или услуги. Допустимы лишь транзакции типа "токен — токен", "токен — фиат/электронные деньги", "фиат/электронные деньги — токен". Схожей позиции придерживаются и Центральный банк[13], и Министерство финансов РФ[14]. Однако при необходимости обменять токен (например, биткоин) на определенный товар или услугу можно обойти указанные ограничения — если предварительно токенизировать такой товар или услугу.

Представляется, впрочем, что проблема носит более глобальный характер. Возможность обойти некие, порой искусственно созданные ограничения на распоряжение токенами с помощью самих токенов — это проблема позитивного права, которая вряд ли затрагивает фундаментальные основы гражданского права. Тем не менее тот факт, что режим токена как самостоятельного объекта гражданских прав поглощает правовой режим, предусмотренный для распоряжения объектом (правом), лежащим в основе такого токена, — это вызов существующему status quo. И этот вызов становится особенно дерзким в свете того, что условия эмиссии токена определяются в большинстве своем в одностороннем порядке эмитентом и цементируются программным кодом смарт-контрактов и протоколов выбранной эмитентом платформы блокчейна. Иными словами, нормы законодательства вытесняются частным нормотворчеством, реализованным не только в виде договоров присоединения (что вряд ли является чем-то новым, учитывая, что данный феномен появился еще в начале XX в.), но и принципиально иным регулятором — программным кодом. Данные регуляторы (договор и программный код) функционируют в тесной взаимосвязи друг с другом, что позволяет говорить о том, что договорные условия становятся интегрированной частью предоставляемого продукта или сервиса.

В случае с публичными блокчейнами вроде Ethereum такое сочетание будет иметь явные преимущества перед правовым регулированием в силу своей самодостаточности и децентрализованности. Массовая токенизация объектов гражданских прав может повлечь закрепление данного status quo и размен сложившихся догматических гражданско-правовых конструкций на некую видимость контроля возникающих отношений со стороны права. Это не означает, что традиционные институты и положения гражданского права утратят какое-либо значение — скорее они будут служить не источником прямого регулирования отношений, а источником "лучших практик", своего рода бенчмарком при построении регулирования внутрисетевых отношений, связанных с использованием токенов, на основе сочетания договоров и программного кода.

2. Определение характера возникающих прав на токены

Тот факт, что процесс токенизации может быть достаточно бесцеремонным по отношению к классическим канонам гражданского права, не означает, что проблема определения характера прав, возникающих на такие токены, является недостойной рассмотрения цивилистами. Даже если стремление сохранить традиции не позволит предложить эффективное решение проблемы, как минимум остается возможность лишний раз протестировать сложившиеся подходы к разграничению вещных и обязательственных прав, кажущиеся многим цивилистами незыблемыми[15].

Традиционно гражданские правоотношения подразделяются на абсолютные и относительные. В абсолютных правоотношениях уполномоченному лицу, реализующему свое право непосредственно своими действиями, противостоит неопределенный круг обязанных лиц, поскольку любое лицо потенциально является нарушителем соответствующего права. Субъектный состав (круг обязанных и управомоченных лиц) относительных правоотношений является определенным, право управомоченного лица реализуется через поведение обязанного лица, из чего следует, что нарушителем соответствующего права может быть только такое обязанное лицо. Примером абсолютных прав являются вещные права и исключительные права, оформляющие состояние принадлежности определенных материальных благ конкретным лицам (состояние статики имущественных отношений). Примером относительных прав являются обязательственные права, возникающие из договора, деликта или иного установленного в законе основания, опосредующие оборот объектов гражданских прав (или динамику имущественных отношений).

Возникает вопрос: к какой категории прав следует отнести право лица на токен? И можно ли в принципе говорить о каком-либо едином подходе к определению прав на токен, учитывая, что, как отмечает Л.А. Новоселова, исходя из различного функционала токенов в разных системах, использующих технологию блокчейн, найти общее решение для проблемы правового статуса этого объекта невозможно?[16] Забегая немного вперед, отметим, что в некоторых правопорядках дан положительный ответ на данный вопрос. Однако, прежде чем перейти к рассмотрению такого подхода, следует проанализировать ситуацию с общетеоретической точки зрения.

Представляется, что ответ на этот вопрос будет зависеть от того, (1) насколько определенным является субъектный состав соответствующих правоотношений; (2) может ли владелец токена самостоятельно реализовывать свои права или же такая возможность есть только при условии привлечения других лиц; (3) какие средства защиты (вещные или обязательственные) наиболее адекватны для защиты прав владельца токена.

Прежде всего необходимо отметить, что токен является индивидуально-определенным объектом, поскольку представляет собой определенный уникальный код, полученный посредством криптографического преобразования информации. Два токена могут выражать два одинаковых по содержанию гражданских права, но сами по себе они будут разными. Индивидуализация токена может быть произведена без посредства третьих лиц.

Кроме того, вопрос о возможности реализации предоставляемых токеном возможностей исключительно действиями его владельца является весьма неоднозначным. Для его рассмотрения целесообразно выделить две группы отношений, возникающих в связи с использованием токена: отношения "эмитент токена — владелец токена" и "владелец токена — иные участники блокчейна".

В тех случаях, когда токеном удостоверяется право требования к эмитенту в отношении определенного объекта гражданских прав (право требования передачи товара, оказания услуг, предоставления лицензии и т.п.), особых проблем с квалификацией возникающих отношений между его владельцем и эмитентом не возникает: они имеют явно выраженный относительный характер. Токен выступает в таком случае лишь особым способом фиксации такого права. Однако данный вывод не предрешает вопроса о характере прав субъекта на токен, подобно тому, как обязательственный характер возникающего из ценной бумаги права не препятствует наличию самостоятельного вещного права на эту бумагу.

Представляется, что для решения вопроса о характере возникающих на токен прав особую важность имеет порядок распоряжения токеном.

По общему правилу токеном может распорядиться только то лицо, которое знает закрытый (частный) ключ к кошельку, к которому этот токен привязан. При этом для того, чтобы сделать распоряжение о передаче токена другому лицу, владелец токена не должен никого спрашивать. Он может реализовать токен в соответствии с классическими канонами гражданского права, действуя своей волей и в своем интересе (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Вместе с тем для того, чтобы передача токена состоялась, необходимы действия третьих лиц по верификации транзакции. В публичных блокчейнах, построенных на протоколах Bitcoin или Ethereum, данные функции выполняют так называемые майнеры. Круг этих лиц не является заранее определенным: в публичном блокчейне любое лицо, имеющее вычислительные мощности и желание, может установить специальное программное обеспечение и начать осуществлять майнинговую деятельность. Здесь как раз и возникают отношения второго типа: "владелец токена — иные участники блокчейна".

По-видимому, именно наличие некоего конечного и теоретически определимого количества майнеров в биткоиновском блокчейне и послужило основанием для вывода Л.А. Новоселовой о том, что отношения, возникающие в связи с использованием криптовалюты типа биткоин, носят обязательственно-правовую природу. Она отмечает, что такое обязательство является "многосторонним: каждый из участников в отношении других участников выступает и должником, обязанным подчиняться правилам системы (в том числе принимать биткоины как средство расчета), и кредитором"[17]. Оставляя в стороне возможные дискуссии о спорности квалификации возникающих отношений в качестве многостороннего обязательства[18], следует подчеркнуть важную вещь: полноценное господство лица в отношении токена, функционирующего на базе публичного блокчейна, невозможно без участия третьих лиц. Однако такое участие носит весьма специфический характер: соответствующие действия третьих лиц подчинены действию программного кода, а не заранее обозначенным и принятым на себя традиционным договорным обязательствам. По крайней мере это касается токенов, которые появляются в результате алгоритмической эмиссии[19].

Наконец, возможность лица распоряжаться токеном может быть утрачена вследствие злонамеренных действий третьих лиц. Хакерские атаки на кошельки владельцев криптовалют и иных токенов не являются редкостью. Это дает основания для вывода о том, что права владельца токена могут быть нарушены не только эмитентом (при его наличии), но и третьими лицами, что является определенным аргументом в пользу абсолютного характера таких прав.

С уголовно-правовой точки зрения в зависимости от обстоятельств и характера токенизированного объекта такого рода действия могут быть квалифицированы, в частности, по ст. 159.6 ("Мошенничество в сфере компьютерной информации") или 165 ("Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием") УК РФ[20].

В то же время с гражданско-правовой точки зрения возникают немалые сложности с применением классических средств вещно-правовой защиты к отношениям, связанным с противоправным завладением токеном.

Сама концепция владения как некоего правомочия фактического господства над определенной вещью[21], обеспеченного возможностью управомоченного лица определять доступ к нему и исключать всех иных лиц, вряд ли применима к такому нематериальному объекту, как запись в реестре блокчейна, пусть даже и имеющая имущественный характер. По этой причине вряд ли возможно применение виндикационного иска как средства защиты (восстановления) нарушенного титульного владения применительно к таким токенам, как криптовалюты с алгоритмической эмиссией, по крайней мере пока не будет изобретен эффективный способ изъятия и передачи таких токенов другому лицу без участия его владельца.

Зарубежной практике известны случаи изъятия биткоинов на основании судебного решения посредством их перевода с кошелька обвиняемого на кошелек, подконтрольный государству, и последующей их реализации с публичных торгов. К сожалению, из текстов данных решений невозможно понять, как это было реализовано технически[22]. Если такой механизм появится и будет функционировать без активного участия владельца кошелька, то криптовалюта с алгоритмической эмиссией может стать объектом виндикационного иска, каким бы аномальным это ни казалось сторонникам ортодоксального римского права. В этом случае возврат такой единицы будет осуществляться посредством обратной сделки, при содействии государственных органов. В противном случае все, что остается потерпевшему, — предъявление иска о возмещении убытков, со всеми проблемами, которые оно влечет с точки зрения бремени доказывания, определения личности ответчика и возможности принудительного исполнения решения в отношении ответчика, который находится в иной юрисдикции.

К тем токенам, у которых есть эмитент, потенциально применимы способы защиты, построенные на тех же принципах, которые предусмотрены в отношении бездокументарных ценных бумаг (ст. 149.3 ГК РФ), поскольку, как справедливо отмечает Л.А. Новоселова, "сугубо формальные, а не сущностные черты не позволяют признать такие токены бездокументарными ценными бумагами"[23]. Однако данный способ защиты нельзя отнести к вещно-правовому.

С учетом вышеизложенного можно сделать следующие выводы. Право на токен имеет сходства как с абсолютными, так и с относительными правоотношениями. В частности, оно имеет следующие черты абсолютных прав:

— оформление им состояния принадлежности определенных материальных благ конкретным лицам (отношения статики) посредством создания записи в блокчейне, обеспечивающей повышенную степень публичной достоверности;

— наличие в его основе индивидуально-определенного объекта;

— возможность нарушения этого права любым третьим лицом, обладающим достаточными специальными познаниями в области информационных технологий (и) или социальной инженерии[24].

При этом в каноны абсолютных прав не укладываются следующие характеристики:

— невозможность полноценной реализации возникающих из токена прав без привлечения третьих лиц (эмитента — обязанного лица по токену и (или) участников блокчейна для верификации транзакции по распоряжению токеном);

— неприменимость вещно-правовых средств защиты (виндикационного иска) к токенам в силу неприменимости концепции владения к объектам данного рода.

Таким образом, однозначно говорить о том, что право на токен является абсолютным или относительным, вряд ли возможно. Можно, конечно, прибегнуть к ухищрениям и назвать соответствующее право смешанным или абсолютно-относительным. Но вряд ли практике от этого будет легче. Да и по замечанию ревнителя цивилистики В.А. Белова, такого рода выводы свидетельствуют о "превращении юридической науки в проститутку, обслуживающую самые низменные и извращенные потребности практики"[25]. Хотелось бы надеяться, что ревнители цивилистики придумают что-то более возвышенное и не станут ограничиваться ворчливыми комментариями, а пока интересно посмотреть, как попробовали решить данный вопрос на законодательном уровне в иных странах.

В приложении N 1 к ранее упоминавшемуся Декрету указано, что владелец токена обладает им на праве собственности или ином вещном праве. При этом "для целей налогообложения отчуждение токенов, в том числе путем их обмена на иные токены, рассматривается как реализация имущественных прав" (абз. 6 ч. 1 п. 3.1 Декрета). Конечно, правовой режим объекта для целей налогообложения еще не предопределяет его гражданско-правовой природы (например, аренда может признаваться услугой для целей налогообложения, но с гражданско-правовой точки зрения являться самостоятельным типом договора с направленностью на предоставление имущества в возмездное временное пользование).

Решение, принятое в Декрете, можно отнести к разряду прагматичных. В условиях, когда появляется новый объект права и по определенным причинам нужно ввести его в оборот как можно скорее, не поставив при этом под сомнение легитимность соответствующих транзакций, есть только два практически возможных варианта развития событий:

1) распространить на такой объект правовой режим уже существующего, наиболее близкого по существу объекта, а вместе с ним и наиболее применимый (понятный) к нему тип прав (вещное, обязательственное, исключительное, корпоративное и пр.), либо

2) создать принципиально новый (sui generis) правовой режим с новым типом прав на соответствующий объект.

При отсутствии сформировавшейся технологии и отношений, связанных с ее применением, второй вариант практически невозможен за пределами кабинетных спекуляций. Поэтому при всей своей догматической спорности первый подход является более эффективным. В конце концов на объекты авторских и патентных прав на заре их появления тоже распространяли режим вещных прав (за неимением иного), а впоследствии, по мере развития отношений, связанных с оборотом этих объектов, они обзавелись своим особым правовым режимом (исключительное право и личные неимущественные права).

Будет очень интересно наблюдать за тем, как белорусские регуляторы решат практические вопросы, связанные с применением вещно-правового режима к такому специфическому объекту, как токен.

3. Токенизация прав как причина дальнейшего умаления права на неприкосновенность частной жизни

Есть еще одна проблема, связанная с распространением токенизации и технологии блокчейн в целом. Речь идет о таком личном неимущественном благе, защищаемом ГК РФ и законодательством о персональных данных, как право на неприкосновенность частной жизни, а также личной и семейной тайны (ст. 150 ГК РФ, ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных"; далее — Закон о персональных данных). Данное право играет важнейшую роль в обеспечении автономии и самореализации личности[26]. В отношении цифровой экономики оно подразумевает обеспечение личности возможности контроля за распространением информации о себе, который регулируется главным образом специальным законодательством о персональных данных. В контексте технологий блокчейн эффективность данных правовых механизмов вызывает большие вопросы.

С одной стороны, публичный блокчейн позволяет совершать транзакции без раскрытия личности участника сделки и без передачи деталей транзакции в Сеть, что обеспечивает уровень приватности, который вызывает опасения правоохранительных органов. С другой стороны, сведения о транзакциях с токенами, зафиксированные в публичном блокчейне, накапливаются в нем и остаются навечно. Такая транспарентность является ценой, которую необходимо заплатить за успешное функционирование децентрализованной системы[27]. Все это создает беспрецедентные возможности по профайлингу пользователей на основе аналитики данных о транзакциях, содержащихся в блокчейне, посредством инструментария аналитики больших данных. При этом не имеет значения, содержатся ли сведения о субъекте транзакции, прямо идентифицирующие лицо, непосредственно в реестре данных блокчейна или же такие данные ограничены лишь значениями, полученными в результате хеш-функции.

Один из первых вопросов, который возникает в связи с этим: являются ли данные, обрабатываемые в блокчейне, персональными? Здесь можно дать следующий ответ. Если в блокчейне обрабатываются данные, касающиеся транзакций, совершаемых физическими лицами, то они потенциально подпадают под понятие персональных данных. Даже если в блокчейне содержатся лишь данные об адресе отправителя и получателя токена в приблизительно таком виде, как "1MRfpwQms41vCqZEGLqR1GVicZAkdpuqUg", а кроме того, некоторая служебная информация (временная метка транзакции, размер транзакции и пр.)[28], такие сведения все равно могут быть квалифицированы в качестве персональных данных. Это обусловлено чрезвычайно широким понятием персональных данных, включающим в себя не только информацию, которая позволяет прямо определить лицо, но и данные, которые позволяют это сделать косвенно, т.е. с привлечением другой информации[29]. Европейский суд справедливости в своем недавнем решении пришел к выводу, что данные о динамических IP-адресах, собранные онлайн-сервисом, являются персональными данными, поскольку есть потенциальная возможность связать их с данными о клиенте, содержащимися у интернет-провайдера, предоставившего соответствующий IP-адрес, и определить тем самым личность такого клиента[30]. Подобного рода широкий подход к определению персональных данных не чужд и Роскомнадзору, который отнес к персональным данные о хеш-ID пользователя (уникальный идентификатор активного пользователя) и сведения о трафике такого пользователя, используемые для составления профайлов в целях распространения таргетированной рекламы, несмотря на то, что данных о личности не фигурировало[31].

К слову, данные, полученные в результате применения хеш-функции, рассматриваются европейскими регуляторами в области персональных данных в качестве псевдоанонимизированных и тем самым подпадающих под действие законодательства о персональных данных, если исходные данные являлись персональными[32].

По-видимому, в обозримом будущем стоит ожидать подобных разъяснений и от Роскомнадзора, хотя, скорее всего, они будут мотивированы тем, что применение криптографических средств преобразования информации относится к средствам ее защиты и не выводит ее из-под действия Закона о персональных данных.

Таким образом, даже техническая информация о транзакциях с токенами, содержащаяся в блокчейне, может быть отнесена к персональным данным, если она может быть использована для идентификации совершившего транзакцию физического лица. Судя по всему, такие данные могут быть отнесены к общедоступным, а следовательно, их обработка возможна без согласия субъекта персональных данных (п. 10 ч. 1 ст. 6 Закона о персональных данных).

Однако возможность реализации иных положений законодательства о персональных данных применительно к информации, циркулирующей в блокчейне, вызывает серьезные сомнения.

Во-первых, не очень понятно, кто является оператором персональных данных в публичном блокчейне, ведь именно на оператора возлагается выполнение соответствующих обязанностей. Согласно п. 2 ст. 3 Закона о персональных данных оператор — это лицо, самостоятельно или совместно с другими лицами организующее и (или) осуществляющее обработку персональных данных, а также определяющее цели обработки персональных данных, состав персональных данных, подлежащих обработке, действия (операции), совершаемые с персональными данными. В публичном блокчейне данные реестра доступны для всех участников и могут храниться, а значит, и обрабатываться такими участниками. Вместе с тем объем таких данных, способы и цели (обеспечение функционирования блокчейна, верификация транзакций и пр.) их обработки определяются не отдельно взятым участником по своему усмотрению, а в централизованном порядке — программным кодом. Поэтому отнести таких лиц к числу операторов с возложением на них соответствующих обязанностей без внесения серьезных изменений в понятие оператора, которое явно не рассчитано на применение в децентрализованных распределенных информационных системах данных, невозможно. Но даже изменение соответствующей дефиниции не спасет ситуацию, так как участник блокчейна технически не может выполнить большую часть обязанностей оператора, поскольку это, например обязанность исполнить требование субъекта персональных данных об удалении или уточнении данных блокчейна, будет противоречить архитектуре системы.

Во-вторых, архитектура блокчейна не позволяет использовать традиционные механизмы контроля за распространением персональных данных, предоставляемые законодательством их субъектам. Права, предусмотренные ч. 1 ст. 14 Закона о персональных данных, а именно право "требовать от оператора уточнения его персональных данных, их блокирования или уничтожения в случае, если персональные данные являются неполными, устаревшими, неточными, незаконно полученными или не являются необходимыми для заявленной цели обработки, а также принимать предусмотренные законом меры по защите своих прав", не могут быть реализованы в публичном блокчейне.

В-третьих, трансграничный характер публичного блокчейна обостряет и без того непростые вопросы определения применимого права и юрисдикции регуляторов в трансграничной среде сети Интернет. Законодательство о персональных данных какой страны будет применимо к обработке одних и те же данных в публичном блокчейне, участниками которого являются лица, находящиеся на территории разных стран? Как будет применяться критерий направленной деятельности в качестве основания для установления юрисдикции, предусмотренный в ст. 3 (2) GDPR[33] и в разъяснениях Минкомсвязи России?[34] Как будут разрешаться коллизии между противоречащими друг другу требованиями законодательства о персональных данных разных стран? Наконец, как будет обеспечиваться принудительное исполнение таких требований в виртуальной среде, не говоря уже о территории иностранных государств? Ответов на эти вопросы пока нет, и очевидно только одно: децентрализованные распределенные реестры данных обостряют юрисдикционные проблемы в сети Интернет до предельных уровней.

В-четвертых, при обработке данных в публичном блокчейне возникают проблемы с соблюдением требований о трансграничной передаче данных, под которой понимается любая передача персональных данных иностранному лицу. И европейское, и российское законодательство устанавливают специальные условия и дополнительные формальности для передачи персональных данных в страны, не обеспечивающие адекватный уровень защиты прав субъектов персональных данных[35]. Перечни соответствующих стран у ЕС и у России различаются, например с точки зрения законодательства стран — членов ЕС Россия не является страной, обеспечивающей адекватный уровень защиты прав субъектов персональных данных[36], в то время как в России страны ЕС признаются адекватными для целей трансграничной передачи данных. Ряд стран СНГ (например, Белоруссия), а также Китай и США не признаются адекватными ни ЕС, ни РФ. Поэтому передача персональных данных в такие страны может осуществляться при условии выполнения ряда формальностей (например, при наличии письменного согласия субъекта персональных данных с перечнем реквизитов, указанных в ст. 9 Закона о персональных данных).

Понятно, что соблюдение данных требований является практически нереальным, а отслеживание движения информационных потоков в децентрализованной реплицируемой системе типа блокчейна — вещь весьма бесперспективная. Публичный блокчейн размывает и без того призрачные географические границы информационного пространства.

В-пятых, ранее нами уже отмечалось, что следование в публичном блокчейне существующим подходам к реализации требований локализации персональных данных является невозможным[37]. И хотя требование локализации, будучи направленным на обслуживание публичных интересов государства, имеет мало отношения к защите права на неприкосновенность частной жизни, но возрастание объема данных в трансграничном публичном блокчейне создает благоприятные условия для профайлинга и слежки со стороны как корпораций, так и отдельных государств. Заинтересованному в слежке лицу достаточно лишь стать одним из нодов, скачать полную версию блокчейна, и база данных для дальнейшей аналитики готова. Устранить данную проблему правовыми средствами вряд ли возможно. В результате получается, что публичный блокчейн, с одной стороны, способствует достижению публично-правовых целей введения требования локализации (доступность данных на территории РФ для правоохранительных органов), но с другой — создает серьезные угрозы для реализации официальной цели такого введения (защита неприкосновенности частной жизни). По-видимому, распространение публичных блокчейнов и их легализация в определенном объеме потребует пересмотра Роскомнадзором и Минкомсвязью России существующих подходов к реализации требований локализации.

Перечисленные проблемы реализации законодательства о персональных данных в публичных блокчейнах демонстрируют лишний раз, что право не успевает за развитием технологий.

Действующее законодательство о персональных данных заточено под централизованные информационные системы, где есть определенный оператор, с которого можно спросить за невыполнение соответствующих обязанностей. Децентрализованные распределенные системы вроде блокчейна не укладываются не только в существующий понятийный аппарат законодательства о персональных данных, но и в основанные на дихотомии "субъект персональных данных — оператор" механизмы регулирования. Поэтому современные нормы не могут поставить какой-либо заслон на пути профайлинга граждан, основанного на данных о совершаемых ими транзакциях в блокчейне, что влечет дальнейшее умаление права на неприкосновенность частной жизни в цифровой среде.

Как следствие, увековечиваемые блокчейном данные в перспективе могут повлечь диктат таких данных по отношению к личности. Но это уже проблема не столько токенизации, сколько блокчейнизации общественных отношений.

Блокчейн сам по себе является перспективной и революционной технологией, однако его нужно внедрять только там, где это действительно нужно, имея в виду, что неизбежным последствием его внедрения будет загрязнение информационного пространства.

Впрочем, если уж сравнивать роль информации в современной цифровой экономике с ролью нефти в индустриальном обществе, то надо быть последовательным и не забывать, что у медали всегда есть две стороны. Подобно тому, как обратной стороной масштабных операций по добыче и обработке нефти является загрязнение окружающей среды, так и операции с данными в цифровой среде оставляют цифровые следы, которые в больших количествах могут влечь столь же негативные последствия в виде загрязнения цифровой личности субъекта данными, которые будут впоследствии постоянно влиять на принятие в отношении его юридически значимых решений[38].

Возможно, это будет звучать банально, но одним из способов замедления дальнейшей деградации права на неприкосновенность частной жизни в цифровой среде вследствие распространения технологии блокчейн будет не правовое регулирование, а ответственный подход к имплементации этой технологии. Не стоит рассматривать блокчейн в качестве некой универсальной технологии будущего, которая с неизбежностью должна заменить существующие решения и тем самым плодить без необходимости количество сущностей, построенных на блокчейне. Представляется, что такая необходимость может иметь место при одновременном наличии двух условий: (1) последовательность совершения транзакций имеет ключевое значение и (2) отсутствует орган, которому можно доверить администрирование информации об этом. Есть и другой вариант, предполагающий радикальный пересмотр законодательства о персональных данных, но это сопряжено не только со значительными сложностями интеллектуального плана (придумать такое будет крайне непросто), но и с проблемами, обусловленными международными обязательствами и необходимостью гармонизации подходов к регулированию с ключевыми торговыми партнерами (торговый оборот = оборот данных). А договориться по столь чувствительному вопросу в сложных геополитических реалиях практически невозможно. Наконец, Государственная Дума может просто запретить на законодательном уровне публичные блокчейны, и можно будет притвориться, что ни их, ни связанных с ними проблем больше нет.

Выводы

Распространение технологии блокчейн и массовая замена традиционных объектов гражданских прав их цифровыми репрезентациями в виде токенов повлекут размывание сложившихся правовых режимов, касающихся оборота этих объектов, и подведение их под общий знаменатель — правовой режим токена. В связи с этим достаточно остро встанет вопрос о характере и способах защиты возникающих прав на токен. Пока можно констатировать, что такие права имеют черты как абсолютных, так и относительных прав, не подпадая в полной мере под признаки ни одного из них. Кроме того, распространение транзакций с токенами, особенно в публичных блокчейнах, приведет к увеличению количества общедоступных метаданных о таких транзакциях, что создаст благоприятные условия для их использования в целях профайлинга и слежки за участвующими в них лицами, а вместе с тем — дальнейшую эрозию права на неприкосновенность частной жизни в цифровой среде. Законодательство о персональных данных не способно обеспечить эффективную защиту в этой области, главным образом потому, что оно ориентировано на централизованные информационные системы. Проблемы, связанные с определением оператора персональных данных в децентрализованных распределенных информационных системах, где фигурирует множество участников, каждый из которых имеет копию этих данных и обрабатывает ее в определенном программном кодом объеме, демонстрируют неэффективность существующего регулирования, поскольку именно на оператора возлагаются все ключевые обязанности в области защиты прав субъектов персональных данных.

Рекомендуется Вам: