ЮрФак: изучение права онлайн

Проблема ослабления имущественных прав в цифровой среде

Автор: Калятин В.О.

Традиционно право собственности рассматривается как максимально широкое абсолютное право. Так, классик английского права Вильям Блэкстоун писал: "Это единственное и деспотическое господство, которое человек может требовать и осуществлять в отношении внешних вещей мира, с полным исключением прав другого лица во вселенной"[1]. Однако в современном информационном обществе право собственности нередко конфликтует с исключительным правом, и, как показывает проведенный анализ, в конфликте права собственности с исключительным правом последнее будет иметь существенное преимущество, которое будет возрастать по мере ослабления связи произведения с носителем[2].

Оба права носят абсолютный характер, но при этом различаются весьма сильно. Причины этого лежат прежде всего в специфике объектов исключительных прав, но важную роль сыграли и исторические обстоятельства формирования основных моделей регулирования в сфере интеллектуальной собственности.

Мы можем отметить, в частности, что если срок действия права собственности не ограничен, это "вечное" право, то исключительное право, как правило, имеет определенный срок действия (хотя его в некоторых случаях можно продлевать). В отличие от права собственности исключительное право четко ограничено пределами действия определенной страны или группы стран (например, в случае с евразийским патентом), и даже в области авторского права международные соглашения обеспечивают не действие единого права, а предоставление охраны произведениям на территории каждой из стран – участниц соглашения в рамках соответствующего национального права.

Исключительное право значительно более ограничено, чем право собственности, уже в силу своей природы. Ведь в отличие от отношений собственности система правового регулирования в сфере интеллектуальной собственности не исключает других лиц (как это, казалось бы, следует из названия права), а, наоборот, встраивает их в конструкцию права на результат интеллектуальной деятельности. Недооценка этого обстоятельства приводит к фактической утрате пользователями цифровых объектов их имущественных прав[3]. Рассмотрим, за счет чего это происходит.

Право собственности и исключительное право изначально предназначены для существования в двух разных сферах: право собственности действует в отношении материальных объектов, исключительное право – нематериальных. Однако возможны ситуации, когда фактическое использование материального объекта требует и использования сопровождающей этот материальный объект интеллектуальной собственности.

Нельзя сказать, что такая ситуация была незнакома праву, ведь проблема соотношения прав на носитель и прав на воплощенный в нем объект (например, произведение) существовала всю историю законодательства об интеллектуальной собственности. Хорошо известен и такой механизм, как исчерпание права, позволяющий обеспечить собственнику носителя его свободное использование. Формулируя кратко, можно сказать, например, что одним из базовых принципов авторского права была свобода потребления (в отличие от публичного использования) произведения: для того чтобы читать, смотреть или слушать его, не нужно разрешение автора, поэтому не требуется разрешения и для соответствующих действий с книгой или диском. Это обусловлено тем, что исключительное право по своей природе направлено на предоставление лицу контроля лишь за публичным использованием объекта и все, что происходит в рамках личного использования, находится за пределами контроля правообладателя.

Ситуация, однако, стала меняться в последние десятилетия: постепенно все чаще стало признаваться, что считавшееся ранее нормальным использование носителя интеллектуальной собственности может осуществляться только в пределах, разрешенных обладателем исключительного права. Иными словами, произошло неявное расширение контроля правообладателя: стало требоваться разрешение обладателя исключительных прав на действия, которые раньше всегда считались находящимися за пределами его права и потому возможными без согласования с ним.

Как представляется, основных причин этому было две:

во-первых, широкое внедрение технических средств защиты авторских и смежных прав и установление на уровне закона запрета их преодоления. В результате появилась возможность исключить пользование, ранее всегда считавшееся разрешенным, а во многих случаях и нейтрализовать прямо предусмотренные законом случаи свободного использования интеллектуальной собственности;

во-вторых, постепенное падение ценности носителя объекта с переходом к ситуации, когда носитель каждый раз самостоятельно создается пользователем (при копировании объекта), а не передается ему.

В результате возникла ситуация, когда исключительное право заслонило собой право собственности на носитель.

Так, в 2017 г. фирма Sony прекратила поддержку сервиса TrackID, в рамках которого программное обеспечение позволяло прослушивать музыку и смотреть клипы, а также узнавать информацию об исполнителях. В результате закрытия сервиса пользователи потеряли свои списки проигрываемых произведений. В этом случае существование материального носителя, например жесткого диска компьютера, с записанными на него списками произведений значения не имеет – важны лишь соглашения между пользователем и лицом, оказывающим услуги.

Но возник еще более интересный вопрос: постепенно, когда описанная ситуация стала привычной и уже не бросалось в глаза противоречие с отмеченным выше базовым принципом, этот подход стал переноситься и на случаи, когда ценность материального носителя была намного больше ценности определенной интеллектуальной собственности. Примером может служить стратегия, избранная производителем сельскохозяйственной техники John Deere. Любая неисправность техники может устраняться только в фирменных центрах производителя (даже если поломку мог бы исправить сам фермер), поскольку действия с техникой контролируются специальным программным обеспечением[4]. Фактически мы видим, что контроль обладателя исключительного права расширяется на использование материального носителя, причем даже на те случаи, когда об использовании соответствующего программного обеспечения вообще говорить было бы нельзя, – налицо не использование программы в смысле авторского права, а ее потребление.

Здесь можно заметить интересное явление: поскольку два права накладываются друг на друга и одному из них отдается приоритет, ограничения, установленные в отношении одного из прав, начинают определять пределы действия и второго права, что приводит к изменению его характера.

Рассмотрим некоторые различия, указанные выше.

Срок предоставления права по лицензии ограничен, и какой прок в праве собственности на оборудование, если его нельзя использовать, потому что прекратилось действие лицензионного договора, по которому используется управляющее этим оборудованием программное обеспечение, а использование альтернативного программного обеспечения заблокировано с помощью технических средств, действие которых преодолевать нельзя?

Территория предоставления лицензии всегда ограничена, и фактически она начинает определять территорию, на которой собственник носителя может пользоваться своим имуществом. Примером может быть установление зонирования для фильмов: собственник диска не может пользоваться своей собственностью там, где ему удобно.

Ограничения по способу использования могут касаться, например, возможности (или скорее невозможности) использования соответствующего программного обеспечения в коммерческой сфере. Однако если подобное ограничение является привычным для использования самого программного обеспечения (например, Microsoft Office), то сейчас идет речь о том, что оно может применяться и для ограничения применения компьютерной техники или оборудования, на котором установлено это программное обеспечение. Формально собственник объекта не лишается своих прав на него, но фактически он не может его использовать по назначению, поскольку такое использование невозможно без соответствующей интеллектуальной собственности.

Ограниченность прав пользователя экземпляра правами третьих лиц неожиданно проявилась для владельцев электронных экземпляров книги в случае, когда компания "Амазон" из-за конфликта с издателем удалила у всех своих клиентов ранее приобретенные ими электронные копии книги Дж. Оруэлла "1984"[5]. Этот пример показывает, что в отличие от материальных объектов в отношении электронных копий не происходит их выход из-под контроля обладателя исключительных прав.

Также рекомендуется Вам:

Нужно упомянуть и ограниченность в возможности распоряжения объектом: хотя сам носитель можно продать или передать по наследству, как правило, это невозможно сделать в отношении электронной копии объекта, например произведения, размещенного на этом носителе. А ведь речь идет о значительных суммах: так, ожидается, что только в России объем рынка электронных книг в 2019 – 2020 гг. составит около 3,8 млрд руб.[6]

В настоящее время сложилась ситуация, когда собственник материального объекта фактически имеет лишь столько прав на использование принадлежащего ему объекта, сколько дает ему лицензионный договор с правообладателем на использование воплощенной в объекте интеллектуальной собственности, т.е. пределы правомочия "пользования" собственника вещи начинают определяться другим правом – исключительным. Интересы этого лица как собственника перестают учитываться правом, а право, которое невозможно защитить, хотя и формально существует, фактически исчезает. Показательно, что в важном деле Vernor v. Autodesk суд по сути признал, что приобретатель экземпляра программного обеспечения не может ссылаться на доктрину первой продажи и не является собственником соответствующих легальных экземпляров, а выступает лишь в качестве лицензиата[7].

Более того, предоставление прав пользования не означает наличия фактической возможности использовать соответствующий объект. У обладателя исключительного права есть множество возможностей для того, чтобы прекратить или ограничить эту фактическую возможность. Так, интересный пример приводят уже цитировавшиеся выше Perzanowski и Schultz. Производитель устройства контроля "умного дома" – компания Revolv был приобретен другой компанией – Nest (принадлежащей Google). Пользователи устройства, среди прочего, получали пожизненную подписку на обновления соответствующего программного обеспечения. Однако в апреле 2016 г. компания Nest объявила о прекращении поддержки этих устройств и удаленно сделала их неработоспособными[8]. Да, право собственности на дорогостоящее "железо" никуда не исчезло, но теперь оставалось лишь выбросить эти объекты на свалку.

Ослабление действия имущественных прав в указанной сфере сказывается и на возможности осуществления свободного использования произведений. Так, например, традиционно библиотеки имеют право предоставлять книги читателям. Однако при переходе на цифровые формы существования произведений данный подход требует корректировок. Очевидно, что простое предоставление читателям возможности копировать произведения будет означать разрешение практически неограниченного воспроизведения произведений. Однако в случае защиты произведения техническими средствами, обеспечивающими ликвидацию временной копии у читателя библиотеки по истечении определенного срока, происходит перекос уже в другую сторону. Так, издательство HarperCollins в 2011 г. заявило, что разрешает библиотекам делать копии их произведений для читателей только 26 раз[9]. Но как тогда может существовать библиотека, смысл деятельности которой как раз и заключается в многократном предоставлении произведений читателям?

Число подобных примеров легко продолжить.

В результате обладатель цифрового объекта или собственник материального носителя этого объекта оказывается гораздо менее защищенным, чем собственник обычных вещей.

Очевидно, что такое "проклятие" интеллектуальной собственности, накладываемое на собственника материального носителя, не является нормальной ситуацией.

Видятся следующие возможные направления для его преодоления.

Так, судебная практика может пойти по пути признания непротивоправности в конкретных ситуациях определенных действий собственника материального носителя. Например, в известном деле Impression Prods, Inc. v. Lexmark Int'l, Inc. Верховный Суд США признал, что патентообладатель не может привлечь к ответственности собственника продукта (в данном случае картриджа) за действия, не соответствующие требованиям лицензионного договора[10].

Однако такое решение не является достаточно эффективным – оно направлено на устранение определенных нарушений баланса интересов сторон в отдельных случаях, а не на изначальное выстраивание баланса интересов сторон, при котором предупреждалась бы сама возможность подобных конфликтов.

Гораздо более перспективным представляется другой путь – прямое разрешение общего конфликта интересов обладателя материального носителя интеллектуальной собственности и обладателя соответствующего исключительного права. Закон может определить, какие действия собственника являются в принципе допустимыми, независимо от положений лицензионного договора.

Например, разрешению этой проблемы может помочь введение нормы о "цифровом исчерпании" права и границах действия нормы об исчерпании права в целом. Примеры этому уже имеются в мировой практике. Так, в деле UsedSoft GmbH v. Oracle International Corp.[11] Европейский суд правосудия пришел к выводу о возможности перепродажи программного обеспечения, даже если оно получено в цифровой форме и лицензионный договор запрещает передачу прав. Безусловно, в этом случае обычные нормы об исчерпании права в чистом виде применяться не могут, требуется расширение их действия с учетом особенностей соответствующих объектов.

Важный шаг в этом направлении сделан в российском законодательстве: подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ предоставляет возможность лицу, правомерно владеющему экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных, осуществлять действия, необходимые для функционирования программы для ЭВМ или базы данных (в том числе в ходе использования в соответствии с их назначением), включая запись и хранение в памяти ЭВМ и другие действия. Более того, в силу указания п. 4 ст. 1286 ГК РФ лицензионный договор может расширить, но не сузить такие права пользователя.

В этом отношении российское законодательство является одним из передовых в мире. Однако данная норма ограничивает свое действие только программами для ЭВМ и базами данных, оставляя в стороне все остальные произведения. Вопрос о том, не стоит ли расширить ее действие, остается открытым.

Кроме того, правообладатель, как правило, может навязать пользователю заключение лицензионного договора (который тому может и не требоваться при наличии подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ), вводящего условия осуществления прав пользователя и определяющего его пределы. В таких обстоятельствах пользователь оказывается в полной зависимости от воли обладателя исключительного права, так как закон не может перечислить все допустимые случаи использования носителя результата интеллектуальной деятельности. Конечно, закон может указать нормы, которые должны действовать независимо от положений лицензионного договора (например, п. 4 ст. 1286 ГК РФ прямо вывел действие прав, предоставленных ст. 1280 ГК РФ, за пределы лицензионного договора), но и это будет лишь частичным решением, не позволяющим устранить проблему в целом.

Представляется, что эффективно урегулировать взаимоотношения обладателя исключительного права и пользователя невозможно без дополнения специальных норм (например, о цифровом исчерпании права), установлением базовых принципов взаимодействия указанных имущественных прав. И в этом отношении могут пригодиться общие подходы к защите права собственности и связанных с ним имущественных прав.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 16 мая 2000 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений п. 4 ст. 104 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобой компании Timber Holdings International прямо указывается: "В силу статьи 35 (часть 3) Конституции Российской Федерации никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда: принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения". Такое требование общего характера может быть распространено на большую группу прав.

Судья Конституционного Суда РФ Г. Гаджиев отмечает: "Не только в Европейском суде по правам человека, но и во многих конституционных судах Западной Европы конституционно-правовое понятие права частной собственности трактуется шире, чем гражданско-правовое, включая в себя широкий спектр имущественных прав… Как указал в деле Jatrids Европейский суд по правам человека: "Концепция "собственности" в статье 1 Протокола N 1 к Конвенции имеет автономное содержание, которое определенно не ограничивается правом собственности на физические вещи: некоторые другие права и выгоды, образующие имущество, могут быть также рассмотрены как "права собственности" и, таким образом, как "собственность" для целей указанного положения". А в деле Beyler Суд повторил, что понятие собственности, предусмотренное в ч. 1 ст. 1, имеет автономное значение, которое не сводится к праву собственности на физические вещи и не зависит от формальных квалификаций по внутреннему праву: некоторые другие права и выгоды, образующие имущество, могут быть также рассмотрены как "права собственности" и, таким образом, как "собственность" для целей указанного положения"[12].

А ведь помимо запрета принудительно лишать лицо права собственности Конституция РФ также закрепляет (в ч. 1 ст. 34) и право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности.

Основываясь на этом, следует признать недопустимым не только прямое лишение лица права собственности, но и ограничение без законных оснований возможности использовать соответствующий объект или распоряжаться правом на него, в том числе и в отношении объектов, находящихся в цифровой форме.

Определение общих принципов разграничения прав позволит корректно выстроить и общую систему этих прав, обозначив пределы действия и ограничения соответствующих прав. Установление четких пределов действия права не должно восприниматься в качестве новых ограничений этих прав, наоборот, в случае наличия неопределенности в разграничении прав преимущества будет получать экономически более сильный субъект, поэтому устранение неопределенности будет выступать и как обеспечение защиты интересов правообладателей.

При этом в современных условиях имущественное право (право собственности, исключительное право или иное право) так или иначе должно ограничиваться интересами иных обладателей прав, общества. Не случайно приобретают популярность теории, предполагающие переход к модели "оказания услуги" ("stewardship"), которая требует учета интересов общества, а также будущих поколений[13]. В рамках интеллектуальной собственности данный подход будет выражен еще заметнее[14]. Но при этом надо стремиться к выстраиванию баланса интересов всех обладателей прав, а не к ущемлению интересов одних лиц в пользу интересов других. Потенциально это открывает дорогу к формированию общей модели права собственности и исключительного права, ориентированной на современное информационное общество, однако разработка этой модели – дело будущего.

С другой стороны, взаимное ослабление имущественных прав приводит к усложнению общей системы регулирования; так, некоторые авторы полагают, что в сфере интеллектуальной собственности "исключительность", выражающаяся в виде исключительных прав ("exclusive rights"), теперь дополняется "неисключительностью" в виде особых "прав участия" ("inclusive rights")[15]. Фактически говорится о формировании многоуровневых прав, дающих разный объем контроля за использованием объекта и обеспечивающих более эффективное использование интеллектуальной собственности обществом с учетом интересов заинтересованных лиц.

Таким образом, мы видим, что взаимодействие права собственности и исключительного права в условиях цифрового мира не только не упростилось, но, наоборот, существенно усложнилось. Это требует более развитого и детального правового регулирования, ведь в корректном и эффективном урегулировании данного вопроса заинтересованы и добросовестные правообладатели, и лицензиаты, и конечные пользователи.

References

  1. Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. Vol. 2. J.B. Lippincott, 1857.
  2. Costa D.A. Vernor v. Autodesk. An Erosion of First Sale Rights // Rutgers Law Record. 2010 – 2011. Vol. 38.
  3. Dusollier S. The Commons as a Reverse Intellectual Property – from Exclusivity to Inclusivity // Concepts of Property in Intellectual Property Law / Ed. by H. Howe, J. Griffiths. Cambridge University Press, 2013.
  4. Gadzhiev G.A. Konstitutsionnye osnovy prava sobstvennosti [The Constitutional Basis of the Right of Ownership] (in Russian) // Pravo sobstvennosti. Aktual’nye problemy [Right of Ownership. Actual Problems]. Moscow, 2008.
  5. Hadro J. HarperCollins Puts 26 Loan Cap on Ebook Circulations // http://lj.libraryjournal.com/2011/02/technology/ebooks/harpercollins-puts-26-loan-cap-on-ebook-circulations/.
  6. Howe H. Property, Sustainability and Patent Law – Could the Stewardship Model Facilitate the Promotion of Green Technology? // Concepts of Property in Intellectual Property Law / Ed. by H. Howe, J. Griffiths. Cambridge University Press, 2013.
  7. Kalyatin V.O. O sootnoshenii isklyuchitel'nogo prava s pravom sobstvennosti v sovremennom informatsionnom obshchestve [On the Relationship of Exclusive Rights with the Right of Ownership in the Modern Information Society] (in Russian) // Law. 2018. No. 5.
  8. Perzanowski A., Schultz J. The End of Ownership. Personal Property in the Digital Economy. The MIT Press, 2016.
  9. Vozdvizhenskaya A. Bukva v tsifre. Elektronnye knigi s'edayut dolyu "bumagi" [The Letter in the Figure. Electronic Books Eat the Share of “Paper”] (in Russian) // https://rg.ru/2017/11/01/rynok-elektronnyh-knig-v-rossii-ocenili-v-38-mlrd-rublej.html.

 


[1] Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. Vol. 2. J.B. Lippincott, 1857. P. 1.

[2] Калятин В.О. О соотношении исключительного права с правом собственности в современном информационном обществе // Закон. 2018. N 5. С. 61.

[3] Калятин В.О. Указ. соч. С. 58.

[4] Perzanowski A., Schultz J. The End of Ownership. Personal Property in the Digital Economy. The MIT Press, 2016. P. 144.

[5] Stone B. Amazon Erases Orwell Books from Kindle // http://www.nytimes.com/2009/07/18/technology/companies/18amazon.html.

[6] Воздвиженская А. Буква в цифре. Электронные книги съедают долю "бумаги" // https://rg.ru/2017/11/01/rynok-elektronnyh-knig-v-rossii-ocenili-v-38-mlrd-rublej.html.

[7] Costa D.A. Vernor v. Autodesk: An Erosion of First Sale Rights // Rutgers Law Record. 2010 – 2011. Vol. 38. P. 213 – 226.

[8] Perzanowski A., Schultz J. Op. cit. P. 140 – 141.

[9] Hadro J. HarperCollins Puts 26 Loan Cap on Ebook Circulations // http://lj.libraryjournal.com/2011/02/technology/ebooks/harpercollins-puts-26-loan-cap-on-ebook-circulations/.

[10] Impression Prods., Inc. v. Lexmark Int'l, Inc., No. 15 – 1189, 30 May 2017.

[11] UsedSoft GmbH v. Oracle International Corp., Case C-128/11, 2012 E.C.R. I-0000.

[12] Гаджиев Г.А. Конституционные основы современного права собственности // Право собственности: актуальные проблемы. М.: Статут, 2008. С. 18.

[13] Howe H. Property, Sustainability and Patent Law – Could the Stewardship Model Facilitate the Promotion of Green Technology? // Concepts of Property in Intellectual Property Law / Ed. by H. Howe, J. Griffiths. Cambridge University Press, 2013. P. 217.

[14] Ibidem.

[15] Dusollier S. The Commons as a Reverse Intellectual Property – from Exclusivity to Inclusivity // Concepts of Property in Intellectual Property Law / Ed. by H. Howe, J. Griffiths. P. 205.

Рекомендуется Вам: