Антимонопольный комплаенс в России. Понятие. Виды

Автор: Щерба Т.Э.

Введение

Обсуждение вопросов применения антимонопольного комплаенса в деятельности российских компаний является одним из главных трендов последних лет. Приятно осознавать, что отечественная правовая культура в области антимонопольного регулирования достигла уровня, позволяющего приступить к решению вполне современных, по мировым меркам, задач.

Вместе с тем для внедрения антимонопольного комплаенса, как и для любого нового "механизма", требуется время для формирования терминологического аппарата, создания правовой базы, формирования правоприменительной практики.

Более того, по мнению автора, правильнее говорить не просто о внедрении комплаенса, а о создании в ближайшем будущем нового правового института — антимонопольного комплаенса, т.е. системы взаимосвязанных правовых норм. Примером успешной имплементации в российскую антимонопольную практику можно назвать внедрение института смягчения административной ответственности (leniency), успешно работающего при рассмотрении дел об антиконкурентных соглашениях.

О понятии "антимонопольный комплаенс"

На сегодняшний день можно констатировать — внедрение института антимонопольного комплаенса находится на ранней стадии развития.

Легальной дефиниции понятия "антимонопольный комплаенс" или его российского аналога "система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства" Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не содержит, поэтому обратимся к формулировкам, данным иными нормативно-правовыми актами, экспертным или научным сообществом.

Так, например, законопроектом "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", разработанным ФАС России, предложено внесение понятия "антимонопольный комплаенс" в следующей редакции:

"система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства (антимонопольный комплаенс) — совокупность правовых и организационных мер, предусмотренных внутренним актом (актами) хозяйствующего субъекта либо другого лица из числа лиц, входящих в одну группу лиц с таким хозяйствующим субъектом, если такие внутренние акты распространяются на такого хозяйствующего субъекта, и направленных на соблюдение им требований антимонопольного законодательства и предупреждение его нарушения"[1].

Другими словами — это наличие у хозяйствующего субъекта работающего внутреннего механизма, препятствующего нарушению антимонопольного законодательства.

Корреспонденты журнала "Конкуренция и право" в сентябре 2014 года поинтересовались у ряда антимонопольных экспертов: "Что такое антимонопольный комплаенс?"[2]. Приведем некоторые из определений, представленных экспертами.

"Антимонопольный комплаенс представляет собой систему мер организационно-управленческого характера, которые предпринимаются хозяйствующим субъектом для того, чтобы минимизировать риски нарушения антимонопольного законодательства" (Вячеслав Мартемьянов, главный правовой эксперт ОАО "ЛУКОЙЛ", кандидат юридических наук).

"Антимонопольный комплаенс — это система внутрикорпоративных процессов и механизмов, направленных на предотвращение нарушений антимонопольного законодательства" (Светлана Гербель, вице-президент, директор по правовым вопросам ООО "Сименс" в России).

"Антимонопольный комплаенс — это система мер и процедур, направленных на предупреждение и минимизацию антимонопольных рисков. Сутью этого механизма я бы назвал выработку в компании культуры неприятия антимонопольных правонарушений" (Азамат Абдульменов, антитраст-менеджер ОАО "Уралкалий", LL.M.).

Как мы видим, в большинстве своем под антимонопольным комплаенсом экспертами подразумеваются меры, процедуры, процессы, направленные на достижение одной и той же цели — предотвращение нарушений антимонопольного законодательства, минимизация антимонопольных рисков.

Рассуждая о необходимости развития института антимонопольного комплаенса в России, хотелось бы понять первопричину появления такого механизма в нашей правовой действительности. Ни для кого не секрет, что изначально идея антимонопольного комплаенса пришла к нам от западных коллег, одновременно с приходом в Россию иностранного бизнеса.

В последующем появились и внутренние, российские причины. Первая связана с развитием антимонопольного законодательства и все большим переходом от "карательной" функции ФАС России к "регулятивной". Вторая — с появлением нового поколения, имеющего другую культуру мышления.

О культуре конкуренции

Именно становление культуры конкурентного поведения между участниками рыночных отношений и является подоплекой для создания таких прогрессивных механизмов, как антимонопольный комплаенс.

Например, в понимании Эдуарда Тейлора (1871), культура — это комплекс, включающий знания, верования, искусство, мораль, законы, обычаи, а также иные способности и навыки, усвоенные человеком как членом общества.

Формирование такого комплекса и его усвоение человеком — это длительный процесс, сопряженный со становлением и развитием общественных отношений.

В частности, экономическая система, основанная на принципах свободного предпринимательства, многообразия форм собственности на средства производства, рыночного ценообразования, договорных отношений между хозяйствующими субъектами, ограниченного вмешательства государства в хозяйственную деятельность субъектов, то есть рыночная экономика, существует в современной России всего третий десяток лет.

На современном этапе развития российской рыночной экономики можно констатировать, что уже сформировалось и успешно применяется антимонопольное законодательство, отвечающее общемировым и национальным стандартам. Сложилась обширная правоприменительная и судебная практика, а также существует масса разъяснений антимонопольного органа и высших судебных инстанций по вопросам применения антимонопольного законодательства.

Безусловно, особенно в условиях развивающейся экономики, требуется постоянное совершенствование законодательства и правоприменения, но на данном этапе развития становится необходимым привитие в обществе идеи культуры конкуренции.

Таким образом, одна из составляющих создания в России института антимонопольного комплаенса — это развитие культуры конкуренции. И основным драйвером такого развития, с одной стороны, являются Правительство России и ФАС России, с другой стороны — само бизнес-сообщество.

О развитии института антимонопольного комплаенса в России

Так, ФАС России принята Стратегия развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013 — 2024 гг. (далее — Стратегия). В п. 2.1.1 Стратегии "Развитие и совершенствование институтов, предупреждающих правонарушения в сфере антимонопольного законодательства" предусмотрена разработка и внедрение на законодательном уровне нормы, стимулирующей внедрение систем комплаенса (корпоративных мер, направленных на предотвращение нарушений антимонопольного законодательства) среди хозяйствующих субъектов, ассоциаций (союзов) участников товарных рынков[3].

Более того, Указом Президента РФ от 21 декабря 2017 г. N 618 "Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции" определено в качестве основополагающих принципов государственной политики по развитию конкуренции в том числе "стимулирование хозяйствующих субъектов, в том числе занимающих доминирующее положение на товарных рынках, внедряющих систему внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства"[4].

При этом Национальным планом развития конкуренции в Российской Федерации на 2018 — 2020 годы, утвержденным тем же Указом Президента РФ, Правительству Российской Федерации до 1 марта 2019 г. поручено "принять меры, направленные на создание и организацию системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства деятельности федеральных органов исполнительной власти"[5].

Одной из таких мер, например, можно считать утверждение распоряжением Правительства Российской Федерации от 26.04.2017 N 795-р Методических рекомендаций по внедрению внутреннего контроля соблюдения антимонопольного законодательства, законодательства о государственном оборонном заказе и законодательства, регулирующего закупочную деятельность[6].

Как мы видим, антимонопольный орган и Правительство РФ прикладывают немало усилий для успешного развития института антимонопольного комплаенса в России. А делает ли что-то вторая обязательная составляющая этого процесса — бизнес? Делает, причем немало и на свой страх и риск.

Например, известно о внедрении антимонопольного комплаенса такими крупными компаниями, как ООО "Пивоваренная компания "Балтика", ПАО "МТС", ГК "Автодор", ОАО "ЯТЭК" и др.

Внедрение антимонопольного комплаенса до последнего времени имело лишь одну цель — предотвращение нарушений антимонопольного законодательства, а следовательно, снижение рисков быть привлеченным к ответственности за такое нарушение. Конечно, имеются здесь и репутационные бонусы, выражающиеся в публичном поощрении таких действий со стороны антимонопольного органа, но не более того.

Однако с 1 марта 2018 года появился и первый ощутимый плюс от внедрения систем антимонопольного комплаенса. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01.03.2018 N 213 утверждены критерии отнесения деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих экономическую деятельность, к категориям риска при осуществлении государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Одним из критериев снижения степени риска по данному Постановлению является "функционирование у хозяйствующего субъекта в течение не менее одного года на день принятия решения о присвоении (изменении) категории риска системы правовых и организационных мер, направленных на соблюдение таким хозяйствующим субъектом требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, предусмотренной внутренним актом (актами) хозяйствующего субъекта либо другого лица из числа лиц, входящих в одну группу лиц с хозяйствующим субъектом, если такие внутренние акты применяются к хозяйствующему субъекту"[7].

Таким образом, можно констатировать появление в России нормативно-правовой базы, определяющей место и роль антимонопольного комплаенса в системе мер по предупреждению нарушений антимонопольного законодательства, а также первый опыт внедрения таких систем в правовую культуру российского бизнеса.

О классификации антимонопольного комплаенса

Второй вопрос, который хотелось бы обсудить в рамках статьи, — это классификация антимонопольного комплаенса. Необходимость классификации антимонопольного комплаенса видится в сложности и многокомпонентности российского антимонопольного законодательства и смежных с ним отраслей.

В основу такой классификации могут быть положены различия в специфике общественных отношений, регулируемых антимонопольным и смежным с ним законодательством. В настоящее время контроль за такими правоотношениями возложен на крупнейший экономический макрорегулятор — ФАС России. Таким образом, классификация антимонопольного комплаенса возможна на основе регулируемых ФАС России сфер экономической деятельности.

Так, например, ФАС России в настоящее время осуществляет контроль:

— за соблюдением антимонопольного законодательства (защита конкуренции);

— осуществлением государственных закупок;

— деятельностью естественных монополий;

— антиконкурентными действиями органов власти;

— распределением на конкурентной основе собственности, природных ресурсов (земля, недра, леса, биоресурсы и т.д.), прав;

— соблюдением законодательства в сфере рекламы и НДК;

— соблюдением законодательства о торговой деятельности;

— осуществлением иностранных инвестиций (Закон N 57-ФЗ);

— соблюдением законодательства в сфере гособоронзаказа;

— тарифным регулированием.

Соответственно, возникает вопрос: а каковы границы антимонопольного комплаенса? Что в него может входить?

Представляется, что в российских реалиях под антимонопольным комплаенсом можно понимать предупреждение от нарушений непосредственно не только антимонопольного законодательства, но и смежных отраслей. То есть под антимонопольным комплаенсом, в самом широком понимании, следует понимать такую внутреннюю систему, которая позволит эффективно оградить хозяйствующий субъект не только от нарушений антимонопольного, но и от нарушений иного, смежного законодательства, контроль за соблюдением которого возложен на ФАС России.

Следующим аспектом, определяющим необходимость классификации антимонопольного комплаенса, является чисто практический вопрос его разработки и внедрения для конкретного хозяйствующего субъекта. Сложно представить хозяйствующий субъект, который даже теоретически сможет нарушить все нормы и запреты, установленные антимонопольным и смежным законодательством, контроль за соблюдением которого возложен на ФАС России.

Таким образом, мы подходим к самой цели классификации антимонопольного комплаенса. Ведь зачем хозяйствующему субъекту внедрение антимонопольного комплаенса в целом по всем вышеуказанным нормам и запретам, если он в принципе не может злоупотреблять доминирующим положением, не размещает рекламу, а участвует только в торгах? Его может интересовать недопущение нарушений его сотрудниками запретов на картели и сговоры с органами власти, недобросовестная конкуренция, соблюдение законодательства о контрактной системе.

Следовательно, классификация антимонопольного комплаенса, выделение отдельных самостоятельных "видов антимонопольного комплаенса" позволят в последующем каждому хозяйствующему субъекту определить объективно необходимый "объем разработки и внедрения антимонопольного комплаенса" индивидуально, исходя из его фактической деятельности.

Необходимость классификации антимонопольного комплаенса отмечается также экспертами Института комплаенса[8]. По мнению А.А. Филимонова, такая классификация позволит систематизировать первый этап разработки и внедрения антимонопольного комплаенса, который заключается в анализе видов деятельности и выявлении основных антимонопольных рисков. Использование классификации позволит упорядочить этот этап и сделать его более прозрачным и понятным для заказчиков.

Можно выделить следующие виды антимонопольного комплаенса:

п/п	Вид антимонопольного комплаенса	Направлен на создание условий, позволяющих не допускать нарушения:
1	Злоупотребление доминирующим положением	— запретов на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (ст. 10 Закона о защите конкуренции);
2	Антиконкурентные соглашения и согласованные действия	— запретов на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов (ст. 11, п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции) (отдельно можно выделять блок со сговорами на торгах — как наиболее массовый сегмент нарушений); — запретов на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти… (ст. 16 Закона о защите конкуренции); — запретов на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию (ст. 11.1 Закона о защите конкуренции);
3	НДК	— запретов на все формы недобросовестной конкуренции (ст. 14.1 — 14.8 Закона о защите конкуренции);
4	Ограничение конкуренции органами власти	— запретов на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) федеральных органов исполнительной власти… (ст. 15 Закона о защите конкуренции);
5	Антимонопольные требования к торгам	— антимонопольных требований к торгам, особенностей заключения договоров с финансовыми организациями, порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества (гл. 4 Закона о защите конкуренции)
6	Преференции	— порядка предоставления государственной или муниципальной преференции (ст. 20 Закона о защите конкуренции)
7	Иностранные инвестиции	— порядка осуществления иностранных инвестиций (Федеральный закон "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" от 29.04.2008 N 57-ФЗ);
8	Экономконцентрация	— государственного контроля за экономической концентрацией (гл. 7 Закона о защите конкуренции);
9	Требования конкурентных процедур	— требований к проведению и участию в конкурентных процедурах, установленных Законами N 44-ФЗ и N 223-ФЗ, а также иного отраслевого законодательства (например, порядок государственного и муниципального имущества установлен в Федеральном законе от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества");
10	Реклама	— требований к рекламе (Федеральный закон "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ);
11	Гособоронзаказ	— законодательства в сфере гособоронзаказа (Федеральный закон "О государственном оборонном заказе" от 29.12.2012 N 275-ФЗ);
12	Торговля	— законодательства о торговой деятельности (Федеральный закон "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" от 28.12.2009 N 381-ФЗ);
13	Естественные монополии	— ограничений и обязательств, связанных с деятельностью естественных монополий (Федеральный закон "О естественных монополиях" от 17.08.1995 N 147-ФЗ, Федеральный закон "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ);
14	Тарифное регулирование	— требований законодательства в сфере тарифного регулирования

Конечно, нужно понимать, что такое разделение достаточно условно и без претензий на глубокую теоретическую и методологическую проработку. Но удобство такого подхода видится в возможности выбора хозяйствующим субъектом интересующих его и необходимых ему видов антимонопольного комплаенса, а также последующей разработке системы с учетом существующих потребностей.

В заключение отметим, что развитие института антимонопольного комплаенса в России идет активными темпами. Очень важно на данном этапе правильно обозначить приоритеты и способы государственного стимулирования внедрения таких систем. Расширение круга хозяйствующих субъектов, имеющих действующий антимонопольный комплаенс, а не фиктивное его внедрение (по сути оппортунизм) — отличный способ повышения культуры конкуренции и снижения рисков нарушений антимонопольного законодательства.

Выделение видов комплаенса — это попытка взглянуть на антимонопольный комплаенс более внимательно, не смешивая все возможные нарушения антимонопольного и смежного законодательства. При таком подходе каждый желающий внедрить у себя комплаенс сможет оценить степень рисков нарушений в той или иной сфере действия такого законодательства и подобрать для себя наиболее оптимальное решение по внедрению системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного и смежного с ним законодательства.

Список литературы:

1. http://regulation.gov.ru/projects/List/AdvancedSearch#npa=50178 (дата обращения: 10.03.2018).

2. Что такое антимонопольный комплаенс? Журнал "Конкуренция и право" // http://www.cljournal.ru/vibor/118/ (дата обращения: 10.03.2018).

3. http://fas.gov.ru/netcat_files/File/Str_razv_konk_i_antimonop_reg_13-14.pdf (дата обращения: 10.03.2018).

4. http://www.kremlin.ru/acts/bank/42622 (дата обращения: 11.03.2018).

5. https://fas.gov.ru/documents/561689 (дата обращения: 11.03.2018).

6. http://government.ru/docs/all/115553/ (дата обращения: 12.03.2018).

7. http://icompliance.ru (дата обращения: 14.04.2018).

[1] http://regulation.gov.ru/projects/List/AdvancedSearch#npa=50178 (дата обращения: 10.03.2018).

[2] Что такое антимонопольный комплаенс? Журнал "Конкуренция и право" // http://www.cljournal.ru/vibor/118/ (дата обращения: 10.03.2018).

[3] http://fas.gov.ru/netcat_files/File/Str_razv_konk_i_antimonop_reg_13-14.pdf (дата обращения: 10.03.2018).

[4] http://www.kremlin.ru/acts/bank/42622 (дата обращения: 11.03.2018).

[5] Там же.

[6] https://fas.gov.ru/documents/561689 (дата обращения: 11.03.2018).

[7] http://government.ru/docs/all/115553/ (дата обращения: 12.03.2018).

[8] http://icompliance.ru (дата обращения: 14.04.2018).