Правоприменительные проблемы производства контроля и записи телефонных и иных переговоров

Автор: Арестова Е.Н.

Одним из основополагающих принципов уголовного судопроизводства является принцип законности при производстве по уголовному делу, устанавливающий (в числе прочего) совершенно четкое правило, согласно которому нарушение следователем требований УПК РФ при осуществлении следственных действий влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств (ч. 3 ст. 7 УПК РФ).

Данное правовое положение детализировано в положениях ст. 75 УПК РФ, устанавливающей, что доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Таким образом, обязательным условием получения следователем юридически значимого доказательства является производство соответствующего следственного действия в строгом соответствии с установленным УПК РФ процессуальным порядком. Одним из следственных действий, предназначенных для получения доказательств по уголовному делу, являются контроль и запись телефонных и иных переговоров.

Согласно законодательному определению контроль телефонных и иных переговоров представляет собой прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм (п. 14.1 ст. 5 УПК РФ). Процедура производства данного следственного действия закреплена и регламентирована положениями ст. 186 УПК РФ. Следует отметить, что данная норма фактически не ограничивает круг лиц, чьи телефонные и иные переговоры могут при наличии к тому оснований контролироваться и записываться. В число таких лиц законодатель включил не только участников уголовного судопроизводства (подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля), но и лиц, не имеющих процессуального статуса в деле, о чем свидетельствует указание на "иных лиц", чьи телефонные и иные переговоры могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 186 УПК РФ), а также при поступлении угроз совершения в отношении их преступлений — близких родственников, родственников, близких лиц потерпевшего и свидетеля (ч. 2 ст. 186 УПК РФ).

Как видим, круг лиц, чьи телефонные и иные переговоры могут быть поставлены на контроль, практически неограничен, однако наиболее потенциально значимыми в плане получения доказательной базы совершения преступления являются телефонные и иные переговоры лиц, принимавших непосредственное участие в осуществлении противоправной деятельности, т.е. лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений или лиц, подлежащих привлечению в качестве таковых.

Представляется, что в большинстве случаев обязательным тактическим условием результативности контроля и записи телефонных и иных переговоров является его скрытый для лица, чьи переговоры контролируются и записываются, характер. В противном случае производство данного следственного действия может оказаться бессмысленным. И законодатель предпринял некоторые меры в данном направлении.

Так, поскольку в данном случае речь идет об ограничении важного конституционного права на тайну переговоров (ст. 23 Конституции Российской Федерации), для производства рассматриваемого следственного действия в отношении подозреваемых и обвиняемых необходимо судебное решение, принятое в порядке ст. 165 УПК РФ. В соответствии с установленным порядком в судебном заседании по рассмотрению постановления следователя (дознавателя) о возбуждении перед судом ходатайства о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров вправе участвовать следователь (дознаватель) и прокурор (ч. 3 ст. 165 УПК РФ). В конце данного перечня законодатель ставит точку, из чего можно сделать вывод, что он не подлежит расширительному толкованию и никакие иные участники уголовного судопроизводства, в первую очередь участники со стороны защиты, не вправе участвовать в судебном заседании.

Вероятно, данное ограничение направлено на обеспечение сохранения в тайне факта контроля и записи телефонных и иных переговоров от лиц, в отношении которых производится данное следственное действие. Однако является ли данная мера достаточной? Ведь для получения информации закрытого типа участвовать в судебном заседании совершенно не обязательно, достаточно на нем присутствовать. И такая юридическая возможность у представителей стороны защиты имеется. Нам представляется не вполне оправданной позиция Верховного Суда Российской Федерации, в соответствии с которой по общему правилу ходатайства о производстве следственных действий рассматриваются в открытом судебном заседании (п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 01.06.2017 N 19 "О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (ст. 165 УПК РФ))". Исключения из этого правила предусмотрены в данном документе лишь в отношении случаев, указанных в ст. 241 УПК РФ, в число которых не входят случаи рассмотрения в судебном заседании постановлений следователей (дознавателей) о возбуждении перед судом ходатайств о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров.

Отдельные меры предосторожности, предпринятые законодателем по предотвращению широкого распространения информации, оглашенной в открытом судебном заседании, такие как запрет трансляции происходящего по радио, телевидению или в информационно-телекоммуникационной сети Интернет и некоторые другие, указанные в ч. 5 ст. 241 УПК РФ, представляются нам недостаточными. Нельзя исключить ситуацию, при которой в открытом судебном заседании по рассмотрению соответствующего ходатайства следователя (дознавателя) на местах для зрителей могут присутствовать сам подозреваемый (обвиняемый), в отношении которого решается вопрос о постановке на контроль его телефонных и иных переговоров, или его защитник, или иное заинтересованное лицо.

Поскольку данная ситуация может породить проблемы при производстве не только контроля и записи телефонных и иных переговоров, но и иных следственных действий, результативность которых нередко зависит от фактора внезапности, например, обыск, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка, мы полагаем возможным предложить внести в ст. 165 УПК РФ дополнение, в соответствии с которым судебные заседания по рассмотрению ходатайств следователей (дознавателей) о производстве следственных действий, производство которых допускается на основании судебного решения, должно осуществляться в закрытом режиме.

Еще одним проблемным с точки зрения правоприменения моментом, на наш взгляд, является формулировка положений ч. 7 ст. 186 УПК РФ. В соответствии с указанной нормой осмотр и прослушивание фонограммы, полученной от органа, осуществляющего контроль и запись телефонных и иных переговоров, следователь (дознаватель) обязан производить с участием лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, о чем должен составить протокол, в котором данные лица непременно должны фигурировать в качестве участников следственного действия.

Правила протоколирования следственных действий закреплены в законе. Так, согласно ч. 1 ст. 166 УПК РФ протокол следственного действия составляется либо в процессе производства следственного действия, либо сразу после его завершения. Формулировка ч. ч. 6, 7 ст. 166 УПК РФ также не позволяет сделать вывод о возможности отсрочки ознакомления участников следственного действия с соответствующим протоколом. Следователь (дознаватель) должен ознакомить всех участвующих в следственном действии лиц с содержанием протокола сразу же после его составления, о чем свидетельствует указание на необходимость его подписания всеми участниками, без чего протокол не приобретет юридической силы.

Таким образом, лица, чьи телефонные и иные переговоры контролируются, должны быть ознакомлены с протоколом осмотра и прослушивания фонограммы незамедлительно с момента его составления. Получается, что при буквальном толковании закона следователь (дознаватель) и лица, чьи голоса зафиксированы на фонограмме, должны ее прослушивать одновременно.

Теперь попытаемся рассмотреть доказательное значение материалов, полученных при контроле и записи телефонных и иных переговоров, произведенных при неукоснительном соблюдении требований ст. 186 УПК РФ, а также иных положений закона, регламентирующих условия допустимости доказательств и основания признания доказательств недопустимыми.

Основными видами доказательств, которые могут быть получены в результате контроля и записи телефонных и иных переговоров, являются вещественные доказательства — фонограммы (ч. 8 ст. 186, ст. 81 УПК РФ) и протоколы следственных действий — протоколы осмотра и прослушивания фонограмм (ч. 7 ст. 186, ст. 83 УПК РФ). При этом согласно ч. 2 ст. 81 УПК РФ осмотр и прослушивание фонограммы должны предшествовать принятию следователем решения о признании ее вещественным доказательством.

Часть 5 ст. 186 УПК РФ устанавливает достаточно продолжительный максимально возможный срок контроля и записи телефонных и иных переговоров — до шести месяцев. На основании ч. 6 ст. 186 УПК РФ следователь имеет право в любой момент производства контроля и записи телефонных и иных переговоров получить от органа, их осуществляющего, фонограмму для осмотра и прослушивания. Полагаем, что такая необходимость возникает у следователя в период производства контроля и записи телефонных и иных переговоров не один раз, а систематически.

Очевидно, что содержание телефонных и иных переговоров лица, в отношении которого проводится данное следственное действие, не всегда будет иметь отношение к расследуемому уголовному делу. При этом ч. 1 ст. 88 УПК РФ в числе обязательных требований, предъявляемых к доказательствам, указывает относимость к расследуемому уголовному делу. Возникает закономерный, на наш взгляд, вопрос: как следователю определить относимость той или иной фонограммы к расследуемому уголовному делу, предварительно не ознакомившись с ее содержанием? Законодатель не дает определенного ответа на данный вопрос, что создает правоприменительную проблему, поскольку обязательным условием допустимости доказательства является производство следственного действия, в ходе которого оно получено, в строгом соответствии с порядком, установленным УПК РФ.

Кроме того, прежде чем обеспечить участие в осмотре и прослушивании фонограммы лиц, в отношении которых проводились контроль и запись телефонных и иных переговоров, необходимо идентифицировать соответствующие голоса, определив их принадлежность конкретным людям. Поскольку ст. 193 УПК РФ не предусматривает такого вида опознания, как опознание исключительно по голосу, пожалуй, единственным надежным способом идентификации человека по данному признаку являются назначение и производство фоноскопической судебной экспертизы.

По сути, законодатель создал для правоприменителя своего рода замкнутый круг: чтобы иметь законную возможность осмотреть и прослушать фонограмму, следователь (дознаватель) обязан обеспечить участие в данном следственном действии лиц, чьи переговоры были поставлены на контроль, а чтобы определить этих лиц, идентифицировать их личности, он должен осмотреть, прослушать фонограмму и назначить по ней фоноскопическую судебную экспертизу.

Кроме того, мы вообще не уверены в целесообразности продолжения контроля и записи телефонных и иных переговоров, которые, как прямо указано в ч. 5 ст. 186 УПК РФ, могут длиться до 6 месяцев после первого совместного осмотра и прослушивания фонограммы следователем и лицом, чьи переговоры зафиксированы на данной фонограмме, поскольку факт постановки переговоров на контроль будет раскрыт.

Резюмируя вышесказанное, представляется целесообразным внести предложение об исключении из ст. 186 УПК РФ требования об обязательном участии лиц, чьи переговоры контролировались и записывались, в осмотре и прослушивании соответствующей фонограммы до окончания производства данного следственного действия.

Думается, что реализация данного предложения не нарушит право лиц, подвергнутых уголовному преследованию, на защиту, поскольку и ст. 217 УПК РФ (Ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела), и ст. 225 УПК РФ (Обвинительный акт), и даже ст. 226.7 УПК РФ (Окончание дознания в сокращенной форме) предписывают следователю (дознавателю) по окончании предварительного расследования перед направлением уголовного дела прокурору ознакомить обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела. Если по уголовному делу производились контроль и запись телефонных и иных переговоров, то в материалах дела должны находиться фонограмма с записью телефонных и иных переговоров как вещественное доказательство, а также протокол ее осмотра и прослушивания, составленный следователем (дознавателем). Мы полагаем, что ознакомление обвиняемого с материалами уголовного дела, относящимися к контролю и записи телефонных и иных переговоров, на этапе окончания предварительного расследования, т.е. при выполнении следователем требований ст. 217 УПК РФ, позволит не только устранить вышеуказанные правоприменительные проблемы, повысить результативность рассматриваемого следственного действия, но и соблюсти требования принципов уголовного судопроизводства, в том числе и принципа обеспечения подозреваемому (обвиняемому) права на защиту.

Рекомендуется Вам: