Актуальные вопросы электронных аукционов по законодательству о контрактной системе в сфере закупок

Автор: Степанова Е.Е.

Для лиц, знакомых с применением Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"[1], не является секретом то обстоятельство, что электронный аукцион — наиболее распространенный конкурентный способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для целей последующего заключения контракта в электронной форме.

Это объясняется прежде всего существованием объемного "аукционного перечня". Так, в силу ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством РФ (имеется в виду перечень, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 N 471-р "О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)" (ред. от 12.02.2018))[2]. Кроме того, на уровне субъектов РФ могут приниматься дополнительные "аукционные перечни". И согласно ч. 3 ст. 59 Закона о контрактной системе заказчик вправе осуществлять путем проведения электронного аукциона закупки, которые не включены в "аукционные перечни".

Отметим, что в свете общей тенденции "электронизации" закупок Правительство РФ увеличило количество электронных площадок, на которых можно проводить электронные аукционы, с шести до восьми.

Так, распоряжением Правительства РФ от 12 июля 2018 г. N 1447-р в число операторов электронных площадок включены Акционерное общество "ТЭК — Торг" и Общество с ограниченной ответственностью "Электронная торговая площадка ГПБ"[3].

Рассмотрим актуальные вопросы, возникающие при проведении электронных аукционов, с учетом изменений, внесенных в Закон N 44-ФЗ Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. N 504-ФЗ[4], вступивших в силу 1 июля 2018 г.

Так, новая редакция ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод об изменении требований к первой части заявки на участие в электронном аукционе. Например, при закупке товаров при объявлении электронного аукциона после 1 июля 2018 г. требовать указания страны происхождения товара нужно не всегда, а лишь если заказчик устанавливает ограничения, условия, запреты для допуска товаров, происходящих из иностранных государств, по правилам ст. 14 Закона N 44-ФЗ. Прямо указано, что согласие участника электронного аукциона на поставку товара (выполнение работы или оказание услуги) дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки, то есть, по сути, путем проставления "галочки" при заполнении заявки на электронной площадке.

Обращаем внимание, что согласно п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе по-прежнему сохраняется требование о наличии инструкции по заполнению заявки в документации об электронном аукционе.

К пробелам Закона можно отнести отсутствие норм о степени конкретизации такой инструкции.

Представляется, что инструкция в документации должна быть полной, конкретной. По нашему мнению, не отвечают данному критерию "инструкции", в которых заказчик предлагает участникам "догадаться", как нужно действовать при заполнении заявки в конкретном случае. Для примера обратимся к Извещению о проведении электронного аукциона от 30.07.2018 N 0372200057618000051 и документации об электронном аукционе на поставку чистящих, моющих средств и хозяйственных материалов для Санкт-Петербургского государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Психоневрологический диспансер N 6"[5]. В конкретном случае на страницах 36 — 37 документации при установлении требований к первой части заявки заказчик, по сути, дублирует требования закона, указывая, что первая часть заявки должна содержать "наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со ст. 14 Закона)". На странице 74 документации в рекомендованной Форме сведений о функциональных, технических и качественных, эксплуатационных характеристиках объекта закупки уже в табличном варианте повторяется та же неоднозначная формулировка относительно указания страны происхождения товара при определенном условии. Но ведь заказчик, объявив конкретный электронный аукцион, четко знает, что требований "национального режима", ограничений, запретов на допуск иностранных товаров он не установил, поэтому возникает вопрос: а что мешает заказчику четко написать, что в данном случае указывать страну происхождения товара в заявке не нужно?

Законом от 31.12.2017 N 504-ФЗ конкретизированы сроки рассмотрения первых частей заявок аукционной комиссией заказчика: если начальная (максимальная) цена контракта не превышает три миллиона рублей, такой срок не может превышать один рабочий день с даты окончания срока подачи заявок (ч. 2 ст. 67 Закона о контрактной системе).

Важным изменением, де-юре на уровне закона (а не подзаконного акта) устанавливающим возможность отклонения заявок, в которых предлагаются товары, происходящие из иностранных государств, при условии установления в документации запретов по правилам ст. 14 Закона о контрактной системе, можно считать п. 3 ч. 6 ст. 69 Закона N 44-ФЗ (в редакции Закона от 31.12.2017 N 504-ФЗ). Так, при рассмотрении вторых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия признает заявку не соответствующей требованиям документации в случае, предусмотренном нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со ст. 14 Закона о контрактной системе. Данное изменение следует расценивать исключительно положительно, как устранение законодателем правовой коллизии (ведь ч. 7 ст. 69 Закона N 44-ФЗ гласит, что принимать решение о несоответствии заявки требованиям документации по вторым частям можно исключительно по основаниям ч. 6 ст. 69 указанного Закона, "отклонить" заявку просто со ссылкой на ст. 14 Закона о контрактной системе нельзя).

При проведении электронного аукциона следует помнить, что лоты в электронных процедурах не выделяются.

Таким образом, чтобы не объединять в одном объекте закупки товары (работы, услуги), которые друг с другом функционально и технологически не связаны, следует проводить разные электронные аукционы применительно к разным объектам закупки.

В этой связи необходимо отметить, что если заказчику нужно провести поставку товара сразу в несколько различных адресов, то, чтобы минимизировать риск подачи участниками закупок жалоб на необоснованное нарушение конкуренции, целесообразно вместо одного провести несколько аукционов (применительно к разным адресам места поставки).

Так, в конкретном случае в объект закупки заказчик включил выполнение работ практически на всех городских улицах. Улиц было более тысячи, и работы надо было выполнять одновременно. Столь длинный список адресов в одной закупке увеличил не только объем работ, но и начальную максимальную цену контракта, обеспечение заявки и контракта. ФАС сочла, что заказчик таким образом ограничил количество участников закупки (решение от 11.04.2017 по делу N К-281/17)[6].

Однако прямого запрета на формирование аукционной документации с несколькими адресами мест поставки товара (выполнения работ, оказания услуг) Закон N 44-ФЗ не содержит, в связи с чем заказчик имеет возможность ссылаться на отсутствие ограничения конкуренции, например, указав на то, что положения документации допускают возможность привлечения субподрядчиков.

Так, заказчик закупал препараты для иммунопрофилактики в несколько подведомственных учреждений. В документации было 128 адресов получателей. Ограничения на субподряд в условиях контракта не было. ФАС не выявила нарушений в закупке (решение ФАС от 11.04.2017 по делу N К-277/17)[7].

Строго говоря, с точки зрения теории гражданского права, понятие "субподряд" применимо к договору подряда, однако правоприменители (в приведенном примере — Федеральная антимонопольная служба) используют данный термин и к контрактам (договорам) поставки, учитывая возможность привлечения поставщиком иных лиц к исполнению обязательств по контракту. С учетом изложенного, целесообразно предложить внесение изменений в гражданское законодательство с целью законодательного закрепления терминов "субпоставщик" для поставки), "субисполнитель" (для договора возмездного оказания услуг) по аналогии с существованием понятия "субподрядчик" для договора подряда.

Необходимо отметить, что в юридической литературе термин "субисполнитель" де-факто уже используется. Так, Л.В. Андреева пишет: "Возможность привлечения субисполнителей законодательно закреплена в ГК РФ применительно к договору комиссии (ст. 994), агентскому договору (ст. 1009)"[8].

Кроме того, учитывая, что электронные аукционы можно проводить для субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций, по нашему мнению, следует исключить упоминание о "соисполнителе" в ст. 30 Закона о контрактной системе, ведь соисполнитель формально может быть при множественности лиц в обязательстве на стороне исполнителя, применять термин "соисполнитель" в значении "субподрядчик" для контракта возмездного оказания услуг или поставки юридически неграмотно.

Хотелось бы остановиться на еще одной до настоящего времени не решенной на законодательном уровне проблеме: можно или нельзя среди конкретных показателей требовать у участников электронного аукциона указания конкретных количественных показателей товара в первой части заявки.

Весьма спорной является позиция антимонопольных органов о том, что количество не относится к конкретным показателям товара. Так, на сайте Псковского УФАС России в форме вопросов и ответов дано разъяснение, согласно которому "участник закупки в заявке на участие в электронном аукционе на поставку товара должен указать согласие и конкретные показатели товара. При этом Закон о контрактной системе не содержит требования об указании в составе заявки количества товара. Таким образом, количество товара не входит в перечень сведений, которые должна содержать заявка на участие в электронном аукционе, поскольку не является конкретным показателем товара, в связи с чем при установлении указанных условий исполнения контракта в документации об электронном аукционе участники закупки соглашаются на исполнение данных условий контракта в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе. Таким образом, заказчик не вправе требовать в составе заявки на участие в электронном аукционе указания количества поставляемого товара"[9].

Подобная позиция, что количественные показатели не конкретные показатели товара, основывается на том, что Закон о контрактной системе различает описание объекта закупки и количество товара.

Следует отметить, что и в период действия законодательства о размещении заказа органы Федеральной антимонопольной службы придерживались аналогичной точки зрения, не относя количественные показатели товара к конкретным показателям.

Между тем арбитражная практика развивается не столь однозначно.

Так, например, из решения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15 июля 2014 г. по делу N А56-16125/2014 следует, что комиссия заказчика — Санкт-Петербургского государственного университета гражданской авиации — отклонила заявку ООО "Сателлит" за непредставление сведений о количественных показателях товара. Санкт-Петербургское УФАС России по результату внеплановой проверки пришло к выводу о неправомерности действий заказчика. Однако Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области, признавая недействительным решение и предписание антимонопольного органа, поддержал заказчика, отнеся количественные показатели к конкретным показателям товара, которые требовалось указать в первой части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме[10].

Представляется, что количественные показатели (количество товара, материала) относятся к числу конкретных показателей товара, которые при наличии оснований для представления сведений о конкретных показателях следует требовать в составе первой части заявки на участие в электронном аукционе.

В практическом плане, чтобы найти консенсус между сторонниками и противниками рассмотрения количественных показателей в качестве конкретных показателей товара, можно написать инструкцию по заполнению первых частей заявок на участие в электронном аукционе таким образом, чтобы аукционная комиссия при неуказании количества товара могла сделать вывод, что это количество соответствует требованиям документации.

Между тем в целях окончательного решения обозначенной проблемы следует внести изменения в статью 33 Закона о контрактной системе, прямо указав на то, что характеристики (показатели) товара могут носить количественный характер. Представляется возможным изложить первое предложение п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ в следующей редакции:

"В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные, а также количественные характеристики объекта закупки (при необходимости)".

Список использованной литературы

1. Андреева Л.В. Коммерческое (торговое) право: Учебник / Л.В. Андреева. М.: КНОРУС, 2012.

2. Толстобоков О.Н. Закупка работ одним лотом на несколько адресов. Шесть случаев, когда заказчики переспорили ФАС / О.Н. Толстобоков // Госзакупки.ру. 2017. N 8.

Рекомендуется Вам: