Мошенничество с использованием электронных средств платежа

Автор: Яни П.С.

Статьей 159.3 УК РФ ответственность предусмотрена за мошенничество с использованием электронных средств платежа.

В данной редакции норма действует после изменений, внесенных Федеральным законом от 23 апреля 2018 г. N 111-ФЗ. До этого состав был сформулирован как "мошенничество с использованием платежных карт, то есть хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации".

Высший судебный орган разъяснил свое понимание прежней редакции статьи так: "Действия лица следует квалифицировать по статье 159.3 УК РФ в случаях, когда хищение имущества осуществлялось с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой"[1]. Выделенный мной текст разъяснения показывает, каково содержание в данном случае обмана как признака мошенничества, отличающего его от других форм хищения, в том числе от мошенничества в сфере компьютерной информации. Несмотря на то что в нынешней редакции статьи указания на обман нет, правоприменитель по-прежнему, как будет показано далее, рассматривает его в качестве соответствующего критерия.

Что же следует понимать под использованием при совершении мошенничества электронных средств платежа? Без уяснения этой сложной категории мы не сможем провести в следующих статьях цикла анализ уже довольно обширной практики применения данной нормы уголовного закона и разграничить исследуемый состав с кражей, общим составом мошенничества, мошенничеством в сфере кредитования и компьютерной информации и некоторыми иными составами преступлений.

В соответствии с п. 19 ст. 3 Федерального закона от 27 июня 2011 г. N 161-ФЗ "О национальной платежной системе" электронное средство платежа — это средство или способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств. Операторами по переводу денежных средств являются Банк России, кредитные организации, имеющие право на осуществление перевода денежных средств, и Внешэкономбанк; оператором электронных денежных средств является кредитная организация, в том числе небанковская кредитная организация, имеющая право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций, предусмотренная п. 1 ч. 5 ст. 1 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности"[2].

В общем виде использование электронных средств платежа представлено Е. Абрамовой. "Денежные средства (деньги), — пишет она, — делятся в настоящее время на наличные, безналичные и электронные. Потребность в переводе денег и выдаче распоряжений о переводе возникает только в случае безналичных и электронных денег, поскольку только для этих видов денежных средств характерно обязательное участие посредников между субъектами расчетов — операторов по переводу денежных средств, которым и выдают распоряжения о переводе безналичных или электронных денежных средств субъекты расчетов. Так, в соответствии с п. 3 ст. 847 ГК РФ распоряжение денежными средствами, находящимися на счете, может осуществляться с помощью электронных средств платежа, если это предусмотрено договором (особым договором об использовании электронного средства платежа или договором банковского счета, в который включено условие об использовании электронного средства платежа). Что касается электронных денежных средств, то использование электронных средств платежа при их переводе является их обязательным, сущностным признаком, поскольку перевод электронных денег возможен исключительно с использованием электронных средств платежа. Так, согласно п. 18 ст. 3 Закона о НПС клиент оператора по переводу электронных денежных средств имеет право передавать ему распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа. Несмотря на то что в легальной дефиниции электронного средства платежа упоминается только перевод денежных средств, применение электронного средства платежа переводом денег не исчерпывается. В частности, электронные средства платежа могут использоваться для зачисления на счет или снятия со счета (выдачи) наличных денег"[3].

Законодатель оперирует довольно общими дефинициями информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, иных технических устройств. Информационные технологии — процессы, методы поиска, сбора, хранения, обработки, предоставления, распространения информации и способы осуществления таких процессов и методов[4]. Исследователи отмечают юридическую неопределенность нормативного понятия электронного носителя информации, под которым понимается материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники[5]. Тем не менее иного нормативного определения, помимо этого — весьма широкого, нет.

Платежные карты прямо названы в приведенной дефиниции электронных средств платежа в качестве разновидности технических устройств. Но и "кроме расчетов банковскими картами в России быстро развивались другие инновационные способы безналичных расчетов, такие как мобильный банкинг, расчеты электронными деньгами (предоплаченными виртуальными банковскими картами), переводы денежных средств через платежные терминалы и банкоматы с функциями cash-in и т.д. Технические устройства (мобильные телефоны, компьютеры, терминалы, банкоматы), используемые в этих расчетах, в отличие от дебетовых банковских карт не могли даже теоретически рассматриваться в качестве документов в силу своих физических свойств и функционального назначения"[6]. Ныне, однако, эти устройства вполне отвечают назначению, благодаря которому их применение нужно именовать использованием электронных средств платежа.

Функции электронных средств платежа раскрыты в документах Банка России: "Электронные денежные средства (далее — ЭДС) используются при осуществлении безналичных расчетов… ЭДС — это безналичные денежные средства в рублях или иностранной валюте, учитываемые кредитными организациями без открытия банковского счета и переводимые с использованием электронных средств платежа (далее — ЭСП) в соответствии с Федеральным законом N 161-ФЗ… ЭСП, предназначенными для осуществления перевода ЭДС, являются, в частности, так называемые "электронные кошельки", доступ к которым может осуществляться с использованием компьютеров, мобильных устройств, в том числе посредством устанавливаемого на этих устройствах специального программного обеспечения, а также банковские предоплаченные карты. Оказывать услуги по переводу ЭДС в соответствии с законодательством Российской Федерации вправе только кредитные организации, уведомившие Банк России в установленном порядке о начале осуществления соответствующей деятельности… Использование ЭСП для перевода ЭДС может осуществляться как с проведением процедуры идентификации, в том числе упрощенной идентификации клиента в соответствии с Федеральным законом от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", так и без проведения процедуры идентификации"[7].

Отвечая на вопрос о том, распространяется ли термин "электронное средство платежа" на расчетные документы по банковскому счету, направленные юридическим лицом/индивидуальным предпринимателем в кредитную организацию по дистанционным каналам обслуживания (например, посредством системы "клиент-банк"), Банк России пояснил, что электронными средствами платежа являются не распоряжения клиента, а система "клиент-банк", если при ее использовании клиентом оператора по переводу денежных средств возможно составление, удостоверение и передача распоряжений в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов[8].

К электронным средствам платежа относится в числе прочих банкомат, т.е. автоматическое устройство для осуществления расчетов, обеспечивающее возможность выдачи или приема наличных денежных средств, в том числе с использованием электронных средств платежа, и по передаче распоряжений банка об осуществлении перевода денежных средств[9]. Цивилисты уточняют это определение, указывая, что "поскольку банкомат предоставляет возможность дистанционной выдачи распоряжения оператору по переводу денежных средств, он является электронным средством платежа"[10].

При помощи электронных средств платежа похищаются и безналичные, и электронные денежные средства: "Из законодательного определения следует, что электронные денежные средства представляют собой обязательственные права требования, а электронные кошельки являются средством их перевода и, соответственно, составной частью самой электронной платежной системы"[11].

Несмотря на то что безналичные и электронные средства нередко разграничиваются, есть, думается, основания назвать электронные денежные средства разновидностью безналичных, во всяком случае для целей уголовно-правовой квалификации. Надо только сделать ту оговорку, что основным отличием является наличие (у безналичных) либо отсутствие (у электронных) банковского счета, на который зачисляются и с которого переводятся денежные средства[12]. Это стоило бы учесть в разъяснениях Пленума, который данные категории в некоторых документах разделяет[13]. Правильный подход выражен, в частности, в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. N 48, согласно которому "если предметом преступления при мошенничестве являются безналичные денежные средства, в том числе электронные денежные средства, то по смыслу положений пункта 1 примечаний к статье 158 УК РФ и статьи 128 Гражданского кодекса Российской Федерации содеянное должно рассматриваться как хищение чужого имущества". Также относит к безналичным электронные денежные средства и совсем недавно измененная редакция пункта 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 7 июля 2015 г. N 32 "О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем". Собственно, только в этом и состояли изменения данного пункта: "В абзаце втором слова "безналичные и электронные денежные средства" заменить словами "безналичные денежные средства, в том числе электронные денежные средства"[14].

В приведенном п. 5 Постановления от 30 ноября 2017 г. N 48 напрямую, а в абз. 3 п. 17 и в абз. 1 п. 21 этого документа косвенно Пленум подтвердил выраженный еще в п. 12 Постановления от 27 декабря 2007 г. N 51 взгляд на безналичные денежные средства как на предмет хищения, а не приобретения права на имущество[15]. "Судебная практика в последние годы, в особенности после принятия в 2013 г. изменений в ст. 128 ГК РФ, поддерживала отнесение безналичных и электронных денежных средств к имуществу, а не к праву на имущество, в связи с чем считала их предметом хищения, а не мошенничества в форме приобретения права на имущество, что нашло свое отражение в недавно принятом Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате". Теперь такое понимание предмета хищения получило закрепление в уголовном законе, что, по нашему мнению, будет способствовать более эффективному применению норм об ответственности за хищения"[16].

Говоря о закреплении в законе соответствующего понимания безналичных и электронных средств как предмета хищения, автор имеет в виду дополнение Федеральным законом от 23 апреля 2018 г. N 111-ФЗ нормы об ответственности за тайное хищение квалифицирующим признаком совершения хищения с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК (п. "г" ч. 3 ст. 158 УК).

Таким образом, Пленум вслед за вполне устоявшейся судебной практикой отверг прочно укоренившийся в учении о хищении так называемый физический признак имущества, которое только и может стать, по мнению большинства представителей науки уголовного права, предметом хищения. Замечу, что на заседаниях созданной Верховным Судом рабочей группы по разработке проекта Постановления от 30 ноября 2017 г. N 48 большинство профессоров также выступали против распространения состава кражи на противоправное и проч. завладение безналичными средствами. Но были и те (я в том числе), кто эту позицию как правильно и однозначно ориентирующую суды поддержал.

Поскольку же предметом хищения — на что прямо указано в законе! — признаются безналичные, включая электронные, денежные средства, то возникает вопрос о разграничении соответствующих составов: указанного квалифицированного состава кражи и мошенничества с использованием электронных средств платежа.

Эти составы являются смежными. Смежными называют "составы однородных преступлений, большинство признаков которых совпадает. При квалификации преступления смежные составы разграничиваются и вменяется состав преступления, охватывающий все содеянное. Например, Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, как нужно разграничивать смежные составы кражи и мошенничества, если они совершены аналогично — с использованием заранее похищенной или поддельной кредитной (расчетной) карты"[17]. Действительно, Пленум пишет: "Не образует состава мошенничества хищение чужих денежных средств путем использования заранее похищенной или поддельной платежной карты, если выдача наличных денежных средств была произведена посредством банкомата без участия уполномоченного работника кредитной организации. В этом случае содеянное следует квалифицировать как кражу"[18].

Предваряя изложение той части исследования, которая непосредственно касается понимания судебной практикой критериев для разграничения мошенничества с использованием электронных средств платежа не только со смежными, но и с конкурирующими составами, приведу два примера разного взгляда на эти критерии при разграничении как раз исследуемого вида мошенничества и кражи.

В одном случае апелляционная инстанция со ссылкой на уже приводившийся п. 17 Постановления от 30 ноября 2017 г. N 48 заключила: "Приговором от 09.08.2018 действия Р. квалифицированы по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ как кража, совершенная с банковского счета. Вместе с тем из описания преступного деяния и обвинительного заключения следовало, что осужденный совершил преступление, расплатившись в магазинах за покупки похищенной банковской картой, умолчав о том, что использует ее незаконно (выделено нами. — П.Я.). С учетом изложенного судом апелляционной инстанции приговор изменен, действия Р. переквалифицированы на ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, назначено соответствующее наказание"[19].

В другом же деле при рассмотрении в апелляционном порядке суд привел такие аргументы в пользу оценки сходных фактических обстоятельств как тайного хищения.

К. и Н., тайно для потерпевшей П. воспользовавшись ее банковской картой, произвели несколько операций по оплате товаров указанной картой за приобретаемый товар в магазине и снятию посредством данной карты находившихся на банковском счете П. денежных средств через банкомат. "Следует отметить, — продолжает суд, — что работник торговой организации не осознает незаконности изъятия имущества и обмана, так как и не знает истинного владельца банковской карты. В соответствии с п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о краже, грабеже, разбое", хищение является тайным и в случаях, когда присутствующее при незаконном изъятии чужого имущества лицо не осознает противоправности этих действий. Кроме того, обязанность владельца банковской карты предъявлять документ, удостоверяющий личность, при проведении расчетов не установлена нормативными правовыми актами. Следовательно, при предъявлении банковской карты сотруднику торговой организации без документа, удостоверяющего личность, владелец карты не обманывает сотрудника и не вводит его в заблуждение, хотя и умалчивает о своей личности (выделено нами. — П.Я.)"[20].

Разрешению поставленной проблемы будут посвящены следующие статьи цикла.

Пристатейный библиографический список

1. Абрамова Е.Н. Электронное средство платежа как комплексный объект гражданских прав // Банковское право. 2018. N 1.

2. Архипов А. Ответственность за хищение безналичных и электронных денежных средств: новеллы законодательства // Уголовное право. 2018. N 3.

3. Иванов В.Ю. Понятие электронного средства платежа в российском законодательстве // Банковское право. 2014. N 3.

4. Кленова Т.В. О разграничении смежных и конкурирующих составов преступлений (на примере мошенничества) // Уголовное судопроизводство. 2014. N 1.

5. Соколов Ю.Н. Электронный носитель информации в уголовном процессе // Информационное право. 2017. N 3.

6. Шарова И. Хищение электронных денежных средств // Уголовное право. 2017. N 1.

7. Яни П. Постановление Пленума Верховного Суда о квалификации мошенничества, присвоения и растраты: объективная сторона преступления // Законность. 2008. N 4.

8. Яни П. Специальные виды мошенничества // Законность. 2015. N 6.

9. Яни П. Мошенничество: момент возникновения умысла // Законность. 2017. N 4.

Рекомендуется Вам: