Обеспечительная сделка «кредитный дефолтный своп»: риск переквалификации в договор поручительства

Автор: Колесникова Е.Г.

Риск нежелательной для банка переквалификации сделки "кредитный дефолтный своп" (CDS) в договор поручительства применим к сделкам CDS, носящим обеспечительный характер. Последний предполагает, что условия CDS предусматривают обязательство третьего лица (провайдера кредитной защиты) выплатить в пользу кредитора (получателя кредитной защиты) сумму долга должника (контрольного лица) перед таким кредитором (сумму кредитной защиты) в случае, если должник самостоятельно не погасил этот долг (далее — кредитное событие и основное обязательство). Таким образом, обеспечительная сделка CDS в качестве сторон включает провайдера и получателя кредитной защиты, а стороной основного обязательства при этом является получатель кредитной защиты — непосредственный владелец кредитного риска контрольного лица.

В случае, когда банк, будучи провайдером кредитной защиты по CDS, выплатив сумму кредитной защиты, уменьшил свою налоговую базу по налогу на прибыль на такую сумму, банк может быть привлечен к ответственности за незаконное уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль на сумму кредитной защиты. Основанием для этого может выступить переквалификация налоговым органом CDS в договор поручительства и в результате этого признание отсутствия у банка расходов (убытков) на такую сумму ввиду презюмирования налоговым органом наличия у банка нереализованного им права требовать с контрольного лица в порядке регресса компенсации выплаченной банком суммы кредитной защиты.

Выявление российскими налоговыми органами случаев учета операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом направлено на установление фактов нарушения положений налогового законодательства.

Согласно п. 77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"[1] при установлении в ходе налоговой проверки факта занижения налоговой базы вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок и оценки налоговых последствий их исполнения налоговый орган, руководствуясь пп. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ, вправе самостоятельно осуществить изменение юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика и обратиться в суд с требованием о взыскании доначисленных налогов.

Видится, что для проверки правильности квалификации банком сделки CDS в качестве сделки "кредитный дефолтный своп" российские налоговые органы должны будут установить, что стороны сделки при ее заключении имели в виду именно сделку "кредитный дефолтный своп", а не договор поручительства.

Сама по себе возможность заключения обеспечительных сделок CDS на основании Стандартных условий CDS никогда не отрицалась, но это автоматически не означает их правовую квалификацию в качестве разновидности производных финансовых инструментов (ПФИ), то есть как сделок "кредитный дефолтный своп". Кроме того, при необходимости подчинения обеспечительных сделок CDS Стандартным условиям CDS (например, это может быть нужно, когда провайдер и получатель кредитной защиты стремятся: обеспечить соответствие сделок между ними стандартным рыночным условиям, стимулируя таким образом оборот прав по этим сделкам на рынке; оптимизировать время на согласование условий сделок, подчиняя их не только Стандартным условиям CDS, но и единым (генеральным) договорам (далее — Генеральные соглашения RISDA[2] / ISDA[3]), которые, как известно, могут объединить множество сделок одновременно) не запрещено изменять эти стандартные условия по соглашению сторон, указав, что обеспечительные сделки CDS для целей этого соглашения не являются ПФИ.

При рассмотрении обеспечительной сделки CDS, подчиненной английскому праву, налоговые органы будут руководствоваться правилами ст. 1187 ГК РФ, которые предусматривают необходимость установления ее правовой квалификации по такому праву.

В этой связи  отметить, что на данный момент известно о существовании юридического заключения английского барристера Робина Поттса, которое было подготовлено в 1997 г. в адрес Международной ассоциации свопов и деривативов, в нем выражено мнение о том, что сделки, заключенные на основании ISDA Credit Derivatives Definitions по английскому праву, преследующие исключительно цель обеспечения надлежащего исполнения обязательств контрольного лица перед получателем кредитной защиты, с точки зрения английского права являются нехарактерными для деривативных сделок и наиболее близки по своей правовой природе к договорам поручительства по английскому праву, чем к спекулятивным в своей сущности кредитным ПФИ, также предусмотренным английским правом, в первую очередь для удобства оформления которых и были подготовлены ISDA Credit Derivatives Definitions[4]. Аналогичные тезисы находят подтверждение в докладе Нью-Йоркской ассоциации адвокатов о кредитных дефолтных свопах от 9 сентября 2005 г.[5]

Классическая деривативная сделка CDS как по английскому, так и по российскому праву закрепляет собой своеобразный спор провайдера и получателя кредитной защиты в отношении наступления или ненаступления определенного события, связанного с неким третьим (контрольным) лицом, и предполагает, что в случае его наступления провайдер кредитной защиты выплатит определенную денежную сумму в пользу получателя кредитной защиты. При этом совсем необязательно (и в большинстве случаев это именно так), что получатель кредитной защиты как-то связан с таким событием и обладает какими-либо правами требования к контрольному лицу в связи с ним (то есть, к примеру, получатель кредитной защиты не является кредитором контрольного лица).

Поэтому применительно к классическим сделкам CDS неуместны вопросы о возникновении регрессных прав требования провайдера кредитной защиты к контрольному лицу, а также о существовании у получателя кредитной защиты права требовать от контрольного лица исполнения обязательства, стороной которого получатель не является (то есть здесь такие права не существуют). Более того, уже на протяжении порядка 20 лет в практике мировых рынков ценных бумаг развивается такой инвестиционный продукт, как кредитные ноты (credit-linked notes).

Простыми словами их можно описать как классические сделки CDS, удостоверенные сертификатами (обычно такие сертификаты выпускаются по иностранному праву и именуются кредитными нотами, а наиболее близким аналогом таких иностранных финансовых инструментов в российском праве является новый вид ценной бумаги — структурная облигация — ценная бумага, которая не предусматривает гарантированного возврата владельцу ее номинальной стоимости[6]).

Будучи удостоверенными сертификатами, эти инструменты удобны для провайдеров кредитной защиты, поскольку их привлекают возможности получения дополнительной доходности благодаря использованию свойства высокой оборотоспособности таких инструментов (например, они могут быть предметом сделок репо провайдеров кредитной защиты, задействованы в качестве базисных активов деривативных сделок провайдеров кредитной защиты)[7], при этом их эмитенты (получатели кредитной защиты), как правило, даже не располагают информацией о том, какое лицо в каждый момент времени является провайдером кредитной защиты (то есть о том, кто именно владеет кредитной нотой), поскольку реестр владельцев кредитных нот и сделок с этими кредитными нотами ведут сторонние лица — депозитарные клиринговые системы.

Применение Стандартных условий CDS вместо договора поручительства в целях документирования обеспечительных сделок CDS создает базу для злоупотреблений сторон CDS в том смысле, что в результате этого налоговые органы и суды могут прийти к выводу, что стороны такого обеспечительного CDS вправе предъявить к контрольному лицу требование об уплате одной и той же суммы, и в итоге контрольное лицо будет вынуждено ответить по своему обязательству в двойном размере, что было бы исключено в случае поручительства (это утверждение основано на норме п. 2 ст. 366 ГК РФ).

Таким образом, из-за несоответствия обеспечительной сделки CDS экономическому смыслу сделки "кредитный дефолтный своп" и установления российским налоговым органом того факта, что стороны на самом деле имели в виду договор поручительства, в результате чего произошло незаконное занижение провайдером кредитной защиты налоговой базы по налогу на прибыль, за провайдером кредитной защиты будет признано нарушение налогового законодательства.

В случае, когда банк, будучи получателем кредитной защиты, получив сумму кредитной защиты, также обращается в российский суд с требованием к контрольному лицу о погашении долга по основному обязательству на ту же сумму или с требованием об исполнении иностранного арбитражного решения, вынесенного в отношении такого требования в пользу банка, суд может отказать в удовлетворении этих требований[8], переквалифицировав CDS в договор поручительства и указав затем на их противоречие публичному порядку Российской Федерации. Последний, как было отмечено выше, защищает должника по обеспеченному поручительством обязательству от привлечения его к двойной ответственности на одну и ту же сумму (перед кредитором и поручителем). Можно утверждать, что такое ограничение корреспондирует с публичным порядком Российской Федерации и отражает приверженность принципу равноправия сторон гражданских правоотношений, закрепленному в ст. 1 ГК РФ.

С учетом вышеизложенного можно прийти к выводу о том, что банкам при необходимости снижения своих кредитных рисков путем получения от третьих лиц обеспечения надлежащего исполнения обязательств своих должников перед собой, а также при необходимости получения прибыли от предоставления своим контрагентам кредитной защиты от случаев ненадлежащего исполнения обязательств должников перед такими контрагентами  применять либо договор поручительства, либо Стандартные условия CDS, включив в них оговорку, что такие обеспечительные сделки CDS не являются ПФИ.

В случае выбора второго из этих вариантов банкам, являющимся получателями кредитной защиты по обеспечительной сделке CDS, заключенной на основании Генерального соглашения RISDA, следует учитывать, что они не смогут включить в ликвидационный неттинг обязательств по такому Генеральному соглашению RISDA неисполненные обязательства провайдера кредитной защиты, признанного банкротом в соответствии с законодательством Российской Федерации (однако банки при этом сохранят право включить такие свои требования в конкурсную массу в общем порядке).

 

Библиография

 

1. Hock Beng Lee. The English courts' view of financial derivatives // Faculty of Law, Victoria University of Wellington, Laws 524, 2016. URL: http://researcharchive.vuw.ac.nz/xmlui/bitstream/handle/10063/6325/paper_access.pdf?sequence=2 (дата обращения: 20 апреля 2018 г.).

2. Kimball-Stanley A. Insurance and credit default swaps: should like things be treated alike? URL: http://insurancejournal.org/wp-content/uploads/2011/07/72.pdf (дата обращения: 20 апреля 2018 г.).

3. Ng L. Credit default swaps, guarantees and insurance policies: same effect, different treatment? URL: https://www.sidley.com/~/media/files/publications/2010/12/credit-default-swaps-guarantees-and-insurance-po__/files/view-article/fileattachment/jnl-of-intl-banking-and-finance-law-jibfl-l-ng-a__.pdf (дата обращения: 20 апреля 2018 г.).

4. Pollack E.R. Assessing the Usage and Effect of Credit Derivatives // Harvard Law School International Finance Seminar. Professors H. Jackson and H. Scott. April 28, 2003. URL: http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.202.2139&rep=rep1&type=pdf (дата обращения: 20 апреля 2018 г.).

5. Swartz L.Z. ABCs of cross-border derivatives. 2015. URL: https://www.cadwalader.com/uploads/books/522ffdb4ea0638055e838551bea93700.pdf (дата обращения: 20 апреля 2018 г.).

Рекомендуется Вам: