Валюта компенсации в международном инвестиционном и коммерческом арбитраже

Автор: Попов Е.В.

Оглавление

1. Введение

2. Национальное законодательство

2.1. Россия

2.2. Англия и Уэльс

3. Арбитражные регламенты

4. Валюта в арбитражных разбирательствах, проводимых по регламенту Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС)

5. Международные инструменты, имеющие обязательную и необязательную юридическую силу

5.1. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров и заключение Консультативного совета N 6

5.2. Инвестиционные соглашения — многосторонние инвестиционные соглашения

5.3. Инвестиционные соглашения — двусторонние инвестиционные соглашения

5.4. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА

6. Заключение

References

---

1. Введение

Определение валюты выплаты компенсации по международному арбитражному разбирательству — одна из наиболее сложных задач, стоящих перед арбитражным трибуналом. Окончательный размер выплат в зависимости от валюты может сильно различаться и не только покрыть ущерб, но и принести некоторый доход истцу.

Длительный период между моментами нанесения ущерба, началом арбитражного разбирательства и вынесением решения о присуждении компенсации пострадавшей стороне не только означает временной лаг между возникновением ущерба и его компенсацией, но и несет в себе риск порой значительных колебаний валютных курсов (в промежутке от даты возникновения ущерба до даты исполнения принятого арбитражем решения). Так, может возникнуть непредвиденный доход или, наоборот, ущерб — прямое последствие колебаний валютных курсов, в результате которых каждая из сторон разбирательства может получить выгоды или понести финансовые потери. Данное соображение следует также иметь в виду, когда решение о присуждении компенсации принято в валюте, которая не является свободно конвертируемой.

2. Национальное законодательство

2.1. Россия

В законодательстве РФ вопрос валюты долга и валюты платежа регулируется ст. 140 и 317 Гражданского кодекса (ГК) РФ, которые достаточно продолжительное время применяются единообразно и последовательно в их системном толковании, в том числе со стороны ВАС РФ (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 04.11.2002 N 70 "О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации"; далее — информационное письмо N 70). Исходя из позиции ныне упраздненного ВАС РФ, которой в настоящее время руководствуется и ВС РФ, арбитражные суды имеют полномочия определять валюту как долга, так и платежа. Как правило, это не представляет особого труда, если денежное обязательство прямо выражено в рублях или иностранной валюте, вне зависимости от применимой комбинации (валюта долга может быть в рублях, а валюта платежа — в иностранной валюте либо же наоборот). ВАС РФ разъяснил, что в случае, когда в договоре денежное обязательство выражено в иностранной валюте без указания на его оплату в рублях, суду следует рассматривать такое договорное условие как предусмотренное п. 2 ст. 317 ГК РФ, если только при толковании договора в соответствии с правилами ст. 431 ГК РФ суд не придет к иному выводу. Если договором предусмотрено, что денежное обязательство выражается и оплачивается в иностранной валюте, однако в силу правил валютного законодательства данное обязательство не может быть исполнено в иностранной валюте, то такое договорное условие суду также следует рассматривать как предусмотренное п. 2 ст. 317 ГК РФ, если только при толковании договора в соответствии с правилами ст. 431 ГК РФ суд не придет к иному выводу. Признание судом недействительным условия договора, в котором денежное обязательство выражено в иностранной валюте, не влечет признания недействительным договора, если можно предположить, что договор был бы заключен и без этого условия (ст. 180 ГК РФ) (см. п. 3 информационного письма N 70).

2.2. Англия и Уэльс

В разделе 48(4) Закона об арбитраже 1996 г. говорится о том, что трибунал вправе обязать сторону произвести компенсационные денежные выплаты в любой валюте. В разбирательстве по делу Lesotho Highlands Development Authority v. Impregilo SpA трибунал вынес решение в пользу итальянского подрядчика о выплате ему компенсации в различных европейских валютах (включая британский фунт), в то время как сумма заявленного ущерба была в малоти (валюта Лесото). Объяснением этому стало значительное обесценивание этой валюты в период, прошедший с момента причинения ущерба и до начала процедуры арбитражного разбирательства[1].

Мотивируя принятое решение, трибунал отметил, что он свободен в определении валюты, в которой может быть присуждена компенсация, несмотря на то, что вопрос валюты долга был урегулирован в контракте между сторонами[2].

Проигравшая сторона обратилась с жалобой в Высокий суд, сославшись в том числе на положения раздела 68 (2)(b) Закона об арбитраже 1996 г. (серьезные нарушения и превышение полномочий арбитража). В жалобе также было предложено выяснить полномочия арбитража в отношении вопроса определения вида валюты компенсационных выплат.

Суд первой инстанции и апелляционная инстанция Высокого суда постановили, что арбитраж превысил свои полномочия при вынесении решения о присуждении компенсации в различных валютах, потому что контракт между сторонами предусматривал выплаты в малоти. Палата лордов рассмотрела решение апелляционной инстанции, но отказалась ее поддержать, подтвердив, что изначальная аргументация трибунала корректна и справедлива. В частности, в процессе рассмотрения жалобы судьей Высокого суда лордом Стейном было заявлено, что раздел 48 (4) Закона об арбитраже 1996 г. предоставлял полномочия трибуналу, а не ограничивал их. Раздел 48 (4) следует понимать как положение, которое должно трактоваться составом трибунала в деловой манере и иметь своей целью помощь составу арбитража осуществить разрешение спора[3].

Английские арбитры при вынесении решения посчитали правомерным присуждать компенсацию в любой валюте, если в контракте не указана или сторонами не подразумевается невозможность применения полномочий состава арбитража в отношении выбора валюты компенсационных выплат. Государственные суды Англии такую позицию поддержали. Необходимо отметить, что детали процедуры применения полномочий трибунала в отношении выбора валюты компенсации остаются нечеткими и неопределенными.

Таким образом, в контексте рассмотрения дела согласно положениям Закона об арбитраже 1996 г. вполне допустимо, что применение полномочий в отношении выбора вида валюты компенсационных выплат в пользу истца будет осуществлено арбитрами самостоятельно при девальвации валюты или снижении валютного курса.

Согласно английскому законодательству сумма ущерба должна выражаться в той валюте, в которой потерпевшая сторона понесла убытки[4]. В арбитражном разбирательстве по делу Attorney General of Ghana v. Texaco Overseas Tankships Ltd (The Texaco Melbourne) Палата лордов постановила, что компенсационные выплаты должны быть осуществлены в национальной валюте Ганы (седи) в связи с тем, что истцу предстояло осуществить закупку нового груза именно в седи[5]. Такой же подход был подтвержден в решении трибунала по делу Milan Nigeria v. Angeliki B Maritime Company[6].

Если обратиться к судебной практике Англии, то важным представляется дело Virani Ltd v. Manuel Revert y CIA SA, где суд подробно рассматривает принципы и основания, лежащие в основе выбора валюты. В судебном решении указано, что выбор валюты должен происходить на основании общих принципов контрактного права и норм коллизионного права.

Коллизионное право предусматривает применение принципа restitutio in integrum (возвращение в прежнее состояние, восстановление в прежнем положении или правах), по которому необходимо учитывать разумные и обоснованные мнения сторон, которые, в свою очередь, руководствуются нормами надлежащего контрактного права; если таким правом является английское право, следует в первую очередь обратиться к инвестиционному соглашению в отношении наличия ссылки, прямой или косвенной, на вид валюты возмещения убытков. Вместе с тем имеют место случаи, когда, несмотря на то что в соглашении указаны вид или виды валюты, используемой при осуществлении контрактных обязательств сторонами, отсутствует намерение сторон использовать этот вид или виды валюты при возмещении убытков за нарушение положений соглашения. Сумма ущерба должна быть рассчитана в той валюте, в которой истец понес убытки или "которая наиболее правильно отражает убытки потерпевшей стороны"; при определении вида этой валюты суд может обратиться к истцу для уточнения вида валюты, которая максимально отражает компенсацию за понесенный ущерб, в соответствии с принципом реституции[7].

3. Арбитражные регламенты

Так как в основе международного коммерческого арбитража лежит принцип конфиденциальности, число опубликованных (общедоступных) арбитражных решений крайне невелико. Соответственно, представляется невозможным исследовать вопрос о том, как на практике арбитры решают вопрос о выборе валюты, в степени, позволяющей говорить о репрезентативности изучения.

Если обратиться к анализу арбитражных регламентов, можно убедиться в том, что они, как правило, не содержат каких бы то ни было четких и ясных положений относительно того, каким образом должна определяться валюта компенсации в арбитражном решении.

В регламентах таких известных арбитражных институтов, как Международный арбитражный суд при Международной торгово-промышленной палате, МКАС при ТПП РФ, Арбитражный институт при Торговой палате г. Стокгольма, нет правил для состава арбитража, как подходить к вопросу об определении валюты компенсации.

В Регламенте Лондонского суда международного арбитража 2014 г. указано, что "арбитражное решение о компенсации ущерба может выражаться в любой валюте при условии, что стороны не договорились иначе" (раздел 26.3).

Статья 31.4 Международных процедур урегулирования споров (МЦУС) 2014 г. предусматривает, что "материальные выплаты по компенсации ущерба должны производиться в валюте (валютах) соглашения при условии, что трибунал не посчитает применение другого вида валюты более целесообразным".

В соответствии с положениями ст. 62 (a) Арбитражного регламента Центра по арбитражу и посредничеству Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) денежные выплаты по компенсации ущерба могут осуществляться в любой валюте.

Вместе с тем если обратиться к текстам доступных публично арбитражных решений, в частности Международного арбитражного суда при Международной торгово-промышленной палате, то можно убедиться в том, что данный вопрос изучался арбитрами. Например, в деле N 8240 Международный арбитражный суд приходит к выводу о том, что "без какого-то специального соглашения каждая сторона несет риск девальвации валюты. Принцип номинальной стоимости является общим принципом транснационального права. Он изложен не только в решениях швейцарских судов и доктринальных трудах, но также в ст. 6.1.9 (3) Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, предоставляя должнику возможность осуществления денежного обязательства в валюте места исполнения по курсу обмена такой валюты на момент наступления обязанности по платежу… В результате применения данного общего принципа права международные коммерческие арбитражи неохотно обращаются к институту контроля над контрактом ввиду инфляции и девальвации валюты при отсутствии в договоре сторон специального положения о девальвации и инфляции"[8].

В ст. 7.14.12 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА в редакции 2016 г. говорится о том, что убытки могут быть оценены в валюте, в которой денежное обязательство было выражено, или в валюте, в которой был причинен ущерб, в зависимости от того, какой из случаев является более подходящим.

4. Валюта в арбитражных разбирательствах, проводимых по регламенту Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС)

В отличие от скудной статистики, доступной для анализа из мира международного коммерческого арбитража ввиду конфиденциальности как принципа арбитражного разрешения коммерческих споров, большая публичность информации и ее доступность в процессе разрешения международных инвестиционных споров позволяют более предметно ознакомиться и проанализировать позиции арбитров, рассматривающих вопросы валюты. На примере МЦУИС можно убедиться в том, как часто инвестиционные арбитражные трибуналы вынуждены решать вопрос о выборе валюты, что обусловлено колебаниями валютных курсов в стране размещения международных инвестиций и понесенными инвестором убытками, а также невозможностью конвертации той или иной валюты и ее репатриации.

Так, в деле Siemens AG v. Argentine Republic трибунал вынес решение о присуждении компенсации в долларах США, а не в валюте, указанной в соглашении (аргентинский песо). Трибунал постановил, что заключенное соглашение не гарантировало паритета между двумя валютами — песо и долларом[9].

В деле Compania de Aguas del Aconquija & Vivendi Universal v. Argentine Republic трибунал постановил, что потерпевшая сторона не должна быть ущемлена в своих правах вследствие девальвации, имеющей место между временем понесенного ущерба (противоправного деяния другой стороны) и определением трибуналом суммы компенсации, особо подчеркнув в решении, что стороны не оспаривают, что инвестиции были совершены в американских долларах и французских франках, а песо с 2000 г. обесценился и был девальвирован в отношении доллара США в довольно значительной степени[10].

В решении по делу LG&E Energy v. Argentine Republic отмечалось, что цель состоит в том, чтобы поставить истца в такое положение, в котором он бы оказался, если бы меры не были приняты. Для этого трибунал предположил, что на дивиденды повлияли бы колебания курса песо по отношению к доллару США[11].

При вынесении решения по арбитражному разбирательству Tecnicas Medioambientales Teemed v. United Mexican States трибунал руководствовался аргументацией истца при определении валюты компенсации, указав, что истец заявил сумму компенсации в долларах США и такое заявление не было оспорено ответчиком, который сам использует данную валюту для расчетов с целью возражений истцу. Эксперты по делу также используют данную валюту для проведения анализа. Таким образом, арбитражный трибунал выносит свое суждение по валюте компенсации в долларах США[12].

Несмотря на отсутствие доктрины прецедента в международном инвестиционном и коммерческом арбитраже[13] и, как следствие, необязывающий (необязательный) характер арбитражных решений, решения МЦУИС, приведенные выше, весьма ясно показывают, как вопросы, связанные с валютой компенсационных выплат, были разрешены ранее и как, вполне возможно, будут мыслить арбитры в последующих спорах.

5. Международные инструменты, имеющие обязательную и необязательную юридическую силу

В международных конвенциях, многосторонних и двусторонних международных инвестиционных соглашениях и вспомогательных источниках права (например, в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА) содержатся отдельные положения касательно вопросов, связанных с валютой компенсационных выплат. Остановимся более подробно на основных из них.

5.1. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров и заключение Консультативного совета N 6

Заключение Консультативного совета N 6 к Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (заключена в Вене 11.04.1980) об исчислении ущерба в ст. 74 Конвенции прямо затрагивает проблему колебаний валютных курсов. Речь идет о § 3.5 и 3.7 заключения, где изложены правила, которые надлежит применять в случаях снижения обменного курса/колебаний валютных курсов/девальвации валюты. Любопытно, что применительно к случаю девальвации валюты в заключении указано, что существовало недопонимание относительно того, каким образом убыток, образовавшийся в результате девальвации валюты, может быть взыскан по правилам Конвенции. Указанная проблема поднимается по той причине, что номинальная стоимость валюты остается неизменной и что кредитор обычно несет риск снижения обменного курса и девальвации. Несмотря на то, что кредитор несет такой риск в течение срока действия договора, он не продолжает нести его после того, как наступит срок исполнения обязательства. Ведь после того, как обязательство не было исполнено, риски снижения обменного курса и девальвации были бы рисками, которые кредитор на себя изначально не принимал, ограничившись их принятием лишь до момента наступления срока исполнения обязательства. Кроме того, в ситуации постоянного снижения обменного курса валюты или девальвации у должника нет причин побыстрее расплатиться с кредитором ввиду номинальности долга в валюте.

5.2. Инвестиционные соглашения – многосторонние инвестиционные соглашения

Североамериканское соглашение о свободной торговле (НАФТА) в ст. 1110 (4) предусмотрело механизм, который содержится и в типовом двустороннем соглашении США, а именно: если платеж сделан в валюте государства — участника G7, то компенсация должна включать в себя процент по коммерчески разумной ставке в такой валюте за период с даты изъятия (неуплаты) до даты фактического платежа.

Договор к Энергетической хартии также позволяет инвестору выбирать свою валюту компенсации (ст. 13 (1)).

5.3. Инвестиционные соглашения – двусторонние инвестиционные соглашения

Приложение N 2 к Регламенту заключения международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций "Общие подходы к заключению международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций" (утв. Постановлением Правительства РФ от 30.09.2016 N 992) в разделе 32 устанавливает, что договором (заметим: двусторонним договором) должно предусматриваться, что в случае задержки выплаты компенсации на основную сумму компенсации до даты фактической выплаты начисляются проценты по ставке, устанавливаемой на рыночной основе. Компенсация выплачивается в валюте, в которой инвестиции были первоначально осуществлены. При этом инвестор должен иметь возможность конвертировать эту компенсацию в любую свободно конвертируемую валюту по своему выбору. В разделе 35 дополнительно установлено, что инвесторам каждой из сторон договора должна предоставляться свобода перевода платежей с территории такой стороны договора, связанных с его инвестициями, включая выплачиваемую ему компенсацию за причиненный ущерб. Указанные переводы должны осуществляться в любой валюте по выбору инвестора. Инвестору должно предоставляться право конвертировать переводы в любую свободно конвертируемую валюту по его выбору.

Таким образом, общие подходы российской правоприменительной практики к формулированию проекта двусторонних инвестиционных соглашений (ДИС) с участием России состоят в том, чтобы устанавливать компенсации в валюте, в которой инвестиции были изначально осуществлены.

Напротив, в типовых и вступивших в силу ДИС, как правило, всегда содержатся лишь отдельные положения по конвертации валют и принципам расчета убытков.

Например, ст. 6 типовых ДИС США образца 2004 и 2012 гг. содержит правила о необходимости начислять процент на задолженность по коммерчески разумной ставке (если валюта является свободно конвертируемой) либо представлять справедливую стоимость компенсации убытка пострадавшей стороне (если валюта не является свободно конвертируемой).

Другие ДИС, такие как, например, типовое ДИС Нидерландов (1997 г.) и ДИС между Нидерландами и Бразилией (1998 г.), предлагают инвесторам выбор валюты (ст. 6 (с) в обоих документах) — либо страны — получателя инвестиций, либо страны — донора инвестиций, либо любой иной свободно конвертируемой валюты, приемлемой для заявителя.

5.4. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА

Принципы международных коммерческих договоров (2016 г.) предлагают руководство (ст. 6.1.9(4)) в отношении выбора применимых валютных курсов в случаях, когда ответчик не выплачивает присужденную истцу компенсацию в срок, аналогично похожим случаям в инвестиционном арбитраже.

6. Заключение

Узкая направленность исследования весьма практического вопроса — о принципах и основаниях для определения валюты компенсации, — проведенного в контексте дел, разрешаемых в международном коммерческом и инвестиционном арбитраже, приводит к выводу о том, что национальная юриспруденция и правоприменительная практика весьма прагматично и последовательно исходят из реализации принципа равновесия при сочетании свободы договора и публичного интереса в процессе установления валюты компенсации. Вместе с тем, как было продемонстрировано на примерах из международного инвестиционного и коммерческого арбитража, свобода усмотрения арбитров в определении валюты компенсации имеет большие пределы, чем у национальных судей. Несмотря на различия в степени усмотрения у данных двух категорий лиц, выносящих решения, правоприменительная практика продолжает развиваться в целом весьма предсказуемо. Особенно интересной для будущих исследований и пока вовсе не изученной остается проблематика определения компенсации в инструментах, которые не являются валютами в классическом понимании данного слова, — речь идет о нефиатных видах денежных эквивалентов. Данные вопросы еще, разумеется, не нашли отражения ни в арбитражной практике, ни в практике государственных судов.

References

1. Popov E.V. Precedent in International Investment Disputes [Pretsedent v mezhdunarodnykh investitsionnykh sporakh]. Arbitrazh and Civil Procedure [Arbitrazhnyy i grazhdanskiy protsess]. 2010. No. 6. P. 40 — 44.
2. Popov E.V. International Investment Disputes Resolution: Issues of Theory and Law Enforcement [Razresheniye mezhdunarodnykh investitsionnykh sporov — voprosy teorii i praktiki pravoprimeneniya]. Moscow, 2018. 308 p.

Рекомендуется Вам: