ЮрФак: изучение права онлайн

Правообладатель программы для ЭВМ и облачный провайдер: особенности соглашений в сфере облачных технологий

Автор: Рагозина В.В.

В последнее десятилетие на рынке информационных технологий активно используются облачные вычисления ("облака", "облачные технологии"), позволяющие пользователям получать по Сети удаленный доступ к различным вычислительным ресурсам – серверам, хранилищам, базам данных, программному обеспечению и т.д. Есть несколько моделей обслуживания пользователей при помощи облаков, в статье будет уделено внимание одной из них – так называемой модели SaaS (software as a service, "программное обеспечение как услуга"), с помощью которой пользователям предоставляется удаленный доступ к программам для ЭВМ (далее – "программы").

Кратко разберем суть данной модели. Программа устанавливается на устройство администратора "облака" и предоставляет пользователям доступ к программе удаленно (далее в настоящей статье – "облачный провайдер"). На устройство пользователя программа не копируется и не устанавливается. Пользователь заходит в приложение или на интернет-сайт облачного провайдера, при необходимости идентифицируется и получает доступ к функционалу программы. Все данные, вводимые пользователем в процессе работы с программой, также хранятся на сервере облачного провайдера.

При использовании модели SaaS обычно складывается сложная система отношений. При этом данная система может включать в себя отношения между пользователем и облачным провайдером, отношения между правообладателем программ для ЭВМ и облачным провайдером, отношения между пользователем и правообладателем программ для ЭВМ и т.д. Эти отношения требуют корректного договорного оформления, и зачастую при составлении договоров возникают сложности в определении договорной конструкции, предмета договора, объема передаваемых прав, иных условий. Попробуем разобраться с наиболее важными проблемными вопросами.

В литературе, посвященной модели SaaS, внимание, как правило, уделяется отношениям между облачным провайдером и пользователем. Высказываются различные точки зрения относительно природы договора, опосредующего такие отношения [1, с. 16; 2, с. 96; 3, с. 4; 4, с. 35]: договор квалифицируют как договор оказания услуг, лицензионный договор, смешанный договор, непоименованный договор и т.д. При использовании модели SaaS экземпляр программы не передается пользователю, пользователь не воспроизводит и не распространяет программу, не осуществляет с программой никаких действий, направленных на ее доведение до сведения третьих лиц. Поэтому пользователь не использует программу в смысле статьи 1270 Гражданского кодекса РФ, а лишь извлекает из нее полезные свойства, использует ее функционал. Таким образом, лицензионный договор не подходит для оформления отношений между пользователем и правообладателем или облачным провайдером. Обычно предоставлению доступа к программе сопутствуют различные услуги – информационные, консультационные и т.д., что позволяет сторонам оформить отношения посредством договора об оказании услуг. Применение этой конструкции на практике встречается чаще всего. Суды также квалифицируют подобные отношения как оказание услуг[1].

В настоящей статье хотелось бы подробнее остановиться на вопросах оформления отношений, складывающихся между правообладателем и облачным провайдером: какими договорами могут быть опосредованы отношения, в каком объеме облачный провайдер должен быть наделен правом использования программы, какие условия могут быть предусмотрены в договоре.

Итак, если облачный провайдер не является обладателем исключительного права на программу и планирует от своего имени предоставлять пользователям удаленный доступ к ней, ему необходимо получить от правообладателя право на ее использование[2]. Договор, заключаемый между правообладателем и облачным провайдером, может содержать элементы различных договоров (быть смешанным), но он обязательно должен иметь элементы либо договора об отчуждении исключительного права, либо лицензионного договора. Исключением может являться ситуация, когда договор, обусловливающий предоставление удаленного доступа к программе, заключается между правообладателем и пользователем напрямую, а облачный провайдер лишь предоставляет правообладателю место на своем сервере. В таком случае право на использование программы облачному провайдеру не требуется, поскольку правообладатель сам открывает доступ к программе.

Схема правоотношений по предоставлению удаленного доступа к программе для ЭВМ:

                                                 Удаленный
┌───────────────┐     Право    ┌─────────────┐    доступ к   ┌────────────┐
│               │ на программу │             │ программе для │            │
│Правообладатель│   для ЭВМ    │  Облачный   │      ЭВМ      │            │
│   программы   │ ───────────> │  провайдер  │ ────────────> │Пользователь│
│    для ЭВМ    │   Договор    │             │    Договор    │            │
│               │об отчуждении └─────────────┘  об оказании  │            │
└───────────────┘исключительного                   услуг     └────────────┘
                     права /
                 Лицензионный
                    договор

Заключение между правообладателем и облачным провайдером договора об отчуждении исключительного права является достаточно простым способом оформления отношений и в данном случае не требует детального рассмотрения. Поэтому подробнее остановимся на условиях лицензионного договора.

К обязательным условиям лицензионного договора относятся условия о предмете, способах использования произведения и вознаграждении, а также о территории использования произведения и сроке.

Условие о предмете предполагает четкое указание, на какую именно программу передается право использования: необходимо как минимум указать точное название программы. Желательно также описать ее основные функции и (или) свойства. Для программы, прошедшей регистрацию в Роспатенте, можно также указать реквизиты свидетельства о государственной регистрации, и хотя неуказание данных сведений не повлечет незаключенности договора, наличие такой информации может оказаться полезным при возникновении разногласий. Если программа имеет несколько версий, то в договоре нужно конкретизировать и версию программы.

Теперь проанализируем, какие способы использования, указанные в статье 1270 ГК РФ, могут быть названы в договоре между правообладателем программы и облачным провайдером, а какие, несмотря на кажущуюся применимость к отношениям, не подходят для модели SaaS.

Начнем с такого способа, как воспроизведение объекта авторского права. Согласно пп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ под воспроизведением понимается изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме; при этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением.

Поскольку облачный провайдер, предоставляя пользователям удаленный доступ к программе, не изготавливает для них экземпляры программы и не записывает программу в память ЭВМ пользователей, то в данном случае воспроизведения программы не происходит. Для организации удаленного доступа облачный провайдер записывает программу в память своего устройства, в результате чего создается новый экземпляр программы, что является воспроизведением. Но в силу п. 1 ст. 1280 ГК РФ лицо, правомерно владеющее экземпляром программы, может без разрешения автора осуществлять действия, необходимые для функционирования программы, включая запись и хранение в памяти ЭВМ. Таким образом, облачному провайдеру не нужно получать разрешение на такой способ использования произведения, как воспроизведение.

Следующий способ использования произведения, упомянутый в статье 1270 ГК РФ, – распространение – предполагает отчуждение оригинала или экземпляра этого произведения. Однако в модели SaaS облачный провайдер не передает пользователю ни оригинал, ни экземпляр программы для ЭВМ, он лишь открывает доступ к экземпляру, созданному им при записи программы на его устройство. Соответственно, в договоре между правообладателем и облачным провайдером нет необходимости предусматривать возможность распространения программы.

Предоставление удаленного доступа к программе не относится и к такому способу использования, как публичный показ (т.е. демонстрация произведения), так как конечный пользователь самостоятельно, своими действиями осуществляет работу с программой, показ же произведения "связан с восприятием произведения только глазами, он статичен" [5, с. 153]. Аналогичная ситуация существует и с публичным исполнением произведения: публика наблюдает за исполнением, сами же зрители никаких действий не осуществляют. Пользователь программы, напротив, проявляет активность при работе с программой. Более того, и при публичном показе, и при публичном исполнении показ или исполнение осуществляются в специальном месте. Это либо место, открытое для свободного посещения, либо место, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. При предоставлении удаленного доступа к произведению применение данных критериев места публичного показа или публичного исполнения не представляется возможным: облачный провайдер открывает доступ к произведению, а пользователи, где бы они ни находились, уже сами решают, когда и в каком месте им воспользоваться предоставленным доступом. Даже в том случае, если субъект, которому предоставлен удаленный доступ (например, к мелодии), будет включать ее в общедоступном месте для всеобщего прослушивания, то осуществлять использование в смысле статьи 1270 ГК РФ будет именно этот субъект (причем незаконно), а не облачный провайдер.

Что касается импорта произведения, то в случае, если экземпляр программы передается облачному провайдеру из другой страны, ему не нужно разрешение и на этот способ использования. Импорт предполагает ввоз экземпляров произведения из-за границы с определенной целью – с целью распространения. Если же импорт осуществляется без цели распространения (как в рассматриваемом случае), то запрета на такой импорт нет[3].

Иногда на практике, в силу того что доступ к произведению предоставляется пользователю на какой-либо промежуток времени, встречается вариант оформления отношений с пользователем посредством заключения договора проката. Отсюда участниками правоотношения делается вывод, что облачный провайдер должен получить от правообладателя разрешение на прокат оригинала или экземпляра произведения. Такой подход является заблуждением, поскольку при предоставлении удаленного доступа к программе пользователь хоть и будет иметь доступ к программе временно, однако доступ этот удаленный, без возможности непосредственного владения и воздействия на экземпляр программы.

Очевидно, что такие способы использования, как сообщение в эфир и по кабелю, ретрансляция, также не могут быть применены к отношениям по предоставлению удаленного доступа к программам, поскольку, во-первых, подразумевают сообщение произведения по радио или телевидению, а во-вторых, пользователи не совершают каких-либо действий в процессе потребления продукта. При работе же с программами требуется активное участие.

Наконец, рассмотрим использование произведения путем доведения его до всеобщего сведения. Этот способ как раз и предполагает такое размещение произведений, что любое лицо посредством Интернета или иной компьютерной сети может получить доступ к данным результатам интеллектуальной деятельности. Отвечает ли предоставление удаленного доступа к программе характерным признакам доведения произведений до всеобщего сведения, предусмотренным в пп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, а именно доступ может быть получен любым лицом, из любого места и в любое время?

Также рекомендуется Вам:

Если облачный провайдер открывает удаленный доступ неограниченному количеству пользователей, а пользователи могут использовать функционал программы в любое время и в любом месте по своему желанию, то, безусловно, такое предоставление доступа подпадает под вышеуказанные критерии.

Трудность в квалификации может появиться тогда, когда доступ предоставляется только конкретным пользователям (например, пользователям, заключившим договор с облачным провайдером и получившим идентификационные данные, либо только зарегистрированным пользователям) или в определенное время (например, бесплатный доступ с 10 утра до 8 вечера). Означает ли это, что признак получения доступа любым лицом в любое время не соблюдается? Можно ли данный признак трактовать так широко, чтобы под него подпадали случаи получения доступа с ограничениями?

В литературе уже отмечалась некорректность указания в пп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ на любое лицо, любое время и любое место, так как "в большинстве случаев возможны те или иные ограничения круга лиц, имеющих доступ к произведению через сеть, ограничения по времени доступа; могут существовать места, где без дополнительных (возможно, достаточно дорогостоящих) мер получить доступ к произведению через сеть будет невозможно (например, ввиду отсутствия инфраструктуры)" [6, с. 321]. В случае с предоставлением удаленного доступа к программе значение имеет потенциальная возможность того, что кто-то может удаленно работать с программой, а признаки "любое лицо, в любое время и из любого места" нужно трактовать широко, с учетом вероятных ограничений на получение доступа к программе.

Интересной представляется ситуация, когда программа, переданная облачному провайдеру, технически не приспособлена к тому, чтобы пользователи работали с ней удаленно, и облачному провайдеру требуется внести в нее изменения. Здесь возникает вопрос, нужно ли получать разрешение правообладателя на переработку (модификацию) программы, или же такие изменения программы относятся к адаптации, осуществляемой в целях функционирования программы на устройстве облачного провайдера, что не требует специального согласия? Несмотря на то что пользовательский функционал программы остается прежним, будут изменены исходный и объектный коды, а программа приобретет новое существенное свойство[4] – возможность предоставляться удаленно. Поэтому измененная программа вполне может считаться самостоятельным объектом охраны (производным произведением), а облачный провайдер становится обладателем авторских прав на него. Для правомерного использования переработанной программы и распоряжения исключительным правом на нее облачному провайдеру необходимо получить разрешение правообладателя на переработку (модификацию) программы в соответствии с пп. 9 п. 1 ст. 1270 ГК РФ.

Теперь коротко рассмотрим, как в соглашении между правообладателем и облачным провайдером может быть сформулировано условие о вознаграждении. Согласно абз. 3 п. 5 ст. 1235 ГК РФ вознаграждение может быть в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме. Стороны могут предусмотреть, что размер вознаграждения зависит либо от количества конечных пользователей, которым облачный провайдер открывает доступ к программе, либо от количества пользователей и периода их обслуживания. В договоре можно указать фиксированный размер вознаграждения на случай, если облачный провайдер предоставил доступ меньшему или большему количеству пользователей, чем это предусмотрено договором: например, обязанность выплачивать определенный размер вознаграждения, если количество пользователей не достигает ста (это будет страховать финансовые интересы правообладателя) либо, наоборот, превышает 10 000 пользователей (это может быть выгодно облачному провайдеру, т.к. чем больше он смог привлечь пользователей, тем меньше должен заплатить).

Необходимо также помнить, что вознаграждение уплачивается за предоставление права пользования программой, поэтому если размер вознаграждения зависит от количества пользователей, а облачный провайдер не предоставил доступ ни одному, то обязанность по выплате вознаграждения остается: сумма вознаграждения будет определяться исходя из цены, обычно взимаемой при сравнимых обстоятельствах[5].

Стороны могут определить в договоре срок его действия, в противном случае договор будет считаться заключенным на пять лет (абз. 2 п. 4 ст. 1235 ГК РФ). По истечении срока действия лицензионного договора все предоставленные ранее пользователям доступы к программе должны быть закрыты. Это касается и тех случаев, если по какой-либо причине договоры между пользователями и облачным провайдером заключены на больший срок, чем срок лицензионного договора.

Как правило, в лицензионных договорах указывают территорию, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности. Если территория в договоре не конкретизирована, то лицензиат вправе использовать произведение на всей территории Российской Федерации (п. 3 ст. 1235 ГК РФ). Что будет являться территорией использования при предоставлении удаленного доступа к программе – адрес облачного провайдера (юридического лица, индивидуального предпринимателя и т.д.), местонахождение сервера облачного провайдера с установленной программой, территория нахождения конечных пользователей? В силу того что использование результата интеллектуальной деятельности осуществляется в данном случае именно облачным провайдером, а не пользователем, место нахождения пользователей не имеет значения при определении территории использования программы. Путаница возникает, когда не совпадают адрес облачного провайдера, местонахождение сервера с установленной на нем программой, местонахождение владельца сервера и (или) компьютера, с которого пользователям открывается доступ к серверу (в большинстве случаев сервером управляют удаленно). В таком случае под территорией использования следует понимать местонахождение сервера облачного провайдера – ведь именно на нем установлен экземпляр программы, доступный пользователям.

Территория использования может быть по-разному отражена в договоре в зависимости от потребностей сторон. Допустим, если планируется, что облачный провайдер будет выдавать сублицензии иным провайдерам, то имеет смысл предусмотреть, что использование может осуществляться, например, по всему миру, на территории одной или нескольких стран. Если правообладателю важно, чтобы сервер с установленной программой находился в строго определенном месте, территорию использования можно ограничить даже адресом конкретного офиса.

Посредством Интернета конечный пользователь может получить доступ к программе из любой точки мира, но иногда для правообладателя может иметь значение и местонахождение пользователей. Например, облачный провайдер, помимо предоставления удаленного доступа к программе, должен консультировать пользователей по работе с программой.

Правообладатель заинтересован в качественном обслуживании таких клиентов, и, соответственно, необходимо ограничить территорию расположения конечных пользователей программы, чтобы специалист облачного провайдера всегда был доступен пользователю. Обусловить территорию расположения пользователей с помощью положений лицензионного договора, основанных на п. 3 ст. 1235 ГК РФ, невозможно: как уже говорилось, с помощью указания территории права использования можно только определить местонахождение сервера облачного провайдера. Однако в договоре можно предусмотреть различные условия, очерчивающие круг пользователей, которым будет предоставлен удаленный доступ. Например, для ограничения круга пользователей может быть использован критерий резидентства, т.е. место жительства, постоянного местопребывания (для физических лиц), или местонахождение (для юридических лиц) пользователей на определенной территории.

Также можно согласовать использование технических барьеров, например предоставление доступа к программе пользователям, заходящим только с определенных IP-адресов, соответствующих конкретной территории.

Здесь необходимо отметить, что при определенных условиях заключение договоров с ограничениями по территории и кругу пользователей может противоречить действующему законодательству, поэтому при включении таких условий в договор необходимо внимательно оценивать все сопутствующие обстоятельства. Тем не менее стороны имеют право согласовать возможность предоставления доступа строго определенному количеству пользователей[6].

Выше были рассмотрены некоторые элементы лицензионного договора, которые могут присутствовать в договоре между правообладателем и облачным провайдером. Однако чаще всего такие договоры носят смешанный характер. Так, рассматриваемый договор может содержать элементы договора поставки: облачному провайдеру может поставляться экземпляр программы для ЭВМ на диске, на флеш-накопителе или на другом носителе. Договор может предусматривать какие-либо обязанности правообладателя по оказанию услуг облачному провайдеру, например:

– внедрение программы;

– настройка и диагностика технических средств (оборудования и программного обеспечения), принадлежащих облачному провайдеру, если данные средства будут задействованы в организации удаленного доступа;

– может быть предусмотрена обязанность по обучению и консультированию специалистов облачного провайдера по работе с программой и т.д.

В этом же договоре могут быть предусмотрены и обязанности для облачного провайдера, например обучение и консультирование пользователей по работе с программой, настройка устройств пользователей для корректного пользования программой и т.п.

Таким образом, договор между правообладателем и облачным провайдером может носить смешанный характер с обязательным предоставлением права использования – в полном или в определенном объеме. Как минимум облачному провайдеру должно быть предоставлено право на доведение программы до всеобщего сведения и, при необходимости, право на переработку (модификацию) программы. В целом же подобные договоры могут содержать множество сопутствующих условий, отражающих специфику отношений между облачным провайдером, правообладателем и конечными пользователями программы.

Литература

1. Разуваев В. Софт как услуга // ЭЖ-Юрист. 2010. N 5.

2. Савельев А.И. Правовая природа "облачных" сервисов: свобода договора, авторское право и высокие технологии // Вестник гражданского права. 2015. N 5.

3. Серов А. SaaS: программное обеспечение или услуга? // ЭЖ-Юрист. 2011. N 17.

4. Калятин В.О. Характеристика договора, регулирующего доступ к объекту авторского права через Сеть // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2016. N 8.

5. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой (автор комментария – Рузакова О.А.) / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2011.

6. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части четвертой) (постатейный): В 2 т. (автор комментария – В.О. Калятин) / Горленко С.А., Калятин В.О., Кирий Л.Л. и др.; отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. М.: Инфра-М, 2017. Т. 1.

 


[1] Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.09.2014 по делу N А53-20204/2012. URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ASK&n=104093#0009457222868117121 (дата обращения: 10.05.2019).

[2] Возможны ситуации, когда сторонами договора на предоставление удаленного доступа к программе являются пользователь и сам правообладатель программы, а облачный провайдер лишь размещает программу в облаке на основании договора с правообладателем (например, на основании договора оказания услуг или договора поручения). В подобных случаях облачному провайдеру не требуется получать разрешение на использование программы.

[3] Абзац 3 п. 33 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации". URL: https://www.vsrf.ru/files/13010/ (дата обращения: 10.05.2019).

[4] В решении Арбитражного суда города Москвы от 8 августа 2016 года по делу N А40-154016/14-27-1300 отражено удачное определение модификации программы: "под модификацией понимается изменение функциональности программы, появление новых свойств и возможностей программы, автоматизация неавтоматизированных ранее ручных операций, иные доработки, выходящие за пределы адаптации программы".

[5] Пункт 13.7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации". URL: https://www.vsrf.ru/files/13010/ (дата обращения: 10.05.2019).

[6] См., например: Постановление Суда по интеллектуальным правам от 27.07.2016 N С01-490/2015 по делу N А73-10465/2014. URL: https://base.garant.ru/71461050/ (дата обращения: 10.05.2019).

Рекомендуется Вам: