Продажа должника по банкротству как юридического лица как самый оптимальный способ реструктуризации

Автор: Мастилович Л.

Введение

Институт продажи должника по банкротству как юридического лица (далее — должник) существует во многих правопорядках. Он реализуется через заключение договора купли-продажи должника между должником (в лице арбитражного управляющего) и покупателем. В соответствии со ст. 135 Закона о банкротстве Республики Сербии[1] предмет договора имеет двойственную юридическую природу: 1) весь капитал общества (его акции, доли) принадлежит акционерам/дольщикам, учредителям, так как должник не является владельцем своего собственного капитала; 2) имущество должника, принадлежащее самому должнику. Это означает, что предмет договора — это и субъект права (должник как юридическое лицо), и объект права (его имущество). Что, соответственно, и является спецификой данного договора, в котором помимо имущества передается должник как юридическое лицо.

Арбитражный управляющий предлагает на продажу и имущество, и самого должника, несмотря на то что по общему правилу он уполномочен распоряжаться только первым. Ввиду того что должником владеют акционеры/дольщики, а арбитражный управляющий юридически с ними не связан, de facto в этом договоре отчуждается собственность лиц помимо их воли. Для того чтобы произвести продажу должника, требуется только согласие собрания кредиторов, согласия владельцев капитала не требуется.

Покупатель не является юридическим правопреемником должника, а собственником его капитала, так как сам должник остается таким, каким был (должник остается собственником своего имущества, покупатель становится собственником его капитала). Иными словами, новый покупатель приобретает должника как юридическое лицо, в том числе все имущество, принадлежащее должнику, однако право собственности на такое имущество сохраняется за должником.

Последствия такой sui generis природы договора купли-продажи должника (далее — ДКПД) приводит к многочисленным теоретическим противоречиям, но в экономическом смысле, как показывает практика, является самым оптимальным, так как удовлетворяет интересы всех участников, что в процедуре банкротства самое ценное.

Предметом ДКПД в Сербии не являются долги должника, поэтому покупатель не является юридическим сукцессором должника. После перехода права собственности на покупателя прекращается производство по банкротству в отношении проданного юридического лица (бывшего должника), но производство по банкротству будет продолжено в отношении конкурсной массы.

ДКПД — это договор в пользу третьих лиц, так как деньги от продажи не получит продавец, они войдут в конкурсную массу. Таким образом, в конкурсную массу войдут средства, полученные от продажи, и все долги. При этом конкурсная масса в момент возбуждения банкротства и после продажи совсем разная: она превращается из объекта права в sui generis субъект (получает дееспособность и правоспособность, активную и пассивную легитимацию — быть стороной в процессе). Первичная конкурсная масса до заключения ДКПД принадлежала определенному должнику, после продажи она стала независимой и самодостаточной.

Институт продажи должника по банкротству направлен на сохранение должника как юридического лица, так как при обычной процедуре банкротства происходит его ликвидация.

1. Разница между продажей имущественного комплекса в ходе банкротства и продажей должника как юридического лица

Продажа должника — это и способ продажи имущества, и вид реорганизации должника (так как должник не ликвидируется, а остается на рынке, но с новым собственником). Схожим институтом в России является закрепленный в ст. 110 Закона о несостоятельности (банкротстве) N 127-ФЗ институт продажи имущественного комплекса. Differentia specifica в том, что "имущественный комплекс" — это объект права, что определено в ст. 132 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ). Продажа должника означает продажу субъекта права. При продаже должника остается юридическое лицо, которое в экономическом смысле сильнее, ввиду того что у него остается все имущество и теряются долги. Противоположная ситуация складывается при продаже имущественного комплекса: должник становится "неузнаваем" по сравнению с тем, каким был в момент открытия банкротства. Эта "неузнаваемость" увеличивается по мере продажи имущественных комплексов. Продажа большинства имущественных комплексов менее экономически оправданна, чем продажа должника как юридического лица, так как последнее принесет большую прибыль, следовательно, больше будут удовлетворены требования кредиторов, что и является основной целью процедуры банкротства.

При этом автор считает, что институт продажи имущественного комплекса не должен упраздняться, необходимо ввести институт продажи должника как дополнительное средство, выбор используемого механизма зависит от конкретного случая. Например, продажа имущественного комплекса должна проводиться только ввиду отсутствия покупателя должника как юридического лица.

Продажа имущественного комплекса назначается на этапе внешнего управления — мера реструктуризации (санации) должника. Таким образом, цель данного этапа состоит в сохранении должника как функционирующего юридического лица. Однако при продаже имущественного комплекса покупаются в основном наиболее экономически эффективные комплексы, денежные средства от продажи которых уходят на исполнение обязательств перед кредиторами, таким образом, должник как юридическое лицо не имеет возможности на экономическое оздоровление. В свою очередь, продажа должника как юридического лица, наоборот, направлена на сохранение того самого юридического лица, а денежные средства от ДКПД будут направлены на удовлетворение требований кредиторов, по результатам такой процедуры мы получаем экономически здоровое юридическое лицо и большую конкурсную массу для исполнения требований кредиторов.

2. Юридические последствия продажи должника как юридического лица

Юридические последствия: налоговые, процессуальные, статусные и обязательственные[2].

Обязательственные. ВАС Сербии в своем решении указал, что "обязательственно-правовые последствия означают, что за обязательства не отвечает ни сам должник, ни сам покупатель"[3].

Процессуальные. Это единственный случай, когда после реализации имущества и прекращения производства по банкротству должник продолжает существовать в такой же форме[4]. "Континуитет производства по банкротству не прекращается, а продолжается только против конкурсной массы"[5].

3. Процедура продажи должника как юридического лица

Статья 135, п. 2, Закона о банкротстве Сербии говорит, что арбитражный управляющий сначала оценивает стоимость должника как юридического лица и имущества по отдельности, сопоставляет их и решает, удовлетворен ли критерий целесообразности продажи должника как юридического лица. Арбитражный управляющий имеет право на основании Национального стандарта 5, часть 3, обратиться к специалисту[6]. Совокупная стоимость должника как юридического лица должна быть более высокая, чем стоимость его отдельных частей, что является материально-правовым условием. Некоторые авторы считают, что надо учитывать и то, сможет ли должник после продажи, pro futuro, вести успешно бизнес или хотят ли кредиторы сохранить деловые отношения с должником. Однако это не может быть критерием, так как предпринимателям и суду сложно оценить экономическую перспективу pro futuro. Единственным оправданным критерием, кроме цены, может быть и количество времени, необходимое для заключения сделки и реализации имущества.

При покупке должника покупатель получает также персонал и не должен тратить время и денежные средства на поиск или обучение нового персонала.

Реализация имущества из конкурсной массы имеет три цели: 1) продать имущество по более высокой цене; 2) продать как можно быстрее; 3) чтобы сама продажа прошла как можно дешевле[7].

Кроме того, те, кто покупает такую компанию, чаще всего бывшие собственники компании либо их конкуренты, финансовые инвесторы. В любом случае, они высококвалифицированны и профессиональны и не нуждаются в законодательной защите[8].

Верховный Суд РФ имеет противоположную точку зрения. Так, в Определении Верховного Суда РФ сказано: "Разрешая вопрос о том, допустимо ли на базе конкретного имущества проводить процедуру замещения активов, необходимо исходить из того, что потенциальный покупатель, приобретая подобный имущественный комплекс, должен иметь возможность без лишних сложностей приступить к ведению бизнеса. Отсутствие соответствующего признака свидетельствует о недопустимости осуществления названной процедуры"[9]. Тем самым Верховный Суд РФ необоснованно обусловливает совершение сделок наличием выгоды покупателя ("должен иметь возможность без лишних сложностей приступить к ведению бизнеса"), ведь первоочередная цель производства по банкротству — это удовлетворение требований кредиторов, на втором месте идет "оздоровление" должника, при этом интересы покупателя в цели банкротства не входят, покупатель в данном случае самостоятельно оценивает риски и защищает свой интерес. Стоит также отметить, что используемый Верховным Судом РФ критерий о возможности "без лишних сложностей приступить к ведению бизнеса" является оценочным.

4. Преимущества продажи должника по банкротству как юридического лица

Одно из важнейших сравнительных преимуществ продажи должника по отношению к продаже имущественных комплексов — это то, что тогда переходят на покупателя и права лицензии должника, так как их приобрел должник и он как таковой остается на рынке. Если продается имущественный комплекс в ходе банкротства, тогда "права продавца, полученные им на основании разрешения (лицензии) на занятие соответствующей деятельностью, не подлежат передаче покупателю предприятия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. Передача покупателю в составе предприятия обязательств, исполнение которых покупателем невозможно при отсутствии у него такого разрешения (лицензии), не освобождает продавца от соответствующих обязательств перед кредиторами. За неисполнение таких обязательств продавец и покупатель несут перед кредиторами солидарную ответственность"[10].

Самый важный положительный эффект продажи должника, по сравнению с продажей имущества по отдельности, сводится к быстроте заключения сделки, и тем самым удовлетворяется важнейший принцип права банкротства — принцип экономичности и эффективности. Продажа имущества должника по отдельности требует проведения отдельных процедур, обычно с разными покупателями (требует дополнительных затрат, в отличие от одного мероприятия — продажи должника целиком как юридического лица). Кроме того, арбитражному управляющему, который один, тяжелее следить и участвовать в таком количестве процессов, что в конечном итоге замедляет удовлетворение требований кредиторов, а также снижает его качество.

Удовлетворение этих принципов усилено в сербском законодательстве тем, что оспорить эту сделку третьи лица не могут, что привлекает покупателей и увеличивает стоимость должника. Привлекательность продажи должника для кредиторов вытекает и из ст. 131 и 132 Закона о банкротстве Сербии, на основании которых продавец не отвечает за материальные недостатки вещи. За незаконно проведенную процедуру продажи отвечает арбитражный управляющий лично в форме возмещения ущерба. Таким образом, сделан идеальный баланс между всеми участниками процесса.

Автор Роберт Маркез говорит, что продажа имущества по отдельности приводит к продаже имущества множеству разных покупателей, чем теряется функциональная связь между имуществом. "Шанс небольшой есть, что и для имущества может появиться "щедрый" покупатель. Но если существует институт продажи должника как юридического лица, вместо мелких покупателей появятся крупные, что приведет к возрастанию цены даже на имущество по отдельности. При наличии такого института и покупателя, готового приобрести должника как юридическое лицо, покупатели имущества по отдельности не так готовы участвовать в торгах, так как шанс выиграть по сравнению с покупателями должника как юридического лица низок, а затраты на участие в процессе будут не оправданы экономически выгодным результатом"[11]. Компания, по отношении которой ведется производство по банкротству, с большим трудом привлечет новые инвестиции либо привлечет инвесторов, которые не готовы значительно вложиться. Поэтому автор ранее сделал вывод, что сначала надо попытаться продать должника как юридическое лицо, только после неудачной попытки переходить к другим способам реализации имущества.

Также стоит отметить, что снижаются риски порчи, утраты и намеренного сокрытия имущества должника, так как сделка по продаже должника как юридического лица быстрая, что также не позволит снизиться рыночной стоимости имущества.

Если речь идет о трансграничном бизнесе, где имущество разбросано по разным странам мира, в том числе там, где иностранные производства по банкротству не признаются, не только увеличивается время процедуры, но еще и результативность ее подвергается высоким рискам.

В итоге преимущества продажи должника как юридического лица: быстрота сделки, деньги входят в конкурсную массу, и кредиторы понимают, на что могут рассчитывать, должник сохраняется как юридическое лицо, в отличие от длительных процедур ликвидации имущества, исход которых заранее неизвестен. В обоих вариантах кредиторы получают удовлетворение от суммы продажи, только с той разницей, что при продаже должника как юридического лица они получают больше и быстрее. Поэтому государство должно стимулировать этот вид продажи, так как это выгодно и для экономики страны (должник остается, рабочие места остаются), и для кредиторов, и для инвестиционной привлекательности страны.

"Также существуют ситуации, где собственность должника по банкротству спорна (например, в случае с самовольной постройкой). При продаже должника как юридического лица эти проблемы становятся проблемой нового собственника"[12]. Кроме того, есть такое имущество, которое тяжело продать, или процедура по продаже требует дополнительных затрат[13].

Некоторые итальянские авторы считают, что в стоимость компании входит исключительно имущество по смыслу ст. 810 и 813 Коммерческого кодекса Италии[14]. Это является более узкой трактовкой "масштабности должника как юридического лица" по отношению к тому, который на законодательном уровне закреплен в Сербии. По нашему мнению, стоимость компании не приравнивается только к стоимости его имущества и праву требования, но и включает человеческий капитал, количество времени, проведенное на рынке, количество контрагентов, оригинальность и перспективность бизнеса и остальные нематериальные составляющие, которые не могут быть объектом продажи никаким другим способом, кроме продажи должника по банкротству как юридического лица. Сам факт, что продажа должника как юридического лица стоит больше, чем продажа имущества, в совокупности доказывает правильность этого утверждения.

В более широкой трактовке в состав договора о продаже должника по банкротству как юридического лица включается не только имущество, но и все его долги и обязательства, кредиты. Эту теорию поддерживает меньшинство авторов[15]. Надо согласиться, что с принципиальной точки зрения должник состоит и из долгов в том числе. Но не надо забывать, что цель банкротства — как можно более эффективное удовлетворение требований кредиторов. Имущество — одна из важнейших составляющих должника, но не единственная. В банкротстве имущество становится средством достижения цели.

Некоторые итальянские авторы подтверждают, что теоретически это возможно, но только в исключительных и особенных случаях, например когда компании занимаются оказанием услуг. Это же подтверждает и судебная практика Италии: нет необходимости при продаже должника в передаче всех активов, поскольку возможна передача бизнеса с частью активов (не все активы передаются покупателю)[16]. Вопрос о том, какое имущество может не передаваться, решается непроизвольно. Судебная практика в Италии однозначно подтвердила, что нужно передавать покупателю "товары первой необходимости" и "товары, не подлежащие замене"[17].

Выводы

1. Продажа должника по банкротству как юридического лица приводит к сохранению должника как юридического лица, в том числе сохраняя рабочие места.

2. Стоимость должника при продаже выше, так как он продается без долгов.

3. В отношении должника прекращается производство по банкротству, что восстанавливает его экономическую привлекательность и деловую репутацию.

4. Покупка должника иным профессиональным участником рынка окажет положительный эффект на экономику страны в целом.

5. Для покупателей выгодно покупать функционирующее юридическое лицо с налаженным внутренним механизмом работы.

6. Данный вид реструктуризации является инвестиционно привлекательным.

7. Компания имеет возможность продолжить функционировать с новым владельцем.

References

1. Aleksic S. Koordinacija stecajnih postupaka sa posebnim osvrtom na transfer sredstava stecajne mase i stecaj povezanih drus'tava / S. Aleksic, V. Colovic // Godisnjak Fakulteta pravnih nauka. 2016. Broj 6. S. 5 — 15.

2. Alessi G. L'amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi: Commento sistematico al D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270 / G. Alessi. Milano: Giuffre', 2000. 138 p.

3. Annenkov K.N. System of Russian Civil Law / K.N. Annenkov. Vol. 3: Contractual Rights [Sistema russkogo grazhdanskogo prava. T. 3: Prava obyazatelstvennye]. Saint Petersburg: Tipografiya M.M. Stasyulevicha, Printing office of M.M. Stasyulevich, 1901. 495 p.

4. Bachner T. Creditor Protection in Private Companies Anglo-American Perspectives for a European Legal Discourse / T. Bachner. Cambridge: CUP, 2009. 352 p.

5. Barbieri G. I contratti finalizzati al transferimento d'azienda prima del concordato preventivo o dell'adozione di strumenti negoziali di composizione della crisi / G. Barbieri. Il caso it. 2017. 31 p.

6. Dika M. Prodaja duznika u stecaju / M. Dika // Pravni zivot. 1992. Broj 1 — 2. S. 113 — 128.

7. Djuric M. Sanaciona reorganizacija drustava kapitala u stecaju-uporedna studija nemackog, francuskog i srpskog prava, sanacija i reorganizacija drustava u stecaju: Doktorska disertacija / M. Djuric. Beograd, 2016. 415 s.

8. Garasic J. Europska uredba o insolvencijskim postupcima / J. Garasic // Zbornik Pravnog fakulteta Sveucilista. 2005. Vol. 26. Vol 1. S. 257 — 305.

9. Kozar V. Prodaja stecajnog duznika kao pravnog lica i privatizacija / V. Kozar // Pravni informatory. 2010. Vol. 6. S. 20 — 27.

10. Liuzzi G.T. Cessione delle azioni di massa nel fallimento / G.T. Liuzzi // Il Fallimento. 2009. N 7. 774 s.

11. Marjanovic M. Pravne posledice prodaje stecajnog duznika kao pravnog lica / M. Marjanovic. Pravo i privreda. 2012. Broj 1 — 3. S. 54 — 74.

12. Marjanovic M. Uslovi za prodaju stecajnog duznika kao pravnog lica prema novim stecajnim propisima / M. Marjanovic // Pravo i privreda. 2010. Vol. 47. Broj. 10 — 12. S. 173 — 192.

13. Marquez R. Selling assets: When is the whole worth more than the sum of its parts? / R. Marquez, R. Singh. University of California, Davis University of Minnesota, 2014. 27 p.

14. Milosavljevic A. Imovinsko-pravne posljedice pokretanja stecajnog postupka u domacem i uporednom pravu / A. Milosavljevic. Novi Sad: Disertacija, 2016. 497 s.

15. Nigro A. La riforma della legge Fallimentare / A. Nigro, M. Sandulli. Giappichelli, 2006. 1 323 p.

16. Radovic V. Uskladjivanje poslovnog prava Srbije sa pravom Evropske Unije / V. Radovic. Beograd: Pravni fakultet Univerziteta u Beogradu, 2017. 192 s.

17. Rasic D. Prodaja stecajnog duznika kao pravnog lica / D. Rasic. Beograd: Pravni zivot broj, 1992. 131 s.

18. Spasic S. Prodaja pravnog lica u stecaju / S. Spasic // Pravo i privreda. 2004. Broj 5 — 8. 940 s.

19. Spasic S. Sporna pravna pitanja u prakticni problemi u postupku reorganizacije / S. Spasic // Zakonodavastvo i praksa: Zbornik radova s regionalne konferencije u stecaju. Beograd, 2008. 145 s.

20. Stankovic G. Stecajni procesni odnos-Harmonizacija stecajnog prava i novi zakon o stecajnom postupku / G. Stankovic. Nis: Pravni fakultet u Nisu, 2006. S. 113 — 123.

21. Stojanovic M. Pravne posledice prodaje stecajnog duznika kao pravnog lica / M. Stojanovic // Uskladjivanje poslovnog prava Srbije sa pravom Evropske Unije 2017. Beograd: Pravni fakultet Beograd, 2017. S. 179 — 219.

22. Vasiljevic M. Akcionerska drustva, berze i akcije (ABA) / M. Vasiljevic. Beograd: Pravna nauka doo Beograd, 2006. 27 s.

23. Vukovic A. Stecajno zakonodavstvo u tranziciji-komparativni osvrt, hrvatski izazovi i potencijalna rjesenja / A. Vukovic, D. Bodul // Zbornik radova Pravnog fakultetau Splitu.Split. 2012. S. 633 — 661.

24. Warren E. The success of Chapter 11: A challenge to the critics / E. Warren, J.L. Westbrook // Michigan Law Review. 2009. Vol. 107. S. 604 — 641.

25. Westbrook J. The Control of Wealth in Bankruptcy / J. Westbrook // Texas. 2009. Vol. 82. Iss. 4. 59 p.

[1] Zakon o stecaju "Sl. glasnik RS", br. 104/2009, 99/2011 — dr. zakon, 71/2012 — odluka US, 83/2014, 113/2017, 44/2018 i 95/2018). URL: https://www.paragraf.rs/propisi/zakon_o_stecaju.html.

[2] См.: Velimirovic M. Ugovor o prodaji stecajnog duznika // Pravni zivot. 2004. Broj 7-8 / 2004. S. 141 — 151; Marjanovic M. Pravne posledice prodaje stecajnog duznika kao pravnog lica // Pravo i privreda. Broj 1-3 / 2012. S. 61.

[3] Пресуда Вишег трговинског суда Пж. 5896/09 от 27.08.2009 // Билтен судске праксе привредних судова брой 4/2009. С. 74.

[4] См.: Radovic V. Stecajno pravo-knjiga prva — Uvod u stecajno pravo, Osnovni pojmovi stecajnog prava, pravne posljedice otvaranja stecajnog postupka. Beograd, 2018. S. 579.

[5] Stankovic G. Stecajni procesni odnos-Harmonizacija stecajnog prava i novi zakon o stecajnom postupku // Pravni fakultet u Nisu. Nis, 2006. S. 120.

[6] Zakon o stecaju "Sl. glasnik RS", br. 104/2009, 99/2011 — dr. zakon, 71/2012 — odluka US, 83/2014, 113/2017, 44/2018 i 95/2018). URL: https://www.paragraf.rs/propisi/zakon_o_stecaju.html.

[7] См.: Radovic V. Stecajno pravo, knjiga I. Univerzitet u Beogradu-Pravni fakultet. 2018. S. 525 (877).

[8] См.: Barbieri G. I contratti finalizzati al trasferimento d'azienda prima del concordato preventivo o dell'adozione di strumenti negoziali di composizione della crisi. Il caso it 1 novembre 2017. S. 2.

[9] Определение Верховного Суда РФ от 14 февраля 2018 г. N 305-ЭС15-3068(3) по делу N А40-65282/2014 // СПС "КонсультантПлюс".

[10] Комментарий к Федеральному закону от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (постатейный). 2-е изд., перераб. и доп.) / А.Н. Борисов // СПС "КонсультантПлюс".

[11] См.: Marquez R. Selling assets: When is the whole worth more than the sum of its parts? University of California, Davis University of Minnesota, 2014. P. 14.

[12] Radovic V. Op. tit. S. 532.

[13] Marjanovic M. Pravne posledice prodaje stecajnog duznika kao pravnog lica // Pravo i privreda. 2012. Broj 1 — 3. S. 56 — 57.

[14] Colombo, L'azienda e il mercato, in Tratt. dir. comm. e di dir. pubbl. dell'economia, III, Padova, 1979. 19 p.

[15] См.: Bortoluzzi, L'impresa, l'a-zienda e il suo trasferimento. Torino, 1996. 46 p.; Di Sabato, Cessione di azienda e cessione di pacchetti di riferimento: appunti per una riflessione sulla prassi contrattuale, in Il contratto. Silloge in onore di Oppo, II, Padova, 1992. 635 p.; Ferrara Jr. La teoria giuridica dell'azienda. Milano, 1982. 111 p.

[16] Cass. 30 aprile 1956, n. 1363, in Giust. civ. rep. 1956, voce "Azienda", n. 2; nella medesima direzione Cass. 26 maggio 1980, n. 3451, in Rep. foro it. 1980, voce "Azienda", n. 29; Cass. 16 novembre 1979, n. 5963, in Giust. civ. rep. 1979, voce "Azienda", n. 3; Cass. 25 gennaio 1957, n. 254, ivi, 1957, v. cit., n. 10; fra i giudici di merito v. Trib. Bologna 16 febbraio 1989, ivi, 1990, voce cit., n. 1; App. Bologna 7 febbraio 1976, in Giur. it. 1976, I, 2, 628; App. Palermo 26 aprile 1958, ivi, 1959, voce cit., n. 2; Trib. Milano 20 giugno 1955, ivi, 1956, voce cit., n. 15. In particolare, "puo' considerarsi esistente un'azienda, come complesso organizzato di beni destinato alla gestione produttiva, anche quando esso non sia completo, ossia quando per l'effettivo esercizio sia necessario l'apporto di altri beni": Cass. 17 ottobre 1973, n. 2608, in Dir. fall. 1974, II, 844; conf. Trib. Cagliari 18 dicembre 1998, in Giur. it. 1999, 1242 (in motivazione).

[17] Cass. 17 aprile 1996, n. 3627, in Giust. civ. mass. 1996, 591; Cass. 9 agosto 1991, n. 8678, in questa Rivista 1992, 33; Cass. 15 gennaio 1990, n. 123, in Giur. comm. 1991, II, 229.