Цифровые финансовые активы: проблемы коллизионного регулирования

Автор: Дмитриева Г.К.

В последнее время в преддверии выхода в свет законодательной базы, регулирующей отношения, связанные с оборотом всевозможной цифровой валюты, в научном сообществе участились публикации, посвященные анализу правовой квалификации криптовалюты, обязательств, возникающих в связи с ее эмиссией, а также исполнением транзакций по обмену цифровыми финансовыми активами[1]. Вместе с тем практически отсутствует какой-либо анализ цифровой валюты с точки зрения международного частного права, применимых коллизионных привязок или подходов для разрешения потенциальных споров, связанных с трансграничным элементом в отношениях по ее обороту.

Появление вышеуказанных категорий обусловлено общим технологическим прогрессом, ускоренным дальнейшим развитием технологий, а также повышением обеспеченности населения соответствующим техническим оснащением, позволяющим беспрепятственно осуществлять сообщение между собой с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая Интернет. Цифровое сообщение и цифровой обмен данными, активами между операторами таких сетей, безусловно, позволяет не оглядываться на государственные границы и прочие условности, придавая подобному сообщению неформальный, в том числе трансграничный характер.

Очевидно, что глобальное разрастание отношений, связанных с созданием и обменом цифровыми активами, включая появление специализированной инфраструктуры для обслуживания подобной деятельности, не могло долго оставаться без внимания со стороны государств. Поскольку это в том числе противоречит фискальным интересам, свойственным любым публичным образованиям, а также их обязанностям по надлежащему обеспечению защиты интересов подопечных им физических и юридических лиц.

В этой связи представляют интерес следующие законодательные инициативы, направленные на урегулирование отношений по созданию и/или обмену цифровыми финансовыми активами. Первый из них — это проект федерального закона "О цифровых финансовых активах", который был подготовлен Минфином России (далее — проект Минфина)[2], а второй — проект федерального закона N 424632-7 "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее — Проект изменений в ГК РФ)[3]. На основе последнего, в частности, предполагается закрепить в Гражданском кодексе Российской Федерации[4] общие положения о цифровых правах и цифровых деньгах, на основе которых в последующем будет осуществляться регулирование отношений с существующими и возникающими в информационно-телекоммуникационных сетях объектами экономических отношений, т.е. различной криптовалюты.

Проект изменений в ГК РФ, в частности, привносит следующие существенные изменения: 1) закрепляет понятие цифровых прав и цифровых денег — дополнение ст. 128 ГК РФ, а также введение ст. 141.1 и ст. 141.2 в ГК РФ; 2) приравнивает к письменной форме волеизъявление, выраженное автоматизированным способом, т.е. с применением электронных или иных аналогичных технических средств, — изменения в ст. 160 ГК РФ; 3) вводит автоматизированный способ исполнения обязательств — изменения в ст. 309 ГК РФ. С учетом проекта Минфина (ст. 2) под автоматизированным способом исполнения обязательств и выражения волеизъявления предполагается так называемый смарт-контракт. Существенные характеристики таких договоров сводятся к их электронной форме, а также к автоматизированному исполнению обязательств по ним путем совершения цифровых транзакций в определенной соответствующими договорами последовательности и при наступлении соответствующих обстоятельств (заранее заложенных параметров сделки).

В упрощенной форме цифровые права — это цифровые коды или обозначения, существующие в децентрализованной информационной системе, которые удостоверяют права обладателя уникального доступа к ним на иные ("реальные") объекты гражданских прав, за исключением нематериальных благ. При этом под уникальным доступом признается возможность в любое время "зайти в систему и посмотреть" на цифровой актив, его описание. В свою очередь, цифровые деньги также являются цифровыми кодами или обозначениями. Однако их отличительная особенность заключается в том, что они имеют самостоятельную ценность, т.к. цифровые деньги не обязательно должны быть привязаны к иным объектам прав, они сами по себе используются в качестве средства платежа в существующей децентрализованной информационной системе. Цифровые деньги также могут "выводиться" из такой системы для использования в качестве дополнительного средства платежа на территории Российской Федерации, если законом это не запрещено[5].

Из проекта Минфина усматривается, что цифровые финансовые активы сами по себе не предполагаются в качестве официального средства платежа. Их назначение, по существу, сводится: 1) к способу учета результатов от инвестиционно-финансовой деятельности, связанной с эмиссией цифровых финансовых активов (в настоящее время в основном рассматриваются токены), осуществленной с целью привлечения финансирования от третьих лиц; 2) возможности вывода и обмена таких активов на рубли или иностранную валюту через операторов обмена цифровых финансовых активов с использованием валидационных процедур и цифровых кошельков (программно-технических средств, позволяющих хранить информацию о цифровых записях по транзакциям, а также обеспечивать доступ к систематизированной базе таких записей)[6].

По смыслу проекта Минфина предполагается прямо определенная легальная схема выпуска и оборота криптовалюты, согласно которой некий эмитент, являющийся юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, подготавливает и публикует в Сети инвестиционный меморандум, а также публичную оферту о выпуске токенов и иные необходимые документы и сведения, которые, в частности, позволяют определить самого эмитента, его местонахождение, правила ведения реестра цифровых записей, порядок акцепта оферты, ее основные условия, включая цели привлечения инвестиционных средств и т.п.

Следовательно, так называемых майнеров, участников соответствующих цифровых транзакций, можно рассматривать в качестве инвесторов, которыми могут быть и иностранные физические, юридические лица, для которых по общему правилу предусмотрен национальный режим, если иное не предусмотрено федеральным законом[7]. В этой связи из проекта Минфина, в частности, не усматривается какого-либо явного или неочевидного запрета на участие иностранных лиц в деятельности по майнингу. Следует обратить внимание и на то, что по проекту Минфина не исключается возможность эмиссии токенов иностранным лицом.

Однако никаких специальных правил, связанных с трансграничными отношениями по майнингу и/или участием в инвестиционно-финансовой деятельности по эмиссии криптовалюты, проект Минфина не содержит, равно как и проект изменений в ГК РФ. В этой связи необходимо оценить, достаточно ли иных правил, содержащихся, например, в ГК РФ, для того, чтобы разрешать потенциальные трансграничные споры, связанные с оборотом цифровых финансовых активов, каковы перспективы их разрешения.

Появление в предлагаемой Минфином схеме оборота криптовалюты фигура эмитента предполагает, что в конечном итоге это именно то лицо, которое от своего имени несет ответственность за выпуск советующего цифрового финансового актива и к которому в этой связи могут предъявляться какие-либо требования[8]. Дополнительно следует отметить и обязанность такого эмитента разместить публичную оферту до начала заключения договоров, в том числе в форме смарт-контракта, направленных на отчуждение и оплату токенов их приобретателями.

Подобное действие по размещению публичной оферты в сети Интернет эмитентом токенов выражает одностороннее волеизъявление соответствующего лица, направленное на то, чтобы связать себя обязательствами с неограниченным кругом лиц. В этой связи по общему правилу можно предполагать, что с даты размещения эмитентом в сети Интернет такой публичной оферты возникают его односторонние обязательства по заключению и исполнению соответствующих договоров по реализации криптовалюты с третьими лицами[9].

Теоретически в подобных случаях являются применимыми общие правила ст. 1217 ГК РФ, если относить оферты к односторонним сделкам либо допускать возможность применения правил названной статьи по аналогии[10]. Следовательно, по правилам данной статьи можно допустить применимость права страны, где на момент совершения односторонней сделки находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке. Иными словами, при подобном подходе будет применяться право местонахождения эмитента, который принимает на себя обязательства заключить в будущем договоры по реализации криптовалюты.

Другой вариант разрешения возможной коллизии опирается на личный закон физического лица (ст. 1195 ГК РФ) и личный закон юридического лица (ст. 1202 ГК РФ). В частности, на основании личного закона юридического лица определяются содержание правоспособности такого лица, порядок приобретения им гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей, а также способность юридического лица отвечать по своим обязательствам. В свою очередь, это позволяет отнести круг вопросов, связанных с ответственностью иностранного эмитента вследствие выпуска им токенов, к сфере регулирования личным законом юридического лица, являющегося таким эмитентом. Следовательно, если какие-то вопросы, связанные с объемом прав и обязанностей эмитента, нельзя будет разрешить с учетом данных, опубликованных в публичной оферте, теоретически можно будет восполнить имеющиеся пробелы на основании права по месту учреждения такого юридического лица.

Кроме того, иностранный эмитент, по сути самостоятельно определяющий все условия, связанные с производством, отчуждением выпускаемых им на рынок токенов, может указать в публичной оферте также и право, подлежащее применению в связи с оборотом цифровых финансовых активов, в том числе путем отсылки к примерным или типовым условиям договоров, которые содержатся на сайте иностранного эмитента криптовалюты[11]. Такой порядок в целом не противоречит положениям ст. 1210 ГК РФ, а также Проекту Минфина.

Однако в этой связи могут возникнуть, в частности, следующие сложности. По смыслу п. 1 ст. 428 ГК РФ подобные отношения с иностранным эмитентом можно квалифицировать в качестве договора присоединения, что обычно позволяет контрстороне требовать впоследствии расторжения или изменения договора в соответствующей части. Например, заявлять о неприменимости оговорки сторон о применимом праве, которое было заранее определено иностранным эмитентом, в том числе со ссылкой на нарушение фундаментальных принципов, лежащих в основе подобных соглашений и т.д.

Также остается не до конца определенным вопрос, связанный с обменом криптовалюты с участием операторов обмена цифровых финансовых активов, с которыми, как это следует из проекта Минфина, у участников операций по обмену цифровых финансовых активов должны быть брокерские, дилерские соглашения либо соглашения по доверительному управлению подобными активами, если обмен ими не происходит на организованных торгах по правилам биржи.

В последнем случае, казалось бы, беспроблемно можно применять имеющееся правило п. 5 ст. 1211 ГК РФ, согласно которому в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, применяется право страны, где проводится аукцион или конкурс либо находится биржа. Однако практика осуществления подобных обменных операций показывает, что в большинстве своем они осуществляются на специализированных торговых площадках в той же сети Интернет.

В этой связи в случае трансграничного спора могут возникнуть существенные сложности, связанные с необходимостью определения места проведения аукциона, конкурса или нахождения биржи. Возможным выходом могло бы быть законодательное закрепление правил, согласно которым место проведения аукциона, конкурса или нахождения биржи в сети Интернет определяется местонахождением организатора такого аукциона, конкурса или биржи, а если это невозможно, то оно устанавливается на основании информации об их месте проведения или нахождения, указанной на соответствующем сайте, или по доменному имени, обеспечивающему проведение такого аукциона, конкурса либо доступа к электронной бирже[12].

В последних двух случаях, к сожалению, сохраняется возможность различных манипуляций. Например, привязка к доменному имени будет фактически означать, что место нахождения электронной биржи будет приравниваться к доменной зоне, в которой размещен соответствующий сайт, независимо от того, где в действительности находятся лица, отвечающие за проведение торгов на той же бирже.

По вопросам обмена криптовалюты с участием брокеров, дилеров или управляющих проблем возникать не должно, если все обменные операции будут проходить согласно замыслу, заложенному в проекте Минфина. Так, в силу пп. 14, 15, 16 п. 2 ст. 1216 ГК РФ при отсутствии соглашений о применимом праве, вероятнее всего, будет применяться право страны местонахождения таких операторов (брокеров, дилеров и управляющих), которыми могут быть только юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, т.е. они имеют свое местонахождение на территории России.

Вместе с тем с учетом особой специфики цифровых активов будущий закон на основе проекта Минфина не сможет фактически исключить операции по обмену криптовалюты или цифровых активов, совершаемые напрямую между участниками соответствующих цифровых транзакций. Как по этому поводу было отмечено в ходе рассмотрения одного из судебных споров, как правило, разработчики при создании криптовалюты и способов ее обмена руководствуются следующими целями: создание системы полностью необратимых сделок, когда электронный платеж между двумя сторонами происходит без третьей стороны — гаранта и ни одна из сторон, в том числе какой-либо внешний администратор (банк, налоговые, судебные и иные государственные органы), не могла бы отменить, заблокировать, оспорить или принудительно совершить транзакцию[13].

В частности, из проекта Минфина не следует безусловная ничтожность транзакций с подобными активами. Например, в п. 5 ст. 3 проекта Минфина указано, что до опубликования оферты о выпуске токенов выпускаемые токены не могут предлагаться потенциальным приобретателям в любой форме и любыми средствами с использованием рекламы. В статье 4 проекта Минфина указано, что владельцы цифровых финансовых активов вправе совершать сделки по обмену токенов на рубли, иностранную валюту только через оператора обмена цифровых финансовых активов. Однако ни в первом, ни во втором случае не указаны гражданско-правовые последствия нарушения данных установок, в то время как сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, по общему правилу является оспоримой (п. 1 ст. 168 ГК РФ).

Следует отметить, что еще до появления проекта Минфина, а равно иных специальных правил в судебной практике возникали споры о возможности судебной защиты и предъявления заинтересованными лицами требований, связанных с криптовалютой. В настоящее время в ее рамках фактически сложилось два подхода.

Прямое толкования норм права не позволяет отнести криптовалюту к объектам гражданских прав, она находится вне правового поля на территории Российской Федерации. Исполнение сделок с криптовалютой, ее транзакции не обеспечиваются принудительной силой государства, а отсутствие в системе криптовалюты контролирующего центра, анонимность пользователей криптовалют не позволяет с определенностью установить принадлежность криптовалюты в криптокошельке, находящемся в сети Интернет, конкретному лицу. В этой связи судебной защиты по требованиям заинтересованных лиц не представляется[14].

Альтернативный вариант: согласно ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. В силу диспозитивности норм гражданского права в ГК РФ отсутствует закрытый перечень объектов гражданских прав. Поскольку действующее гражданское законодательство не раскрывает понятия "иное имущество", упомянутое в ст. 128 ГК РФ, допустимо максимально широкое его толкование с учетом современных экономических реалий и уровня развития информационных технологий. Вместе с тем в отсутствие иных специальных правил к отношениям, связанным с криптовалютой, можно применять нормы по аналогии (ст. 6 ГК РФ), учитывая требования добросовестности, разумности и справедливости[15].

Любопытно и то, что в последнем случае составом суда также учитывался факт нахождения в стадии рассмотрения проекта изменений в ГК РФ, предусматривающего определение базового понятия "цифровое право" в системе объектов гражданских прав. Возвращаясь к проекту изменений в ГК РФ, отметим, что для случаев несоответствия сделки с цифровыми активами или деньгами им предусмотрено специальное последствие в виде отказа в судебной защите обладателя такого права или лица, использующего цифровые деньги для расчетов, что вместе с тем не свидетельствует о недействительности таких сделок или расчетов[16]. Подобный подход, в частности, указывает, что законодатель в целом все еще рассматривает такие сделки в качестве действий, схожих с играми и пари, т.к. правовое регулирование последних предусматривает аналогичное последствие для участников игр и пари[17].

В этой связи можно предполагать, что замысел проекта Минфина заключался в том, чтобы организовать приемлемое с точки зрения экономической разумности основание транзакций по обороту цифровых финансовых активов, на что указывает в том числе обязанность эмитента криптовалюты до начала ее реализации опубликовать инвестиционный меморандум, поскольку под последним, как правило, понимается обоснование экономической целесообразности, объемов, сроков и иных условий осуществления соответствующих инвестиций[18].

В этой связи отсутствуют безусловные основания для отнесения сделок с цифровыми активами к сделкам, к которым нормы будущего закона по проекту Минфина будут применяться как нормы непосредственного применения (ст. 1192 ГК РФ). Поэтому в отношении указанных сделок, имеющих трансграничный характер, в том числе для определения последствий их совершения, в первую очередь необходимо будет определить применимое к ним право (п. 1 ст. 1215 ГК РФ).

Принимая во внимание специфику цифровых активов, к ним опять-таки невозможно будет применять подходы, которые обычно применяются в отношении имущества, т.к. они не овеществлены. При этом еще одной их спецификой является то, что единственный след, а именно записи в реестре транзакции, по которому можно их прикрепить только к одному правопорядку, растворяется в безграничных просторах Интернета, а также одновременно как бы находится в месте нахождения каждого участника системы цифровых транзакций.

Данная особенность прямо следует из проекта Минфина, проекта изменений в ГК РФ, которые используют такие термины, как распределенный реестр, характеризуемый тем, что база цифровых транзакций хранится, одновременно создается и обновляется на всех носителях у всех участников реестра на основе заданных алгоритмов, обеспечивающих ее тождественность у всех пользователей реестра. Речь идет о признаках децентрализованности соответствующих информационных систем в терминологии проекта изменений в ГК РФ. Иными словами, нельзя определить, в частности, оборотоспособность объектов вещных прав и содержание этих прав, а равно способы их защиты по праву страны, где это имущество находится, согласно общим правилам, закрепленным в ст. ст. 1205 и 1205.1 ГК РФ, поскольку невозможно определить само местонахождение цифрового актива.

В этой связи в первую очередь необходимо определиться с тем, следует ли рассматривать сделки по обмену цифровыми активами в качестве обязательственных либо сделок, совершаемых по правилам сделок, связанных с передачей вещей. Первый подход предполагает разрешение соответствующих споров на основе личного закона лиц, совершающих обмен такими цифровыми активами по тем же причинам, которые изложены выше в отношении иностранных эмитентов цифровых финансовых активов.

Второй подход предполагает применение коллизионных правил, применяемых в случаях с трансграничной куплей-продажей. При этом можно исходить из следующего. По общему правилу, установленному в ГК РФ, в отношении договора мены применяются правила о купле-продаже. При этом каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен (ст. 567 ГК РФ).

Если из отношений сторон не вытекает иное, товары, подлежащие обмену, предполагаются равноценными (п. 1 ст. 568 ГК РФ). Следовательно, можно предполагать, что участники подобного обмена выступают в качестве продавца объекта обмена независимо от того, обмениваются ли одни виды криптовалюты на другие либо на рубли или иностранную валюту. Таким образом, к трансграничным отношениям по обмену цифровых активов, в силу пп. 1 п. 2 ст. 1211 ГК РФ и в зависимости от обстоятельств дела, можно применять следующую альтернативную коллизионную привязку: право местонахождения одной или другой стороны-продавца, участвующей в обмене цифровым активом.

Однако остается неясным, право какой стороны — участника обмена следует применять. Аналогичная ситуация складывается и при квалификации сделки по обмену цифрового актива в качестве обязательственной, поскольку это может быть личный закон как лица, инициировавшего обмен, так и лица, принявшего предложение обмена. В этой связи можно дополнительно учесть правила, закрепленные в п. 2 ст. 308 ГК РФ, согласно которому в случаях, когда каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать.

Следовательно, участник обмена, который не передал встречный обмениваемый актив либо не исполнил встречное обязательство, одновременно является стороной-нарушителем, чей личный закон должен применяться (абз. 6 ст. 316 ГК РФ), а также условным продавцом в сделке по обмену цифрового актива, с которым связан рассматриваемый трансграничный спор. Однако с учетом особенностей обмена, например, если встречным исполнением или объектом обмена являлись денежные средства, то по тому же принципу, если не было исполнено обязательство по встречной передаче денежных средств (они же обмениваемый товар), можно применять право местонахождения стороны-кредитора либо место нахождения обслуживающего его банка (абз. 4, 5 ст. 316 ГК РФ).

Библиография

1. Савельев А.И. Некоторые риски токенизации и блокчейнизации гражданско-правовых отношений // Закон. 2018. N 2. С. 36 — 51.

2. Толкачев А.Ю., Жужжалов М.Б. Криптовалюта как имущество — анализ текущего правового статуса // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. N 9. С. 91 — 135.

3. Федоров Д.В. Токены, криптовалюта и смарт-контракты в отечественных законопроектах с позиции иностранного опыта // Вестник гражданского права. 2018. N 2. С. 30 — 74.

Рекомендуется Вам: