Использование договора условного депонирования (эскроу) для надлежащего исполнения соглашений о предоставлении опциона на заключение договора купли-продажи акций непубличных акционерных обществ

Автор: Кудряшова Е.О.

Опционы, предоставляющие право на покупку или продажу бизнеса, получили широкое распространение при структурировании сделок слияний и поглощений как в России, так и за рубежом[1]. Причин популярности подобного рода механизмов, когда сделка по покупке или продаже акций (долей участия) компании совершается лишь при использовании одной из сторон своего права, может быть множество. Например, инвестор может быть заинтересован в финансировании компании-цели и "резервировании" своего права на покупку бизнеса при достижении им определенных показателей и при этом не иметь намерение заключать классический договор купли-продажи акций (долей участия) компании-цели на текущем этапе.

До июня 2015 г. российское законодательство прямо не регламентировало порядок заключения опционных договоров, и участники оборота заключали подобные договоры, руководствуясь принципом свободы договора, что, в свою очередь, влекло неоднозначное толкование данных договорных конструкций судами.

Ситуация несколько изменилась, когда в июне 2015 г. Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК РФ) был дополнен двумя новыми статьями — опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ) и опционный договор (ст. 429.3 ГК РФ)[2], представляющими собой специальные правовые режимы, применимые к гражданско-правовым договорам практически любого вида (рода), в том числе к договорам купли-продажи.

С коммерческой точки зрения для лица, которому предоставлен опцион на заключение договора купли-продажи, одним из важнейших аспектов подобной сделки является возможность ее автоматического исполнения без каких-либо активных действий стороны, предоставившей такой опцион. Между тем, как показывает анализ действующего законодательства, достичь такого автоматизма в условиях существующего правового регулирования в сфере опционов на заключение договоров купли-продажи акций непубличного акционерного общества не представляется возможным[3].

В качестве возможных способов обеспечения исполнения обязательств в рамках опциона на заключение договора купли-продажи акций непубличного акционерного общества (далее по тексту — опцион) можно выделить выдачу безотзывной доверенности в пользу лица, которому предоставлен опцион, заключение непоименованного договора между сторонами опциона и регистратором (депозитарием), а также заключение сторонами договора условного депонирования (эскроу).

Первые из двух вышеупомянутых способов обеспечения исполнения обязательств из опциона были рассмотрены нами подробно в других работах[4]. В данной статье мы проведем анализ использования договора условного депонирования (эскроу), в рамках которого акции непубличного акционерного общества передаются эскроу-агенту для целей обеспечения исполнения обязательств из опциона.

Договор условного депонирования (эскроу) получил свою регламентацию в ГК РФ с 1 июня 2018 г.[5],[6].

Так, согласно ст. 926.1 ГК РФ в целях исполнения обязательства по передаче имущества в пользу определенного третьего лица (бенефициара) депонент обязуется передать такое имущество на депонирование эскроу-агенту, а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований.

Прежде всего разберемся, насколько данная договорная конструкция может быть применима к обязательствам из опциона[7].

Как следует из законодательного определения договора условного депонирования, объектом данного договора является имущество (т.е. в том числе и акции как бездокументарные ценные бумаги). Кроме того, впоследствии законодатель еще раз специально подчеркивает, что объектом депонирования могут быть среди прочего бездокументарные ценные бумаги[8]. Таким образом, в данном аспекте нет каких-либо формальных препятствий для использования конструкции договора условного депонирования применительно к акциям.

Договор эскроу подлежит заключению между депонентом, бенефициаром и эскроу-агентом[9]. Если с личностью депонента и бенефициара в нашем случае нет каких-либо вопросов (ими будут являться продавец по опциону и покупатель по опциону соответственно), то решение вопроса о том, кто будет выступать эскроу-агентом, не представляется столь однозначным.

С одной стороны, законодатель не устанавливает каких-либо ограничений в отношении лица, которое можно выступать эскроу-агентом. Так, из положений о прекращении договора эскроу следует, что эскроу-агентом может выступать дееспособное физическое лицо, нотариус, любое действующее юридическое лицо[10].

Меж тем с учетом того, что законодатель прямо возлагает на эскроу-агента обязанность: (а) обеспечить сохранность переданного имущества и (б) передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований, представляется, что применительно к опциону, объектом которого являются акции, круг лиц, которые могут выступать эскроу-агентом, будет несколько уже.

Как известно, права владельцев бездокументарных ценных бумаг удостоверяются записями на лицевых счетах у держателя реестра или в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии — записями по счетам депо в депозитариях[11]. С учетом этого нам видится сомнительным, что эскроу-агент может обеспечить сохранность переданных ему на депонирование акций и обеспечить в последующем их переход без взаимодействия с регистратором (депозитарием).

На наш взгляд, единственным вариантом, при котором возможно заключение договора условного депонирования (эскроу) в отношении акций, может быть ситуация, когда эскроу-агентом выступает непосредственно регистратор (депозитарий).

Для того чтобы подтвердить данный вывод, постараемся смоделировать обратную ситуацию, когда эскроу-агентом по договору депонирования акций выступает лицо, не являющееся регистратором (депозитарием).

Покупатель по опциону, продавец по опциону и выбранный ими эскроу-агент заключают договор условного депонирования (далее — договор с эскроу-агентом). Что же будет входить в обязанности эскроу-агента по такому договору? Как уже отмечалось выше, в соответствии с ГК РФ эскроу-агент должен обеспечить сохранность акций и их последующую передачу бенефициару при возникновении соответствующих оснований для передачи. Будет ли эскроу-агент считаться выполнившим свои обязанности по обеспечению сохранности акций и их последующей передаче, если, например, договор с эскроу-агентом будет предусматривать обязанность эскроу-агента: (а) проверить возникновение оснований для передачи акций покупателю по опциону и представить соответствующие подтверждающие документы регистратору (депозитарию) и (б) совместно с другими сторонами договора с эскроу-агентом заключить с регистратором (депозитарием) договор, предусматривающий блокировку акций и возможность их списания без представления распоряжения при предоставлении эскроу-агентом документов, подтверждающих возникновение оснований для передачи акций покупателю по опциону?

На наш взгляд, предмет смоделированного нами договора с эскроу-агентом лишь с высокой долей условности можно назвать соответствующим положениям ГК РФ о предмете договора условного депонирования (эскроу). Кроме того, подобная схема отношений, по сути, делает заключение договора условного депонирования бессмысленным, поскольку стороны и без него могли заключить с депозитарием непоименованный трехсторонний договор о блокировке акций и их последующем списании при представлении депозитарию определенных документов[12]. Таким образом, представляется, что применительно к акциям субъектный состав лиц, которые могут выступать на стороне эскроу-агента, будет ограничен регистратором (депозитарием).

Остановимся подробнее на действиях регистратора (депозитария), которые совершаются после заключения договора условного депонирования.

Как мы отмечали до этого в предыдущих работах, порядок ведения регистраторами лицевых счетов[13] предусматривает, что операции по лицевым и иным счетам, в том числе связанные с переходом прав на акции, совершаются в соответствии с распоряжениями и иными документами, являющимися основанием для их совершения[14], что со строго формальной стороны делало для регистраторов невозможным совершать операции по лицевым счетам при отсутствии соответствующего распоряжения.

Как мы видим, с введением в ГК РФ норм об условном депонировании некоторые регистраторы адаптировали свои правила ведения реестра таким образом, чтобы их операции в рамках договора условного депонирования не противоречили порядку ведения регистраторами лицевых счетов.

Так, например, как следует из правил ведения Акционерного общества "Регистраторское общество "СТАТУС", данный регистратор предлагает два варианта решения проблемы с подписанием распоряжения на перевод.

Во-первых, договор эскроу может прямо предусматривать, что распоряжение на перевод не требуется и что полномочия по оформлению необходимых для списания документов передаются регистратору.

Во-вторых, договор эскроу может предусматривать, что в момент его подписания продавец по опциону предоставляет регистратору распоряжение на списание ценных бумаг, которое регистратор обязан исполнить только после снятия блокировки на основании распоряжения потенциального покупателя (бенефициара) и при условии представления регистратору документов/информации, предусмотренных договором условного депонирования в качестве оснований проведения операции по снятию блокировки и списанию ценных бумаг на счет потенциального покупателя (бенефициара)[15].

Как мы понимаем из наших устных консультаций с данным регистратором, данные положения правил ведения реестра в настоящий момент носят теоретический характер и пока не были в достаточной мере апробированы на практике.

Меж тем уже сейчас можно сделать вывод, что в будущем договоры условного депонирования (эскроу) могут стать одним из основных и наиболее эффективных способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств сторон из соглашений о предоставлении опциона на заключение договора купли-продажи акций непубличных акционерных обществ, в том числе в контексте предполагаемого перехода регистраторов на блокчейн-платформу, позволяющую осуществлять все сделки по акциям в рамках единой системы, и, как следствие, обеспечить лучшую сохранность акций, переданных в эскроу.

Литература

1. Кудряшова Е.О. Исполнение соглашений о предоставлении опциона на заключение договора купли-продажи акций непубличных акционерных обществ / Е.О. Кудряшова // Вопросы российского и международного права. 2018. N 8. С. 30 — 37.

References

1. Borden B.L. Options to Acquire: How these Creative Acquisition Strategies Differ from a Traditional Purchase / B.L. Borden, J. Leigh, C. Menden, A. Browne [et al.]. URL: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=ccd37822-0044-4af4-8fda-3cc718b90735.

Рекомендуется Вам: