ЮрФак: изучение права онлайн

Правовые аспекты эмиссии и обращения криптовалют: проблемы и перспективы регулирования в России

Автор: Толканов И.А.

Растущая потребность в обеспечении надлежащего качества и скорости перемещения капитала как между физическими лицами, так и между организациями не только в рамках одного государства, но и из одной юрисдикции в другую ведет к увеличению спроса на современные, быстрые и эффективные инструменты обмена, созданные на базе децентрализованных систем. Последние предполагают основанную на равноправии субъектов передачу данных без главного посредника путем самостоятельного и независимого информационного взаимодействия. Такими институтами являются криптовалюты, которые представляют собой имущество, создаваемое, сохраняемое и учитываемое в цифровом виде посредством применения технологии блокчейн, которое используется неопределенным кругом лиц в качестве средства платежа при исполнении обязательств.

Существует три известных способа получения криптовалюты: майнинг (от англ. mining – добыча), форжинг (от англ. forging – ковка), который также называют минтингом (от англ. minting – чеканка монет), и ICO (с англ. Initial Coin Offering – первичное размещение монет).

Майнинг представляет собой совокупность распределенных операций по переводу активов, выполняемых компьютерами участников пиринговой системы (майнерами). С технической точки зрения майнинг – это процесс создания блоков транзакций в системе блокчейн: компьютеры с помощью своей вычислительной мощности ищут комбинацию по объединению информации обо всех новых транзакциях в единый программный код, называемый хеш-кодом, за что получают блок цифровых монет. Вероятность получения награды равна отношению вычислительной мощности отдельного майнера к общей вычислительной мощности сети, в связи с чем создаются майнинговые пулы[1], объединяющие единичные устройства воедино и распределяющие полученное количество криптовалюты между их владельцами пропорционально вычислительному вкладу каждого.

С правовой точки зрения майнинг является деятельностью, направленной на получение прибыли, которая имеет систематический характер (вычислительная мощность компьютера находится в постоянной работе), т.е. предпринимательской деятельностью. Майнинг нельзя рассматривать как предпринимательскую деятельность, направленную на создание криптовалюты, так как процесс направлен не на образование криптовалюты, а на поиск хэш-кода или ключа к новым транзакциям, при этом криптовалюта как таковая не создается. Предметом деятельности является вычислительная мощность оборудования майнера, путем использования или "продажи" которой он получает комиссию в виде криптовалюты.

По мнению В.А. Кислого, в качестве предпринимательской деятельности можно рассматривать не майнинг, а реализацию средств, полученных вследствие майнинга[2]. Такая позиция позволяет уйти от раскрытия технического аспекта. Деятельность по добыче цифровой валюты сама по себе полностью легальна, не требует получения лицензии и регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или юридического лица. Необходимость соблюдения установленных законом процедур возникает на стадии введения продуктов майнинга, криптовалюты, в экономический оборот. С этой позиции деятельность, подразумевающая регулярное выведение криптовалюты и ее обмен на фиатные деньги, соответствует признакам предпринимательской, а следовательно, предполагает соответствующую закону регистрацию владельцев оборудования. В противном случае существует риск их привлечения к административной или уголовной ответственности.

Форжинг, или минтинг, технически представляет собой создание дополнительных блоков в блокчейне на основе верификации не целого блока, а его определенной части или доли[3]. В правовом смысле форжинг не отличается от майнинга, поэтому не требует дополнительного изучения.

Третий и заслуживающий особого внимания способ – это ICO, или процедура первичного размещения цифровых монет. Она представляет собой процесс публичного привлечения инвестиций для финансирования проекта в обмен на предоставление цифровых активов, называемых токенами. Часто их отождествляют с криптовалютами, но в действительности природа этих объектов совершенно иная. Токены, в отличие от криптовалют, которые просто поддерживают функционирование блокчейн-систем, являются объектами, обеспеченными каким-то базовым активом или правом требовать возврата их стоимости с процентами[4]. Помимо этого, токены могут удостоверять право их владельца на управление предприятием в сети. Ярким примером является организация "The DAO" (Decentralized Autonomous Organization), или децентрализованная автономная организация. Это виртуальный хедж-фонд, не регулируемый законодательством и не являющийся юридическим лицом, доля в котором приобретается путем обмена средств в криптовалюте Etherium на DAO-токены, дающие их владельцу право участия в управлении коллективными инвестированными средствами для реализации различных проектов[5].

Закон "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации" N 424632-7[6] (далее – Закон о цифровых правах) содержит понятие токенов, называемых авторами цифровыми правами. С учетом положений вводимой в Гражданский кодекс Российской Федерации[7] (далее – ГК РФ) ст. 141.1 цифровое право представляет собой совокупность электронных данных (цифровой код или обозначение), существующую в децентрализованной информационной системе, которая удостоверяет права на объекты гражданских прав при условии, что информационные технологии и технические средства способны обеспечить лицу, имеющему уникальный доступ к этому цифровому коду или обозначению, возможность в любой момент ознакомиться с описанием такого объекта прав. Следовательно, токен или цифровой код признается, с одной стороны, объектом гражданских прав как вид имущества, что также подтверждается новой редакцией ст. 128 ГК РФ, вступающей в силу с 1 октября 2019 г., а с другой – цифровым правом, принадлежащим его обладателю в качестве собственности. По логике законодателя, цифровое право является материальным благом лишь в той степени, в какой обладание им имеет самостоятельную ценность для его владельца и допускает обмен на традиционные объекты прав, с чем трудно не согласиться. При этом цифровое право удостоверяет права не только на иное имущество, но и на другие объекты: вещи, результаты работ, оказание услуг, исключительные права, т.е. охраняемые законом результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации.

Не очень удачным видится применение конструкции "права на права", которое разработчики в пояснительной записке объяснили следованием традициям российского права, указывая на неоднозначность термина "токен" и его привязанность к технической составляющей регулируемого явления. Подобный ход позволяет органично вписать инновационный инструмент в существующую систему объектов гражданских прав с характерной для нее терминологией, но происходит это в ущерб качеству формулировки. Уникальный доступ, который тоже можно рассматривать как своеобразное право его обладателя, допускает своего владельца к цифровому праву на право на объект гражданских прав. Таким образом, конструкция уже не двойная, а тройная, что, дублируя цифровым правом существующие в ГК РФ права, создает тем самым новую фикцию прав.

Обозначение определяющей категории цифрового права в виде совокупности электронных данных, выраженных цифровым кодом или обозначением, можно расценить как нагромождение сущностей, как справедливо отметил А.И. Савельев[8]. Применение указанного понятия не учитывает технический аспект: под цифровым кодом (формой воплощения цифрового права) законодателем понимается приватный ключ, открывающий доступ к праву, однако сам ключ не может передаваться, так как является уникальным для каждого конкретного пользователя. При таких обстоятельствах формулировка, предполагающая свободный переход цифровых прав путем внесения записи в децентрализованную информационную систему, создает противоречие.

Тот факт, что цифровое право удостоверяется под условием обеспечения допуска к нему посредством использования информационных технологий и технических средств, характерен не только для удостоверения объектов гражданских прав, но и для их регистрации, например, учета прав на недвижимое имущество, ведения реестра юридических лиц, реестров владельцев бездокументарных ценных бумаг и т.д.[9] Подобного мнения придерживается и С.В. Сарбаш, указывая на нарушение принципа технологической нейтральности при попытке законодателя дискриминировать все остальные технологии, способные оформлять права в электронном виде[10]. В связи с этим существование исключительно в децентрализованной информационной системе является единственным точным технико-юридическим признаком цифровых прав, без которого их невозможно отграничить от всех иных прав, наличествующих в электронном виде, ведь именно технология блокчейн обусловливает легитимацию владельца права и порядок его передачи, придавая рассматриваемому явлению беспрецедентное юридическое качество.

Для более полного понимания правовой сущности исследуемого явления рассмотрим виды токенов исходя из существующей ситуации на крипторынке. Наиболее популярными и востребованными на сегодняшний день являются встроенные токены, которые являются частью блокчейна, одновременно выполняя задачи стимулирования пользователей и обеспечения функционирования платформ[11]. Отличительной особенностью этих объектов является то, что они, имея денежный эквивалент стоимости, не предполагают наличия какого-либо базового актива или обязательственного права. Такими являются BTC (Bitcoin), ETH (Etherium), XPR (Ripple) и другие, которые уместно назвать общим термином "криптовалюты".

Вторым видом являются утилитарные токены, позволяющие пользоваться платными услугами и различными сервисами приложений, разработанных на базе блокчейн-систем. К примеру, токены сайта Amazon, применяемые для оплаты использования облачной системы, или токены Etherium, которыми оплачивается вычислительное время в одноименной децентрализованной сети.

Существуют также токены, обеспеченные обязательствами, о которых было сказано выше. Их покупка осуществляется в целях получения дохода в будущем, что, по своей сути, больше напоминает бездокументарные ценные бумаги. Среди них выделяют: 1) токены-акции, дающие право на получение части комиссии от транзакций или процента общей прибыли, например, токен Taas (20% прибыли), а также голосовать по предложениям относительно распределения инвестированных средств, как в случае с The DAO; 2) токены-сертификаты, которые являются цифровым эквивалентом обеспечивающего актива и предоставляют право владельца токена на него, например, токен DigixGlobal, обеспеченный золотом, соответствует 1 г драгоценного металла; 3) кредитные токены, удостоверяющие право требования их владельца на возмещение предоставленного займа, например, токены Steem Blockchain Dollars, владение которыми позволяет получать доход в 10% годовых.

Следует отметить, что технология блокчейн позволяет комбинировать различные виды обязательств внутри одного актива, поэтому существуют токены, объединяющие характеристики всех вышерассмотренных, называемые гибридными токенами. В связи с тем что токены – это новый вид активов, сочетающих признаки вещно-правовых и обязательственных отношений, являющихся универсальным финансовым инструментом, и довольно востребованным во всем мире, необходимо введение правового регулирования, регламентирующего порядок их эмиссии (ICO) и обращения. Российским законодателем в законопроекте "О цифровых финансовых активах"[12] предлагается осуществлять выпуск токенов на основании публичной оферты путем ее опубликования в сети Интернет вместе с инвестиционным меморандумом, содержащим сведения об эмитенте и акционерах, а также основные цели выпуска токенов и направления использования привлеченных средств. Кроме того, закрепляется необходимость раскрытия дополнительной информации эмитентом в установленных законом случаях.

Сделки с приобретателями будут оформляться заключением договоров, в том числе в форме так называемых смарт-контрактов, т.е. в электронной форме путем совершения цифровых транзакций системой блокчейн автоматически. Согласно предложенной в Законе о цифровых правах редакции п. 1 ст. 160 ГК РФ условием соблюдения сделки в форме смарт-контракта, приравниваемой к простой письменной, будет являться подтверждение волеизъявления путем совершения предлагаемых информационной системой манипуляций (например, нажатием опции "OK" в приложении или клавиши на техническом устройстве) либо иными вытекающими из обычая оборота действиями. В целях обеспечения автоматизированного исполнения обязательств по сделкам с цифровыми правами в ст. 309 ГК РФ вводится правило о возможности исполнения сделки компьютерной программой без отдельно выраженного волеизъявления ее сторон, так как смарт-контракт является формой, подтверждающей их волю одновременно как на заключение договора, так и на исполнение возникшего из него обязательства. Выражение воли в таком представлении, скорее, соответствует юридически значимому сообщению, так как у другой стороны с момента получения ответа на запрос возникают не права и обязанности, как в сделке, а гражданско-правовые последствия[13]. Таким образом, предложенные положения в большей степени дают представление о способе совершения сделки с использованием электронных средств, нежели решают проблему построения смарт-контракта с правовой точки зрения. На наш взгляд, смарт-контракт – это существующий в форме программного кода, инициированного децентрализованной информационной системой, договор, который при наступлении заранее определенных в нем обстоятельств обеспечивает автономность исполнения содержащихся в нем условий.

Вопросы обращения и совершения сделок с криптовалютами и токенами по обмену на рубли и иностранную валюту являются предметом регулирования проекта закона "О цифровых финансовых активах". Согласно его положениям определение условий и порядка совершения сделок с криптовалютой возлагается совместно на Банк России и Правительство. Руководствуясь необходимостью обеспечения соблюдения законодательства о противодействии отмыванию доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма и снижении финансовых рисков, предлагается осуществлять все сделки через операторов обмена цифровых финансовых активов, создаваемых и регистрируемых в установленном порядке для осуществления деятельности, предусмотренной ст. ст. 3, 4, 5 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"[14], а также осуществляемой организаторами торговли согласно Федеральному закону от 21 ноября 2011 г. N 325-ФЗ "Об организованных торгах"[15]. По смыслу законопроекта, на операторов обмена цифровых финансовых активов будут распространяться требования лицензирования, а также требования идентификации и упрощенной идентификации, предусмотренные для участников финансового рынка.

Предлагаемое законопроектом правило об обязательном наличии лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг или организатора торговли для проведения криптообменных операций создает необоснованные препятствия для участия на рынке обмена цифровых активов организаций, обладающих достаточной финансовой устойчивостью для успешного ведения подобной деятельности. В этом случае компании, желающие стать операторами обмена, но не специализирующиеся на финансовой сфере, либо теряют фактическую возможность для осуществления инновационных проектов при отсутствии лицензии, либо при ее получении не станут использовать лицензию по целевому назначению, чем наложат на себя необходимость соблюдения дополнительных норм и повысят вероятность привлечения к ответственности за их нарушение. В связи с этим рекомендуется расширить круг потенциальных участников рынка, предусмотрев при этом дополнительные требования к их репутации, минимальному размеру чистых активов и резервного капитала. Также при введении в действие законопроекта существует вероятность ограничения перечня прав, которые могут удостовериться цифровыми активами, что снизит экономическую эффективность криптопроектов и приведет к невозможности создания гибридных токенов. Необходимо исключить указанные ограничения и предусмотреть открытый перечень сделок с цифровыми финансовыми активами, которые могут осуществляться на платформе оператора.

Остается не в достаточной степени разрешенным вопрос правового регулирования площадок для совершения сделок с криптовалютой, так называемых криптобирж, и возможности осуществления деятельности иностранных обменных интернет-платформ на территории России. Указывая на операторов обмена цифровых финансовых активов как на юридическое лицо, совершающее сделки по обмену токенов (т.е. обеспеченных активов) на рубли или иностранную валюту, законодатель игнорирует существование криптовалют, т.е. счетных единиц, функциональное применение которых ограничивается возможностью перевода другим лицам и использованием в качестве средства расчета, и возможностью осуществления сделок с ней. Регламентирование отношений, связанных с обращением токенов и ICO, должно основываться на дифференциации токенов, унификация регулирования, представленная российским законодателем, не отвечает зарубежным тенденциям. Обозначенные проблемы требуют незамедлительного разрешения, так как в противном случае могут возникнуть трудности с инвестиционной привлекательностью российских торговых площадок и конкуренцией с зарубежными аналогами.

Также рекомендуется Вам:

Литература

1. Андреев В.К. О понятии цифровых прав и их оборотоспособности / В.К. Андреев // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2018. N 2 (10). С. 38 – 41.

2. Гузнов А. Цифровые активы в системе объектов гражданских прав / А. Гузнов и др. // Закон. 2018. N 5. С. 16 – 30.

3. Кислый В. Классификация и правовое положение криптоактивов / В. Кислый. URL: https://zakon.ru/blog/2017/6/13/klassifikaciya_i_pravovoe_polozheme_kriptoaktivov.

4. Кислый В. Юридические аспекты применения блокчейна и использования токенов / В. Кислый / zakon.ru. URL: https://docs.google.com/document/d/19U6F-BUCVNiJLVsLz0dvt1N7kZHLDCu_O8NEGiysVvE/edit.

5. Роббек А.Е. Bitcoin как явление в мировой экономике / А.Е. Роббек // Вестник Северо-Восточного федерального университета имени М.К. Аммосова. 2014. N 6. С. 114 – 118.

6. Савельев А.И. Криптовалюты в системе объектов гражданских прав / А.И. Савельев // Закон. 2017. N 8. С. 136 – 153.

7. Цигулев В. Что такое The DAO и как он стал крупнейшим краудфандинговым проектом в истории / В. Цигулев. URL: https://geektimes.ru/company/wirex/blog/276744/.

 


[1] Роббек А.Е. Bitcoin как явление в мировой экономике // Вестник Северо-Восточного федерального университета имени М.К. Аммосова. Vestnik of North-Eastern Federal University. 2014. N 6. С. 116.

[2] Кислый В. Классификация и правовое положение криптоактивов. URL: https://zakon.ru/blog/2017/6/13/klassifikaciya_i_pravovoe_polozhenie_kriptoaktivov.

[3] Лебедев Д. Форжинг. URL: http://binarymag.ru/forging/.

[4] Савельев А.И. Криптовалюты в системе объектов гражданских прав // Закон. 2017. N 8. С. 138.

[5] Цигулев В. Что такое The DAO и как он стал крупнейшим краудфандинговым проектом в истории. URL: https://geektimes.ru/company/wirex/blog/276744/.

[6] Проект федерального закона от 26 марта 2018 г. N 424632-7 "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".

[7] Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // СПС "КонсультантПлюс".

[8] Гузнов А., Михеева Л., Новоселова Л., Авакян Е., Савельев А., Судец И., Чубурков А., Соколов А., Янковский Р., Сарбаш С. Цифровые активы в системе объектов гражданских прав // СПС "КонсультантПлюс".

[9] Андреев В.К. О понятии цифровых прав и их оборотоспособности // СПС "КонсультантПлюс".

[10] Гузнов А., Михеева Л., Новоселова Л., Авакян Е., Савельев А., Судец И., Чубурков А., Соколов А., Янковский Р., Сарбаш С. Указ. соч.

[11] Кислый В. Юридические аспекты применения блокчейна и использования токенов. URL: https://docs.google.com/document/d/19U6F-BUCVNiJLVsLz0dvt1N7kZHLDCu_O8NEGiysVvE/edit?usp=sharing.

[12] Проект федерального закона от 25 января 2018 г. "О цифровых финансовых активах". URL: https://www.minfin.ru/common/upload/library/2018/01/main/Zakonoproekt_o_TSFA_250118_na_sayt.docx.

[13] Андреев В.К. Указ. соч.

[14] Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" // СПС "КонсультантПлюс".

[15] Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. N 325-ФЗ "Об организованных торгах" // СПС "КонсультантПлюс".

Рекомендуется Вам: