Некоторые международно-правовые аспекты допуска иностранных инвестиций в энергетический сектор

Автор: Шиянов А.В.

Равный режим инвесторов, действующих в равных обстоятельствах, и свободная конкуренция между ними являются условиями для благоприятного инвестиционного климата. Каждое государство по возможности поощряет лиц другого государства вкладывать капитал и использовать способности к организации и управлению производством на своей территории, но делает это избирательно, варьируя условия допуска. Энергетика традиционно относится к сферам инвестиционной деятельности, доступ в которые осуществляется со значительными изъятиями, анализу международно-правовой природы которых и посвящено предлагаемое исследование.

Данная проблематика более[1] или менее глубоко[2] исследуется отечественными авторами, но события, влекущие неоднозначные правовые последствия для российских интересов, заставляют изучать вопросы допуска иностранных инвестиций в энергетику более тщательно. Отметим, что отсутствие общепризнанных конвенционных требований к принимающей стороне относительно допуска иностранных инвестиций вообще и в энергетике в частности означает, что в большинстве случаев таковое производится в соответствии с национальным законодательством. Поэтому при формальной свободе притока зарубежных инвестиций необходимо констатировать, что государства устанавливают барьеры при допуске иностранных капиталовложений в свою энергетику, что нередко продиктовано их участием в интеграционных объединениях, проводящих общую политику в данном секторе. Так, в Европейском союзе строительство новых энергетических мощностей может осуществляться только на основании разрешительной или тендерной процедуры, призванной способствовать защите окружающей среды и повышению доли энергии, получаемой из возобновляемых источников[3]. Контролируется реорганизация компаний в форме слияния и поглощения, приводящая к экономической концентрации на энергетических рынках посредством специальной процедуры, несоблюдение которой может повлечь наложение штрафа и признание операции несостоявшейся[4].

Как правило, иностранные капиталовложения подпадают под международно-правовой режим с момента начала хозяйственной деятельности, но для реализации энергетических проектов инвесторы нередко за свой счет проводят инженерные изыскания, геологические, экологические и иные специальные исследования, оценку, подают заявки на получение земельных участков, привлекают необходимый персонал и совершают иные действия. Из-за значительных затрат, очевидного наличия предпринимательского риска и длительного периода, который такая деятельность может занять, она занимает важное место в инвестиционной деятельности в энергетике, что подчеркивается появлением в иностранной литературе понятия "прединвестиционная деятельность"[5]. Установлено, что на данном этапе допуск иностранных инвестиций может подпадать под ограничительные меры, если тем не менее при этом соблюдается ряд международно-правовых обязательств[6]. Совершение государственным органом, его должностным лицом каких-либо действий или принятие правовых актов о допуске иностранных инвестиций в нарушение данных норм дает право иностранному инвестору основание для предъявления претензий к принимающему государству уже на этапе допуска к хозяйственной деятельности в энергетике.

Легальное определение имеет этап, именуемый в п. 8 ст. 1 Договора к энергетической хартии 1996 г. (далее — ДЭХ) "осуществлением инвестиций", в ходе которого размещаются новые иностранные капиталовложения, приобретаются все или часть существующих имущественных ценностей или деятельность распространяется на другие области, относящиеся к разведке, добыче, переработке, производству, хранению, транспортировке по суше, передаче, распределению, торговле, сбыту или продаже энергетических материалов и продуктов. Такой результат имеет участие в конкурсах и торгах на приобретение, сооружение или реконструкцию энергетических мощностей, подготовку к строительству, строительство как таковое и ввод в эксплуатацию соответствующих объектов и иные операции участников международных энергетических отношений.

Немаловажно, что ДЭХ в ст. 11 устанавливает, что сторонам следует добросовестно рассматривать просьбы о выдаче разрешений физическим лицам — инвесторам другой стороны и ключевому персоналу, к примеру менеджерам, консультантам, техническим специалистам, въезжать и оставаться на своей территории с целью осуществления деятельности, связанной с иностранными капиталовложениями. Инвесторы другой стороны вправе нанимать любого сотрудника категории ключевого персонала независимо от гражданства при условии, что им получено разрешение на въезд, временное пребывание и работу в месте осуществления капиталовложений и что данная работа соответствует условиям и временным ограничениям, установленным в выданном ему разрешении.

Отметим, что ДЭХ в ст. 9 поощряет доступ на рынки капитала инвесторов других сторон с переходной экономикой на условиях не менее благоприятных, чем применяются к своим инвесторам или инвесторам других сторон или третьего государства, в зависимости от того, что предпочтительнее. На это могут быть направлены программы предоставления государственных субсидий, поощряющих зарубежные вложения в энергетику, получение которых обусловлено местом деловой активности или потребления производимых товаров и оказываемых услуг. Методы коммерческого кредитования или гарантирования должны быть основаны на рыночных принципах и соображениях осмотрительности, дополняться мерами по защите потребителей, вкладчиков, держателей полисов или лиц, перед которыми кредитные организации имеют фидуциарный долг, или мерами, обеспечивающими стабильность финансовой системы[7].

Для инвесторов других сторон и их капиталовложений разрабатываемый Дополнительный договор к ДЭХ предусматривает режим осуществления инвестиций не менее благоприятный, чем установленный для своих инвесторов, их капиталовложений или для инвесторов другой стороны или третьего государства или их капиталовложений, в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным. Режим осуществления инвестиций не применяется в отношении отчуждения активов, имеющих стоимость менее 75 000 СПЗ, но их искусственное разделение недопустимо. В случае какого-либо несоответствия между режимом осуществления капиталовложений и общим инвестиционным режимом в энергетическом секторе преимущественную силу будут иметь нормы, наиболее благоприятные для иностранных инвесторов или их капиталовложений. Стороны должны стремиться свести к минимуму применение ограничений на допуск иностранных капиталовложений и постепенно сужать сферу применения ограничений на приватизацию, а в ближайшей перспективе отказаться от таковых.

Наличие государственной собственности или преобладающее участие в энергетике предлагается не считать нарушением, если действуют недискриминационные условия для допуска новых инвесторов. Режим осуществления инвестиций не будет применяться к мере, правомерно сохраняемой стороной и не влияющей на обязательства по ДЭХ, и к продолжению или незамедлительному возобновлению такой меры или к поправке к ней. Режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется своим инвесторам или их капиталовложениям, автоматически не применяется к мерам, относящимся к приватизации. Сторона может сохранять за своими инвесторами право приобретать акции государственного предприятия или активы, принадлежащие государству или государственному предприятию, или продавать или передавать такие акции или активы своим инвесторам на льготных условиях. Ограничения в учредительных документах на держание акций или на полномочия инвесторов других сторон являются нарушением, если предусмотрены исходя из их национальной принадлежности, в отличие от ограничений на последующее приобретение акций.

Ограничения на долю или вид акций, которые могут находиться в собственности одного держателя или ассоциации держателей, не являются нарушением инвестиционного режима, если такие ограничения не дискриминируют инвесторов других сторон и их инвестиции. Резервирование миноритарных пакетов акций или долей приватизируемого предприятия за отдельными категориями инвесторов, служащих, клиентов или мелких держателей акций или предоставление им преференций не является нарушением, если отсутствуют ограничения в отношении лиц таких категорий из других сторон. Неконфиденциальная информация о планах приватизации или сокращении исключительных привилегий на рынке должна быть доступна для потенциальных инвесторов. Особые договоренности в отношении акций совместимы с инвестиционным режимом, если не отдают предпочтение явно или намеренно инвесторам или инвестициям какой-либо стороны или не дискриминируют инвесторов или инвестиции другой стороны на основании национальной принадлежности или статуса резидента[8].

Названный документ не имеет обязательной силы, но, по мнению некоторых иностранных авторов, в нем содержатся категории ограничений, считающихся как таковые правомерными в энергетике[9], что имеет важные последствия для российских интересов. Во-первых, это меры, касающиеся прав на земельные участки и недвижимость, среди которых выделяются ограничения, применимые к иностранным инвесторам, если те не зарегистрированы по местным законам. Следует назвать и меры, действующие в отношении организаций, находящихся под иностранным контролем, но не миноритарных собственников, а также меры, вводимые на основании процедур одобрения, применимые ко всем иностранным инвесторам, а также вводящие ограничения на аренду. К примеру, может действовать запрет на владение земельными участками на праве ином, чем аренда, распространяющийся на иностранцев и лиц без гражданства, иностранные юридические лица, международные объединения и организации и иностранные государства, а право частной собственности, перешедшее к ним по сделкам о наследовании, дарении и ипотеке, подлежит отчуждению.

Во-вторых, это изъятия в сфере приватизации, среди которых различаются ограничения на первичную продажу активов, одобрение или контроль правительства для определенных секторов или инвесторов, преимущественное право для национальных инвесторов в случае одинаковых предложений, дифференциация в отношении цен или условий продажи, одобрение правительства при покупке акций, ограничения на вторичную продажу. Примером данной категории изъятий является запрет на участие в торгах при продаже магистральных нефте- и газопроводов, нефтеперерабатывающих предприятий, генерирующих объектов определенной мощности, объектов атомной энергетики и других имущественных комплексов, а также пакетов акций, долей или паев в юридических лицах, в собственности которых находятся такие имущественные ценности или которые влияют на их решения, иностранцев и лиц без гражданства, юридических лиц с участием нерезидентов и аффилированных с ними лиц.

В-третьих, это ограничения в сфере регистрации и контроля, представленные мерами, где дискриминация связана с обязательным получением инвесторами национальности принимающей стороны, приобретением концессий и лицензированием, и мерами, не связанными с учреждением и рынком ценных бумаг, применимыми к компаниям, зарегистрированным в принимающей стране, если таковые находятся в иностранной собственности или под иностранным контролем. Данные ограничения можно рассматривать как наиболее серьезные, хотя иногда только потенциальные нарушения, к примеру выдача разрешений на выработку энергии на гидроэлектростанциях определенной мощности или лицензии на разведку месторождений энергоресурсов без предварительного одобрения правительством только инвесторам, имеющим определенную национальность.

В-четвертых, это меры, которые могут быть разделены на ограничения в области владения землей и недвижимостью, связанные с взаимностью или режимом наиболее благоприятствуемой нации, регистрацией и контролем, доступом третьих сторон и постинвестиционной стадией. Требование взаимности выполняется, когда стороны связаны соглашением и инвестициям принимающей стороны предоставляется аналогичный режим в стороне происхождения. К примеру, по взаимности может обеспечиваться недискриминация в сфере поиска, разведки и добычи углеводородов в рамках интеграционного объединения, но если третья сторона не предоставляет его инвесторам в отношении доступа и осуществления этих видов деятельности режим, сопоставимый с тем, которым пользуются в интеграционном объединении инвесторы этой стороны, его участники могут отказать в выдаче разрешения инвесторам такой стороны[10].

Приведенный перечень подтверждает правоту исследователей, полагающих, что допуск иностранных капиталовложений в энергетику подпадает под многосторонние международно-правовые обязательства, имея в виду ДЭХ[11]. Но для защиты российских интересов в связи с отказом от участия в ДЭХ определяющее значение имеют двусторонние соглашения о защите и поощрении капиталовложений. В их основе лежит правило о том, что стороны на началах взаимности стремятся создавать благоприятные условия для осуществления инвестиций на своей территории и допускают таковые в соответствии со своим правопорядком. Данная норма находит развитие в соглашениях, регулирующих энергетические проекты, характерным примером чего служат российско-турецкие договоренности о сооружении и эксплуатации соответствующих объектов.

Так, стороны обеспечивают условия для беспрепятственного проведения работ по осуществлению проекта "Турецкий поток", содействуя в получении всех необходимых для осуществления проекта разрешений, согласований и лицензий раздельно для каждого участка. Должны сокращаться состав и сроки прохождения разрешительных процедур и получения лицензий, необходимых для осуществления проекта. Все разрешения, согласования и лицензии, необходимые для ввода и последующей эксплуатации мощностей морских и сухопутных участков, предоставляются своевременно и в полном объеме. Обеспечивается упрощенный порядок пропуска через границы, выдачи разрешений на работу под флагом и в исключительной экономической зоне и территориальном море для специалистов, материалов, технологий, транспортных средств, предметов снабжения, топлива, строительно-монтажной техники и оборудования, необходимых для осуществления проекта. Турецкие компетентные органы обеспечивают скорейшую выдачу разрешений на проведение изысканий на прибрежных участках ее территории и содействуют приобретению в ускоренном порядке компаниями прав пользования земельными участками для осуществления проекта на справедливых, прозрачных и исполнимых условиях[12].

Турецкая сторона в соответствии со своими законами обеспечивает своевременную выдачу проектной компании, большинство акций которой принадлежит российской стороне, необходимых разрешений и лицензий, безвозмездно выделяет площадки с инфраструктурой до конца вывода из эксплуатации АЭС "Аккую" и дополнительную землю, за которую будут производиться отчисления в лесной фонд, экспроприация которой должна быть ею облегчена. Гарантируется доступ к площадке работников, подрядчиков, агентов, представителей или других лиц, нуждающихся в таком доступе в интересах компании. Компания предоставляет информацию о личных данных иностранных граждан, при этом в выдаче разрешений на работу может быть отказано по соображениям национальной безопасности. Компетентные турецкие учреждения выдают лицензии, разрешения, регистрации, согласования и утверждения, в том числе без ограничений в отношении поставки изделий, выполнения работ или оказания услуг, требующихся для реализации проекта в соответствии с местными законами[13].

Вышеизложенное позволяет прийти к выводу о том, что допуск иностранных инвесторов и их капиталовложений в энергетику принимающих государств, как правило, регулируется законами последних. Вместе с тем на начальных этапах инвестиционной деятельности действуют и международно-правовые обязательства. И если на предынвестиционном этапе таковые носят скорее характер добровольных правил поведения принимающей стороны, если та заинтересована в притоке зарубежных инвестиций, то в ходе осуществления капиталовложений необходимо воздержаться от мер, нарушающих международно-правовые нормы об их свободе и недискриминации.

Литература

1. Дегтярев К.О. Правовое регулирование либерализации рынков газа и электроэнергии в Европейском союзе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук / К.О. Дегтярев. М., 2012. 26 с.

2. Зайцева Л.В. Правовые аспекты антимонопольного регулирования электроэнергетики на внутреннем рынке Европейского союза: Автореф. дис. … канд. юрид. наук / Л.В. Зайцева. М., 2013. 29 с.

3. Мосашвили В.В. Имплементация основных положений третьего энергетического пакета Европейского союза на примере Венгрии / В.В. Мосашвили // Международное публичное и частное право. 2015. N 3. С. 29 — 32.

4. Романова В.В. Правовые основы развития международного энергетического правопорядка / В.В. Романова // Международное публичное и частное право. 2015. N 3. С. 9 — 12.

5. Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс / И.З. Фархутдинов. М., 2010. 415 с.

Рекомендуется Вам: