Проблемы определения правового режима криптовалют

Авторы: Белых В.С., Болобонова М.О.

В рамках четвертой промышленной революции происходит практически ежегодная смена технологий в традиционных отраслях экономики, регулярно появляются новые отрасли. С развитием цифровой экономики традиционные бизнес-модели утрачивают свои преимущества. Драйверами цифровизации становятся интернет вещей, анализ больших данных, искусственный интеллект, технология блокчейн[1], а также основанные на ней криптовалюты. По данным информационно-аналитического отчета "Анализ мирового опыта развития промышленности и подходов к цифровой трансформации промышленности государств — членов Евразийского экономического союза", базовой технологией для цифровой трансформации промышленности выступает блокчейн[2].

Полемика о правовом регулировании этих процессов не угасает на протяжении последних лет. Распространение такого неформального института в условиях принятия его все большим количеством людей приводит к необходимости его формализации в нормах права[3]. Практически все ведущие державы высказались о необходимости правового регулирования криптовалют, в ряде стран выпущены правила обращения цифровых активов. На момент написания настоящей статьи в первом чтении приняты законопроекты "О цифровых финансовых активах"[4], "О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ"[5], во втором чтении принят законопроект "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации (о цифровых правах)"[6]. Однако предложенные в законопроектах модели регулирования в полной мере не разрешают проблемы правового режима криптоактивов, их оборота на территории России и в международном пространстве.

Рассмотрение проблемы правового регулирования цифровых активов следует начать с понятия и классификации, поскольку цифровые финансовые активы имеют различное содержание в зависимости от вида, что прямо отражается на особенностях их правовой природы. В свою очередь, исследование данной категории следует начинать с определения технологического содержания и выявления экономической сущности.

В настоящее время нет общепризнанной терминологии и классификации цифровых финансовых активов ни на национальном, ни на международном уровне. На наш взгляд, одним из комплексных исследований технологического и экономического содержания указанных явлений является исследование А.В. Варнавского[7], в котором ученым были проанализированы ключевые технологические и экономические особенности криптовалюты. Так, в основе токенов и криптовалют лежит технология блокчейн, которая представляет собой базу данных или "место регистрации и учета данных о расчетной единице", обладающую рядом специфических свойств. То есть цифровые данные фактически существуют в форме расчетной единицы сети и являются зашифрованными (криптографические данные). В свою очередь, под базовыми расчетными единицами сети понимаются коины[8]. С развитием технологии появились блокчейн-сети (например, Ethereum), позволяющие записывать в реестр информацию не только о базовой расчетной единице данной сети, но и о так называемых токенах — "дочерних расчетных единицах". Таким образом, коин является криптовалютой, которая может работать независимо, тогда как токен является криптовалютой, зависимой от другой криптовалюты (например, токен определенного проекта зависит от сети Ethereum). В настоящее время многие проекты используют собственные расчетные единицы — токены, использующие альтернативные блокчейн-сети, например Ethereum. Токены, созданные на платформе Ethereum, существуют в рамках смарт-контрактов, которые, в свою очередь, функционируют в пределах сети и полностью зависят от нее.

Важно отметить, что токены невозможно получать взамен произведенных вычислений (закрытия блока), поскольку они не имеют собственной сети. Как правило, в токенах применяются консенсусы, отличные от proof-of-work ("доказательство выполнением работы", т.е. майнингом), или токены выпускаются ("эмитируются") в обращение без применения консенсуса, например по решению учредителей проекта (т.н. эмитента).

Рассматривая криптовалюты с экономического ракурса, многие ученые исследуют прежде всего денежную сущность криптовалюты и относят ее к одному из видов цифровой валюты[9]. В свою очередь, исследуя криптовалюту как расчетную единицу, А.В. Варнавский делает еще одно очень важное замечание: криптовалюта — это лишь одно из состояний, в котором может применяться расчетная единица. При этом автор подчеркивает, что "расчетная единица" не имеет собственной сути: это лишь единица измерения ресурса, который предусмотрен его создателями, и ее обязательные признаки — стандартизированность и неизменность. В свою очередь, характеристиками стандартизированности являются: физический показатель, которым определенный ресурс должен быть исчислен; размер физического показателя, заложенный в одну расчетную единицу; дробность самой расчетной единицы; любые другие характеристики, имеющие отношение к расчетной единице, но не к самому ресурсу. Признак "неизменность" означает, что характеристики, установленные в отношении расчетной единицы, не могут быть изменены после ее создания.

В этой связи с экономических позиций ключевое значение в исследовании экономической сущности криптовалюты имеет понятие "ресурс", которое предлагается рассматривать через категорию "возможности", при этом ресурс не рассматривается как физический объект, а является цифровым отражением возможностей использования данного объекта. Таким образом, расчетная единица несет в себе стоимость ресурса.

Если рассмотреть сеть биткоин, каждая транзакция в ней содержательно сводится исключительно к передаче "собственной" ценности биткоина, отражающей ресурс этой криптовалюты (ресурсом биткоина является реализованная в нем возможность осуществления неограниченным кругом лиц трансграничных, платежей), в других блокчейн-сетях, например Ethereum, появляется ценность дополнительного ресурса, то есть содержание коинов/токенов вариативно и предполагает различные возможности применения, обусловленные, в свою очередь, созданием смарт-контрактов, которые позволяют закладывать различные смыслы, отличные от первоначальной простой передачи некой "ценности". То есть любая расчетная единица остается носителем "собственной" ценности (например, биткоин) и дополнительно согласно "условиям" смарт-контрактов может передавать ценность ресурса. Таким образом, становится понятным, что ценность, например, биткоина формируется за счет того, что расчетная единица ограниченно выступает в качестве средства платежа. В этой связи справедливо утверждение о том, что биткойн — это реальные цифровые деньги[10].

Итак, в распределенном реестре может быть зафиксировано движение любого ресурса, который может быть выражен в расчетной единице, с учетом ее обязательных признаков. При этом под ресурсом А.В. Варнавский понимает возможности, которые не всегда имеют правовой характер, и, соответственно, могут обеспечиваться алгоритмизацией, а не правовой защитой. Это очень важный тезис, поскольку, на наш взгляд, не все криптовалюты могут подпадать под правовое регулирование в силу их сущности. Таким образом, необходимость формализации неформального института в нормах права ограничивается лишь не входящими в алгоритм отношениями. Это еще одно важное замечание, которое следует учесть при разработке нормативной базы в указанной сфере.

На основе приведенного исследования можно сделать вывод, что для юридической классификации криптовалют ключевое значение так же, как и с экономической точки зрения, имеет ресурс, движение которого зафиксировано в распределенном реестре, выраженный в расчетной единице и предполагающий правовые возможности, которые могут быть обеспечены правовыми средствами защиты, а не только алгоритмизацией (смарт-контрактом).

Как видно, согласно законопроекту "О цифровых финансовых активах" криптовалюта и токен являются подвидами цифрового финансового актива, в этой связи необходимо определить, что понимается под активом в российском праве.

Прежде всего понятие "актив" рассматривается в контексте имущественной основы субъектов предпринимательской деятельности. Так, если обратиться к ранее действовавшему законодательству[11], то активом признавались денежное и неденежное имущество акционерного общества, в состав которого включаются по балансовой стоимости основные средства и нематериальные активы, оборотные средства — незавершенное производство, запасы, малоценные и быстроизнашивающиеся предметы — и денежные средства, средства в расчетах и т.п. Согласно ст. 5 ФЗ "О бухгалтерском учете" объектами бухгалтерского учета являются активы[12]. Понятие актива дано в Международном стандарте финансовой отчетности, где активами являются ресурсы, контролируемые организацией в результате прошлых событий, от которых ожидается поступление будущих экономических выгод или возможности полезного использования[13]. Если обратиться к ст. 131 Гражданского кодекса РФ, то можно сделать вывод, что активами является только то имущество, которое способно приносить экономические выгоды в будущем. Таким образом, актив связывается прежде всего с возможностью получения экономических выгод.

Учитывая вышеизложенное, токен — это зависимая от блокчейн-сети расчетная единица, предназначенная для представления цифрового баланса в некотором активе или ресурсе, являющемся цифровым отражением возможностей — правовых и неправовых.

Принимая во внимание технологические и экономические характеристики криптовалюты, на наш взгляд, токены можно классифицировать с точки зрения роли блокчейн-технологии для бизнес-модели токена и в зависимости от обеспечиваемого ресурса (базисного актива). При этом каждый токен имеет свои специфические характеристики и может сочетать в себе элементы токенов другого вида. Правовое регулирование напрямую зависит от вида токена. При этом для целей юридического анализа интерес представляют классификации по критериям базисного актива. Так, можно выделить токены, обеспеченные активами реального мира (в том числе токены, базисным активом которых являются товары (услуги), токены — ценные бумаги, токены, удостоверяющие права в рамках децентрализованных платформ и криптовалюты[14].

К первой группе относятся токены, базисным активом которых является реальный актив. Указанные токены удостоверяют права их держателей в отношении объектов материального мира (например, долю в праве на недвижимость, золото[15], интеллектуальную собственность[16] и иные классические активы).

В эту же группу можно включить токены, удостоверяющие права на товары и услуги[17].

Токены активов обеспечивают высокую ликвидность объектов реальных активов и минимизируют транзакционные издержки. Для таких токенов блокчейн-технология играет вспомогательную роль и используется для создания более эффективного децентрализованного реестра прав держателей токенов, который обеспечивает неприкосновенность данных и снижает транзакционные издержки при передаче прав на актив.

Представляется, что правовое регулирование указанных токенов, в содержание которых входят права на реальные активы, товары или услуги, не должно принципиально отличаться от существующего регулирования оборота таких активов (товаров и услуг), поскольку способ фиксации прав (алгоритмизация) в отношении классических активов не меняет правовой природы актива. Вместе с тем учет прав на активы с помощью токенов имеет особенности, связанные с технологией блокчейн. С точки зрения правового регулирования необходимо регламентировать процесс приобретения и передачи прав на объекты материального мира посредством блокчейн-технологии, в частности установить требования к идентификации сторон правоотношений, определить, какие документы являются надлежащей основанием для установления правовой связи между токеном и активом (товаром, услугой), и многое другое.

Ко второй группе можно отнести токены, удостоверяющие права в материальном мире. Указанные токены имеют эмитента (или обязанное лицо). По своей правовой природе указанные токены напоминают ценные бумаги[18], поскольку предоставляют их держателю права на получение прибыли, права участия и получения "ликвидационного" остатка в случае недостижения целей проекта. С точки зрения правового регулирования требует изучения вопрос о квалификации того или иного токена в качестве ценной бумаги и, как следствие, применения к обороту таких токенов законодательства об обороте ценных бумаг с соблюдением требований о раскрытии информации, регистрации проспекта эмиссии и многое другое. Как показывает практика, регулирование токенов — ценных бумаг и обыкновенных ценных бумаг не должно отличаться, однако в некоторых случаях действующее законодательство должно предусматривать специальные режимы оборота таких токенов.

Особый интерес и сложность правовой регламентации представляют токены протокола и криптовалюты, имеющие только "собственную" ценность, поскольку именно эти виды токенов обладают инновационным потенциалом и используются в технологическом бизнесе. Существование таких токенов невозможно без технологии блокчейн, в отличие от иных видов токенов, для которых блокчейн выполняет вспомогательную роль более эффективного реестра.

К третьей группе относятся т.н. токены протокола (protocol tokens или intrinsic tokens), которые удостоверяют права в рамках децентрализованных платформ. Особенность данных токенов состоит в том, что они представляют их держателю право на использование платформы[19], при этом все их полезные свойства содержатся в протоколе платформы[20]. Обязанное лицо в такой конструкции токена отсутствует, поскольку наличие протокола (программного кода) гарантирует держателю токена возможность использования (извлечения полезных свойств токенов в рамках децентрализованной системы, платформы).

Поскольку код протокола находится в открытом доступе и может быть проверен любым лицом, такие системы часто называют trustless — то есть системами, в которых нет необходимости кому-то доверять. Именно в силу этих технических особенностей предметное регулирование таких платформ едва ли представляется возможным.

И, наконец, четвертая группа криптоактивов (токенов) представляет собой криптовалюты, имеющие только "собственную" ценность. В основе токенов-криптовалют также лежит блокчейн-технология, однако криптовалюта не предоставляет держателю каких-либо производных прав (дополнительных ресурсов) и, как было указано выше, заключает всю ценность в себе. Наличие приватного ключа дает возможность его обладателю распоряжаться неким ресурсом, представляющим ценность для участников децентрализованного мира. Указанные криптовалюты вызывают наибольшую сложность с точки зрения правового регулирования.

Приведенная классификация коррелирует с классификацией, предложенной М. Розенфельдом еще в 2012 г.[21], где в качестве возможного применения коинов/токенов предлагались: умная собственность (владение физическими активами); акции компании; детерминированные контракты (фактически смарт-контракты); облигации; депозиты по вкладам; новые валюты; децентрализованное цифровое представление физических активов.

Таким образом, все токены можно подразделить на токены, базисным активом которых является реальный актив, и токены, базисным активом которых является криптовалюта. В свою очередь, каждый токен в рамках указанной классификации также может быть классифицирован по определенным (технологическим) основаниям.

Информация о правах на токены (о переходе прав) содержится в распределенном реестре. При этом с точки зрения учета разных видов токенов в распределенном реестре необходимо отметить следующее. Запись о транзакции в блокчейне "сама по себе может являться активом" и фактически существовать в виде токена. В этом случае токен не является отражением реального актива (права требования), а обладает собственной ценностью (к примеру, биткоин). Следовательно, информация о транзакциях в блокчейне (регистрация сделок в блокчейне) сама по себе обладает ценностью для пользователя[22], то есть распределенный реестр фактически является "реестром активов" (digital assets). В свою очередь, как было указано выше, токен может удостоверять право контрагента на получение предоставления по требованию, существующему в реальности, являясь виртуальным символом, обозначающим право требования реального актива. В этом случае токены содержатся в реестре прав требований (digital claims), при этом регистрация сделки в блокчейне соответствует реальному праву в относительных правоотношениях (к примеру, сервис Ripple, предлагающий услуги по регистрации в блокчейне прав требований)[23]. Таким образом, с учетом вида токенов существуют разные модели реестров.

Представляется, что под правовое регулирование должны подпадать токены, создаваемые в целях отражения в распределенном реестре реальных активов (природных ресурсов, акций компаний и т.д.), в отличие от "протокольных" токенов, представляющих собой элемент архитектуры открытого программного обеспечения, повышающий жизнеспособность программного кода.

Иначе говоря, подход к правовому регулированию криптоактивов должен исходить из природы соответствующего токена.

Если обратиться к зарубежному опыту, то первым шагом в правовом регулировании криптоактивов в международном поле является признание за токеном статуса ценной бумаги. Так, Комиссия по биржам и ценным бумагам признала токены ценными бумагами[24], что внесло ясность в отношении защиты прав инвесторов и потребителей в рамках ICO (Initial coin offering).

Согласно заявлению Комиссии по торговле товарными фьючерсами (англ. Commodity Futures Trading Commission (CFTC))[25] и учитывая позицию налоговой службы (Internal Revenue Service (IRS))[26], криптовалюта входит в понятие "commodity" (товар). В него могут включаться материальные блага, права, услуги, в качестве базисного актива могут выступать процентные ставки. Итак, в зависимости от конкретных обстоятельств токены могут не быть ценными бумагами, и тогда они подпадают под определение "commodity", при этом во внимание принимается не форма, а содержание того или иного объекта. Вопросы квалификации токенов в качестве ценных бумаг представляют особый интерес и требуют отдельного изучения.

В Швейцарии служба по надзору за финансовыми рынками (FINMA) подчеркивает, что многие виды деятельности, связанные с оборотом криптоактивов, могут подпадать под действие законодательства о финансовых рынках, кроме того, FINMA предлагает классифицировать токены на три типа, допуская гибридные формы[27].

К первой группе токенов швейцарский регулятор относит платежные токены (payment tokens/cryptocurrencies), являющиеся синонимами криптовалюты и не имеющие никаких дополнительных функций. Токены могут в некоторых случаях только развивать необходимые функциональные возможности и становиться принятыми в качестве платежного средства в течение определенного периода времени.

Вторую группу представляют токены утилиты (Utility tokens) — это токены, которые предназначены для обеспечения цифрового доступа к приложению или сервису.

К третьей группе относят токены активов (Asset tokens), они представляют собой такие активы, как участие в реальных компаниях или потоках доходов, предусматривающие право на получение дивидендов или процентов. Что касается их экономической функции, токены аналогичны акциям, облигациям или деривативам.

Вместе с тем каждый токен может сочетать признаки нескольких видов токенов (гибридный токен).

Схожий подход к определению правового режима токенов прослеживается в законодательстве Сингапура. Так, денежно-кредитное управление Сингапура[28] обращает внимание, что при определенных условиях, обозначенных в Законе о ценных бумагах и фьючерсах и Законе о финансовых консультантах, токены могут классифицироваться в качестве ценных бумаг.

Таким образом, иностранные регуляторы не стараются дать универсальное понятие токена, напротив, подчеркивая различия токенов в каждом конкретном случае и указывая на их сущностные признаки.

В Российской Федерации в проекте Закона "О цифровых финансовых активах" криптовалюты и токены являются видами цифровых финансовых активов. При этом под цифровым финансовым активом предлагается понимать имущество в электронной форме, созданное с использованием криптографических средств. Предлагаемые определения устанавливают, что и криптовалюта, и токен являются имуществом, однако имеют ключевые различия — на основе признака одного эмитента (токен) и множества эмитентов/майнеров (криптовалюта), а также цели выпуска. Согласно законопроекту право собственности на такое имущество удостоверяется путем внесения цифровых записей в реестр цифровых транзакций.

В связи с предложенными определениями возникает ряд вопросов, одним из главных в числе которых является вопрос правового режима цифровых активов как объектов гражданских прав. Распространяется ли на цифровые активы вещно-правовой режим? Является ли токен вещью или имущественным правом? Являются ли токены самостоятельным видом имущества (активом) или представляют собой лишь форму существования традиционных видов имущества? Ответы на эти вопросы остаются открытыми.

На наш взгляд, использование в отношениях определенной технологии недостаточно для их обособления, поскольку в этом случае форма начинает определять содержание правовых институтов. Если обратиться к международному опыту, можно отметить, что иностранные регуляторы, напротив, стараются придерживаться принципа "технологической нейтральности", согласно которому технология, лежащая в основе того или иного правового явления, не должна влечь изменения его правового режима. Иными словами, если запись о праве на объект внесена в централизованный нераспределенный реестр или информационную систему или, напротив, внесена в децентрализованный распределенный реестр, указанные различия не имеют правовых последствий и не отражаются на правовом режиме объекта (права).

Подводя итог, отметим, что многообразие видов токенов приводит к сложности формулирования единого понятия, включающего сущностные признаки указанного явления. К проблемам правового регулирования обращения токенов можно отнести разносторонний подход к определению правового режима токенов в юрисдикциях различных государств, что указывает на необходимость формирования единого и прозрачного регулирования на наднациональном уровне на базе консенсуса. В настоящее время сложилась ситуация, в которой экономическая природа понятия "цифровой финансовый актив" противоречит его правовому определению и предполагаемому в проектах законов правовому режиму, что свидетельствует о наличии формального института, эффективность которого не стоит во главе угла. Очевидно, что формализация данного института происходит не с целью его развития, а с целью ограничения. Как известно, в ситуации возникновения новых неформальных институтов возможно либо изменение неформального института до формы, приемлемой для формализации, или, напротив, изменение существующих норм для внедрения новых институтов[29]. В этой связи исходя из экономической сущности и технологического содержания надо определить правовой режим, который не будет противоречить новым институтам, и, как следствие, на его основе может начать функционировать новый эффективный формальный институт.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

1. Бахарева Т.В. Неформальные институты как объект научного анализа // Вестник Саратовского государственного социально-экономического университета. 2012. N 5. С. 12 — 16.

2. Блокчейн на пике хайпа: правовые риски и возможности / А.Ю. Иванов, М.Л. Башкатов, Е.В. Галкова и др. Изд. дом Высшей школы экономики, 2017. С. 63.

3. Варнавский А.В. Токен или криптовалюта: технологическое содержание и экономическая сущность // Финансы: теория и практика. 2018. N 3.

Рекомендуется Вам: