ЮрФак: изучение права онлайн

Изъятие электронных носителей информации при расследовании уголовных дел экономической и общеуголовной направленности, а также по соединенным уголовным делам

Автор: Бондаренко А.А.

Федеральный закон от 27 декабря 2018 г. N 533-ФЗ ввел в УПК РФ новую ст. 164.1 "Особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий". В соответствии с пояснительной запиской к его проекту целью нового порядка являются дальнейшее формирование благоприятного делового климата в стране, сокращение рисков ведения предпринимательской деятельности, а также создание дополнительных гарантий защиты предпринимателей от необоснованного уголовного преследования. Статья 164.1 УПК РФ направлена на исключение необоснованного применения мер, способных привести к приостановлению законной деятельности юридических лиц или индивидуальных предпринимателей путем изъятия электронных носителей информации.

Основная идея изменений отражена в ч. 4.1 ст. 164 УПК РФ и заключается в недопущении необоснованного применения мер, которые могут привести к приостановлению законной деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. На первый взгляд, изменения направлены на ограниченный перечень преступлений, при этом, по нашему мнению, они повлекли корректировку и общего порядка изъятия электронных носителей, а также порядка копирования информации с них. Сделать такой вывод можно в связи с тем, что положения ч. 9.1 ст. 182, ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ признаны утратившими силу. Общий характер рассматриваемых предписаний подтверждается и названием ст. 164.1 УПК РФ, в котором не сделан акцент на преступлениях определенного вида. Статья в целом подчинена общим условиям производства следственных действий. Основная идея изменений, указанная в ч. 4.1 ст. 164 УПК РФ, также имеет характер общего условия производства следственных действий. Однако необходимо отметить, что из пояснительной записки к законопроекту вывод о регламентации общего порядка изъятия электронных носителей и копирования с них информации не вытекает. Кроме того, построение нормы (ст. 164.1 УПК РФ) может навести на мысль, что ч. ч. 2 и 3 указанной статьи применимы по уголовным делам, расследуемым в связи с совершением ограниченного перечня преступлений.

Статья 164.1 УПК РФ начинается с запрета изъятия электронных носителей информации при производстве по уголовным делам о преступлениях, указанных в ч. 4.1 ст. 164[1]. Исключительными названы случаи, когда:

1) вынесено постановление о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации;

2) изъятие электронных носителей информации производится на основании судебного решения;

3) на электронных носителях содержится информация, полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя информации не обладает, либо которая может быть использована для совершения новых преступлений, либо копирование которой, по заявлению специалиста, может повлечь за собой ее утрату или изменение.

Остановимся на каждом исключении более подробно.

1. Вынесено постановление о производстве судебной экспертизы.

Признав необходимым назначение судебной экспертизы, следователь выносит об этом постановление, в котором согласно ст. 195 УПК РФ указываются основания назначения судебной экспертизы, а также материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта. Возникает ситуация, которой сложно найти логическое объяснение. Чтобы следователь имел возможность изъять электронные носители информации, он должен вынести постановление о назначении экспертизы в отношении техники, о наличии которой он пока может только догадываться, кроме того, корректно сформулировать основания производства экспертизы без объектов исследования невозможно.

Смоделируем идеальную ситуацию, которую, видимо, представляли себе авторы изменений в Закон. Следователь после поступления к нему информации, подтверждающей наличие электронных носителей информации в месте производства следственного действия, вынес постановление о назначении экспертизы в соответствии с требованиями, предусмотренными ч. 1 ст. 195 УПК РФ. Какое из дальнейших действий следует считать первичным: ознакомление заинтересованных участников с постановлением о назначении экспертизы или же производство следственного действия, в рамках которого планировалось изъятие электронных носителей информации? Что в первую очередь должен обеспечить следователь: интересы лиц, чьи права затронуты назначением экспертизы, интересы предварительного расследования с точки зрения внезапности и оперативности производства следственных действий или же интересы владельцев изымаемых электронных носителей?

Согласно позиции Верховного Суда РФ заинтересованные лица должны быть ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы до ее производства[2]. Таким образом, органы предварительного расследования могут начать с производства следственного действия, связанного с изъятием электронных носителей информации. Однако необходимо пояснить следующие ситуации:

– при производстве, например, обыска следователь не обязан дожидаться прибытия защитника, однако с постановлением о назначении экспертизы этот участник, по логике законодателя, должен быть ознакомлен до начала поисковых действий;

– в ходе производства следственных действий могут быть обнаружены электронные носители информации, не указанные в постановлении о назначении экспертизы, однако необходимые для ее производства. В этом случае, по нашему мнению, изъятие возможно, так как постановление о производстве экспертизы вынесено, а участники как со стороны защиты, так и со стороны обвинения до начала ее производства вправе вносить изменения в части вопросов эксперту, а также в части материалов, представляемых на исследование. Кроме того, эксперт в последующем имеет право ходатайствовать о предоставлении дополнительных материалов. Ходатайство эксперта также может быть основанием изъятия электронных носителей информации.

Допустимость изъятия электронных носителей информации при расследовании преступлений, совершенных в сфере предпринимательской деятельности, законодатель связывает лишь с вынесением решения о назначении экспертизы, однако в последующем ее производство может не состояться по различным причинам: нет эксперта необходимой компетенции, невозможно производство экспертизы в силу недостатка материалов для исследования. В практической деятельности очень часто встречается следующая ситуация: в силу загруженности экспертов и длительности срока производства экспертизы после обращения в экспертное учреждение и получения уведомления о сроке следователи отдают предпочтение производству осмотра предметов с участием специалиста и использованием технических средств, т.е. с некоторыми элементами исследования. Считаем, что в таких ситуациях не следует говорить о незаконности изъятия электронных носителей, а формулировку п. 1 ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ рассматривать шире – как необходимость применения специальных знаний по отношению к изымаемым электронным носителям. Такая позиция отвечает и духу законодательных изменений, так как исследование изымаемых объектов с привлечением эксперта или специалиста, как правило, невозможно "без отрыва от производства".

2. Изъятие электронных носителей информации на основании судебного решения.

В первом случае изъятия электронных носителей законодателем четко определена его цель – производство экспертизы (в нашем понимании – применение специальных знаний). Во втором же случае закон цели не называет, однако при обращении в суд с ходатайством следователю потребуется обосновать наличие фактических обстоятельств, подтверждающих:

– необходимость осмотра электронных носителей информации и признания, приобщения их к уголовному делу в качестве вещественных доказательств (указанным действию и решениям, как правило, предшествует производство экспертизы);

– необходимость наложения ареста на указанное имущество для обеспечения приговора в части гражданского иска, взыскания штрафа, других имущественных взысканий или возможной конфискации имущества, указанного в ч. 1 ст. 104.1 УК РФ.

Первая цель, на наш взгляд, должна охватываться условием, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ. Вторая цель была законодательно обеспечена до анализируемых изменений, при этом ранее действовавший порядок изъятия указанных объектов с предварительным судебным контролем законности и обоснованности принятия такого решения органами предварительного расследования действует и сейчас. Считаем, что отдельно внимание суда к вопросу об изъятии электронных носителей информации привлекаться не должно. В случае сомнений в законности действий органов предварительного расследования законом предусмотрена процедура обжалования их действий и решений, в том числе и в судебном порядке в соответствии со ст. 125 УПК РФ.

Также рекомендуется Вам:

Кроме того, позволим себе предположить, что п. 2 ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ работать фактически не будет по следующим причинам.

Как и в случае с назначением экспертизы, следователь на момент обращения в суд достоверно может не знать о существовании всех необходимых для интересов расследования электронных носителей информации. Следователь отдаст предпочтение постановлению о производстве экспертизы, так как будет иметь место возможность корректировки материалов, представляемых на экспертизу, а значит, и возможность изъятия носителей, которые были неизвестны на момент принятия решения. В противном же случае следователь будет ограничен перечнем, изложенным в решении суда. Согласно ч. 5 ст. 165 УПК РФ остается возможность наложения ареста на имущество, указанное в ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, с последующим судебным контролем, при этом в ходе расследования есть возможность изучить арестованное имущество в рамках производства экспертизы, признать его вещественным доказательством по уголовному делу.

Смоделируем ситуацию. В ходе производства обыска, проводимого без судебного санкционирования, в складском помещении обнаружены компьютерная техника или иные электронные носители информации. Следователь не прекратит производство следственного действия для обращения в суд. Будет вынесено постановление о производстве экспертизы (закон связывает данное решение именно с изъятием, а не производством следственного действия в целом), однако, как мы отмечали ранее, это не гарантирует ее дальнейшего производства, что не всегда ставит под сомнение законность самого изъятия. Есть возможность использования и других механизмов.

Отметим, нами не ставится под сомнение идея о том, что деятельность предпринимательского сообщества должна быть защищена от незаконного и необоснованного уголовного преследования. Такие гарантии уже созданы, в том числе и с судебным участием.

3. Изъятие, если на электронных носителях содержится информация, полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя информации не обладает, либо которая может быть использована для совершения новых преступлений, либо копирование которой, по заявлению специалиста, может повлечь за собой ее утрату или изменение.

Указанное условие, допускающее изъятие электронных носителей при расследовании преступлений предпринимательской направленности, на наш взгляд, является наиболее логичным положением новой нормы (ст. 164.1 УПК РФ), понятной для правоприменителя, однако и оно требует комментария.

Данное основание позволяет следователю расширить пределы производства конкретного следственного действия и изымать предметы, не имеющие прямого отношения к уголовному делу, по которому оно проводится. Считаем такую возможность правильной, при этом после производства следственного действия, по нашему мнению, предварительная проверка может осуществляться в границах производства, по которому и проводилось следственное действие. Только при обнаружении признаков нового преступления, не связанного с расследуемым событием, следователю необходимо составить рапорт в соответствии со ст. 143 УПК РФ и выделить материалы в отдельное производство для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Органы предварительного расследования должны обладать достаточной совокупностью данных, позволяющих утверждать, что изымаемое оборудование может быть использовано для совершения новых преступлений. Изъятие по такому основанию недопустимо на основе предположений и усмотрения должностного лица.

В силу причин объективного характера, в том числе экономических, как частные лица, так и организации, занимающиеся предпринимательской деятельностью, используют нелицензионное программное обеспечение, поэтому основание, названное в п. 3 ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ, логичнее было бы указать как общее условие изъятия электронных носителей информации без ссылки на перечень преступлений в сфере предпринимательской деятельности. Электронные носители информации могут быть использованы для совершения и общеуголовных преступлений.

В начале статьи было отмечено, что изменения в закон воспринимаются как корректировка в том числе общего порядка изъятия электронных носителей информации, а также порядка ее копирования. Закон в действующей редакции не связывает факт изъятия электронных носителей информации с конкретными следственными действиями (ранее – обыск, выемка). Условия, обозначенные в ч. ч. 2 и 3 ст. 164.1 УПК РФ, должны учитываться при производстве любого следственного действия, в рамках которого возможно изъятие электронной техники. Таким образом, изъятие электронных носителей будет возможно и до возбуждения уголовного дела в ходе осмотра места происшествия. При этом не совсем ясен вопрос о действии условий изъятия, указанных в ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ, в ходе предварительной проверки. У должностного лица еще нет документа, в котором сформулирована квалификация преступления, проводится проверка, поэтому утверждать, что преступление совершено именно в сфере предпринимательской деятельности, преждевременно. Даже если имеются основания считать, что преступления совершены "индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности"[3], сама квалификация преступления может отличаться от указанной в ч. 4.1 ст. 164 УПК РФ. Например, индивидуальным предпринимателем совершена кража и это связано с его коммерческой деятельностью, однако ст. 158 УК РФ в данном перечне законодатель не называет.

Перед тем как рассмотреть процедурные аспекты изъятия, обратим внимание на работоспособность ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ с точки зрения пределов производства по соединенному уголовному делу. Закон связывает запрет изъятия электронных носителей с конкретным перечнем составов преступлений. При этом в случае соединения уголовных дел в одно производство и наличия уголовного преследования по иным статьям, изъятие электронного носителя будет возможно в рамках единого производства без дополнительного вынесения постановления о производстве судебной экспертизы и судебного решения.

Остановимся на процедурных аспектах изъятия электронных носителей информации, а также ее копирования, которые мы рассмотрим путем моделирования ситуаций.

Ситуация 1. Следователю необходимо изъять электронный носитель информации.

В соответствии с ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ изъятие осуществляется с участием специалиста. Об участии понятых законодатель столь категорично не высказался, поэтому считаем: если копирование информации с изымаемых электронных носителей информации не осуществляется, то понятые участвуют по правилам ст. 170 УПК РФ, в зависимости от вида следственного действия.

Законодатель вновь не отреагировал на мнение правоприменителей и ученых, что формальное требование об участии специалиста является не совсем удачным. Нет необходимости в этом при изъятии, например, карт памяти, мобильных телефонов, цифровых фотоаппаратов, персональных компьютеров, не подключенных к локальным и внешним сетям. Представляется правильной позиция П.В. Козловского и П.В. Седельникова: необходимость участия специалиста должна определяться по усмотрению следователя [1, с. 17 – 19].

Ситуация 2. Следователю необходимо изъять электронный носитель информации, при этом от законного владельца носителя или информации поступило ходатайство о ее копировании.

Закон требует обязательного участия специалиста и понятых в указанной ситуации (ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ). Участие специалиста сомнений не вызывает. Происходит перенос информации с одного носителя на другой, возможно ее искажение или уничтожение как в первоисточнике, так и в конечном варианте, в связи с этим требуется участие лица, имеющего соответствующую компетенцию. А вот цель участия понятых неясна. Что они должны подтвердить? Факт заявленного ходатайства, факт копирования, участие специалиста, правильность и полноту копирования? Незаконные действия должностных лиц в изложенных ситуациях могут быть разрешены путем обжалования в порядке ст. ст. 124, 125 УПК РФ.

Могут возникнуть и организационные сложности. Например, при расследовании уголовного дела по факту кражи в ходе производства осмотра жилища возникла необходимость изъятия цифрового фотоаппарата. Родственником подозреваемого заявлено ходатайство о копировании фотографии, необходимой ему для работы и не имеющей отношения к уголовному делу. В соответствии с ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ следователь должен обеспечить участие специалиста и двух понятых, произвести копирование, а потом уже изымать электронный носитель информации, иное будет противоречить закону. Считаем, что такая перестраховка является излишней. Интересы законного владельца информации могут быть защищены в ходе дальнейшего производства путем копирования в рамках экспертного учреждения специалистом в ходе осмотра предмета. При этом заявленное ходатайство не должно блокировать возможность изъятия электронного носителя информации.

Ситуация 3. Следователю для интересов уголовного дела достаточно копирования информации с электронного носителя.

Воспользуемся ранее описанной ситуацией и представим, что следователю необходима фотография с цифрового фотоаппарата, чтобы подтвердить соучастие нескольких лиц. Изъятие самого носителя информации не требуется. В соответствии с ч. 3 ст. 164.1 УПК РФ следователь вправе осуществить копирование информации с электронного носителя. Законодатель не указал требований об обязательном участии специалиста и понятых при этом действии. На первый взгляд, данное положение можно рассматривать как послабление в порядке использования информации с электронных носителей в доказывании, однако еще раз обратим внимание на п. 3 ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ: "Специалист определяет опасность утраты или изменения информации в случае ее копирования". Таким образом, изменения в Закон не совсем логичны, следователю предоставлено право самостоятельного копирования, указан порядок фиксации такого копирования, при этом определение возможности копирования входит в компетенцию только приглашенного специалиста. Таким образом, в едином понимании ст. 164.1 УПК РФ, на наш взгляд, послаблений не последовало, однако окончательный вывод можно будет сделать после появления правоприменительной практики.

В завершение отметим, что законодателю необходимо оценивать любые планируемые изменения в Закон в комплексе, просчитывать работоспособность нормы, обращать внимание на мнение правоприменителя и научной общественности. На отсутствие необходимого анализа в случае с принятием Федерального закона N 533-ФЗ указывают вышеприведенные рассуждения, а также то, что остались без внимания законодателя ст. 29 УПК РФ в части решений суда, которые он правомочен принимать в ходе досудебного производства, ст. 170 УПК РФ в отношении участия понятых при производстве следственных действий, и механическое исключение отдельных положений из ст. ст. 182 и 183 УПК РФ.

Список литературы

1. Козловский П.В., Седельников П.В. Участие специалиста в изъятии электронных носителей // Научный вестник Омской академии МВД России. 2014. N 1(52).

 


[1] При совершении преступлений, предусмотренных ч. ч. 1 – 4 ст. 159; ст. ст. 159.1 – 159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 УК РФ, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также ч. ч. 5 – 7 ст. 159, ст. ст. 171, 171.1, 171.3 – 172.2, 173.1 – 174.1, 176 – 178, 180, 181, 183, 185 – 185.4 и 190 УК РФ.

[2] О судебной экспертизе по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. N 28 (п. 9). Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс".

[3] О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2016 г. N 48. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс".

Рекомендуется Вам: