ЮрФак: изучение права онлайн

Особенности осуществления и отказ от права в высокотехнологичных стохастических обязательствах в сфере срочного рынка и информационных технологий в банковской сфере

Авторы: Адельшин Р.Н., Сорокина Ю.А.

Развитие информационных технологий приводит к автоматизации процессов формирования и передачи информации, в том числе имеющей юридическое значение для банковской сферы. В связи с этим к информационным технологиям предъявляются требования по их урегулированию нормами права и особенностями правового регулирования отношений и "повышенного" правового статуса профессионального участника на таком рынке, кредитной организации в соответствии с требованиями Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее — Федеральный закон "О рынке ценных бумаг"). Между тем информационные технологии непрерывно развиваются, что порождает новые формы отношений между контрагентами, например, по передаче финансовых активов, такие как производные финансовые инструменты, блокчейн и смарт-контракты, правовое регулирование которых или еще не сложилось, или требует совершенствования.

Очевидно, что автоматизация затронет не только стадию заключения договора, но и его исполнение (например, в смарт-контрактах)[1]. То есть осуществление гражданских прав и исполнение обязанностей по договору будет осуществлять в том числе исходный код программы ЭВМ. Соответственно, возможность изменить условия такого договора, отказаться от исполнения договора, отказаться от договорных прав или от их осуществления будет ограничена или невозможна. Процесс автоматизации представлен в двух частях: это исходный код с правом на результат интеллектуальной деятельности и "переменная часть, структурно состоящая из прав и обязанностей на некую стоимость, в том числе производную"[2].

Законодатель стремится ввести новые формы отношений в правовое поле. Так, Федеральным законом от 18 марта 2019 г. N 34-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее — Закон N 34-ФЗ) будут дополнены положения ГК РФ, в том числе в части исполнения обязательств с применением электронных и технических средств. Нововведения в ГК РФ действуют с 1 октября 2019 г.

Однако автоматизированное осуществление отдельных прав и исполнения обязанностей по договору уже коснулось участников рынка ценных бумаг. Так, Федеральный закон от 29 декабря 2014 г. N 460-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" предоставил судебную защиту требованиям по договорам, заключенным между форекс-дилером и физическими лицами.

В силу п. 1 ст. 4.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" форекс-дилер от своего имени и за свой счет заключает с физическим лицом договоры ПФИ, обязанность сторон по которым зависит от изменения курса соответствующей валюты, при этом физическое лицо имеет возможность принимать на себя обязательства, размер которых превышает размер предоставленного форекс-дилеру обеспечения. Также деятельность форекс-дилера предусматривает заключение так называемых контрактов на разницу (CFDs) с иностранной валютой или валютной парой (абз. 3 п. 1 ст. 4.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг")[3].

Нужно отметить, что заключение, исполнение и расторжение таких договоров осуществляются с использованием автоматизированных систем. Обязательность применения форекс-дилером программно-технических средств при проведении операций во исполнение договора, а также использования технических средств при заключении отдельных договоров прямо предусмотрена законом (п. п. 6, 18, 23, 24 ст. 4.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). При этом программно-технические средства, их использование и размещение должны соответствовать требованиям, установленным Федеральным законом "О рынке ценных бумаг", Указанием Банка России от 2 сентября 2015 г. N 3773-У "Об отдельных требованиях к деятельности форекс-дилера" и базовыми стандартами по управлению рисками, подготовленными саморегулируемой организацией в сфере финансового рынка.

Договором может быть предусмотрен следующий способ его исполнения. Физическое лицо (инвестор) предоставляет форекс-дилеру (трейдеру) логин и пароль для управления номинальным счетом для совершения сделок купли-продажи иностранной валюты на рынке форекс. При этом волеизъявление сторон подтверждается нажатием определенных клавиш. Инвестор вправе в любое время снять любую сумму с торгового счета, кроме дохода трейдера, в любой момент приостановить деятельность трейдера, а также сменить пароль от счета. При этом стороны обговаривают максимальный размер рискового капитала, за который трейдер не несет материальной ответственности. Трейдер обязуется не допускать снижения денежных средств по счету на сумму, превышающую размер рискового капитала. В случае снижения текущего депозита на данную сумму трейдер несет перед инвестором полную материальную ответственность на сумму этого превышения[4].

То есть условия договора с форекс-дилером могут предусматривать секундарное[5] право инвестора на односторонний отказ от исполнения договора. При этом срок реализации данного права ограничен сроком действия договора. Осуществление данного права может происходить в том числе нажатием соответствующей клавиши в личном кабинете.

Так, в решении Центрального районного суда г. Оренбурга от 12 сентября 2017 г. по делу N 03054/2017 была описана следующая процедура осуществления одностороннего отказа от договора: инвестор имеет право в любой момент приостановить работу трейдера на своем счете, воспользовавшись механизмом расторжения договора в личном кабинете. Между тем односторонний отказ трейдера от договора или одностороннее изменение его условий не допускается (п. 17 ст. 4.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Те же особенности предполагаются и для наделения особым статусом и для кредитной организации.

Отметим, что отказ от исполнения договора подразумевает отказ от всех прав и обязанностей по договору, а также влечет прекращение таких прав и обязанностей[6]. Однако в рассмотренных спорах отказ от договора с форекс-дилером подразумевал право инвестора — физического лица снять имеющиеся на специальном счете денежные средства, кроме вознаграждения форекс-дилера (трейдера). При этом в соответствии с п. 11 ст. 4.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" в случае, если на номинальном счете физического лица недостаточно денежных средств для удовлетворения требований форекс-дилера, требования форекс-дилера, не удовлетворенные за счет данных денежных средств, считаются погашенными. То есть в данном случае физическое лицо освобождается от уплаты вознаграждения (или его части) форекс-дилеру.

Наиболее распространенным предметом иска из сделок между форекс-дилером и физическим лицом является требование физического лица к форекс-дилеру о выплате денежных средств, переведенных последним со счета физического лица во исполнение договоров купли-продажи на валютном рынке в сумме, превышающей размер "рискового капитала". Однако зачастую суды по-прежнему рассматривают сделки на рынке форекс как пари, не предоставляя данному требованию судебную защиту[7] вопреки п. 2 ст. 1062 ГК РФ, п. 22 ст. 4.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". При этом суды не учитывают следующее.

Во-первых, на основании ст. 421 ГК РФ сторонам предоставляется право заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный нормой права. Заключение договора между форекс-дилером и физическим лицом предусмотрено ст. 4.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг".

Во-вторых, согласно ст. 310 ГК РФ отказ от исполнения обязательства может быть предоставлен договором только лицу, не являющемуся предпринимателем, за исключением случаев, когда законодательством предусмотрена возможность включить в договор условие о предоставлении такого права другой стороне. Фактически, отказывая инвестору в требовании возврата денежных средств, суд позволяет форекс-дилеру как лицу, осуществляющему соответствующую предпринимательскую деятельность, в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора с физическим лицом в нарушение ст. 310 ГК РФ, п. 17 ст. 4.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг".

Кроме того, порой правоприменители необоснованно не предоставляют судебную защиту и требованиям, возникающим из форвардных контрактов, также рассматривая их как пари[8], поскольку по смыслу п. 2 ст. 1062 ГК РФ в действующей редакции судебная защита предоставляется всем внебиржевым расчетным деривативам с участием квалифицированных лиц (банков и профессиональных участников рынка ценных бумаг), что должно приводить к снижению рисков сделок за счет добросовестного поведения таких лиц, которые не должны пользоваться финансовой неграмотностью непрофессиональных инвесторов в своих собственных интересах[9].

Итак, особенности осуществления прав по договору между форекс-дилером и физическим лицом следующие:

— осуществление прав по договору происходит с обязательным использованием электронных и технических средств;

— при одностороннем отказе от исполнения договора физическое лицо принимает на себя риски совершенной дилером сделки, но при этом имеет право требовать от последнего выплату суммы, превышающей размер "рискового капитала";

— при одностороннем отказе от исполнения договора в случае недостаточности денежных средств на номинальном счете физического лица для удовлетворения требований дилера требования дилера, не удовлетворенные за счет данных денежных средств, считаются погашенными;

— осуществление права на односторонний отказ от договора может происходить путем смены логина и (или) пароля, а также через личный кабинет инвестора, то есть фиксируется в программе путем нажатия соответствующих "клавиш";

— осуществление права на односторонний отказ от договора может выражаться также путем снятия денежных средств со специального счета.

Похожие способы осуществления прав характерны и для других договоров, являющихся производными финансовыми инструментами (далее — ПФИ).

При этом ПФИ предусматривают волеизъявление сторон, в том числе направленное на осуществление прав и исполнение обязанностей, а также отказ от прав и (или) от обязанностей с помощью электронных или иных технических средств. Данный способ волеизъявления сторон нашел свое отражение и развитие в Федеральном законе от 18 марта 2019 г. N 34-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее — Закон N 34-ФЗ). Его авторы в пояснительной записке к проекту данного закона описывают схожий механизм осуществления прав и исполнения обязанностей применительно к заключению "смарт-контракта", ввиду чего считаем необходимым рассмотреть соотношение понятий "смарт-контракт", договоры, предусматривающие выражение воли сторон с помощью электронных либо иных аналогичных технических средств.

В соответствии с законопроектом N 419059-7 "О цифровых финансовых активах" (далее — законопроект о ЦФА) смарт-контрактом является договор в электронной форме, исполнение прав и обязательств по которому осуществляется путем совершения в автоматическом порядке цифровых транзакций в распределенном реестре цифровых транзакций в строго определенной таким договором последовательности и при наступлении определенных им обстоятельств[10]. То есть отношения сторон в рамках смарт-контракта регулирует программный код, который отвечает за исполнение договора.

Закон N 34-ФЗ самого понятия "смарт-контракт" не содержит. При этом в ст. 309 внесены следующие дополнения: "…условиями сделки может быть предусмотрено исполнение возникающих из нее обязательств при наступлении определенных обстоятельств без направленного на исполнение обязательства отдельно выраженного волеизъявления его сторон путем применения информационных технологий, определенных условиями сделки (автоматизированное исполнение обязательства)" (ст. 1).

Очевидно, что между определением смарт-контракта согласно законопроекту о ЦФА, автоматизированным исполнением обязательств и признаками смарт-контракта, указанного в пояснительной записке к проекту Закона N 34-ФЗ, существуют различия. По замечанию В.К. Андреева, указанные в Законе N 34-ФЗ дополнения к ст. ст. 160, 309, 432 ГК РФ нельзя рассматривать в качестве смарт-контракта. Ученый считает, что "это скорее способ совершения сделки с помощью электронных и иных технических средств"[11]. То есть внесенные данным Законом изменения распространят свое действие на договор с форекс-дилером, а также иные договоры, предусмотренные Федеральным законом "О рынке ценных бумаг", подразумевающие использование электронных и иных технических средств, в том числе сети Интернет: форвардных контрактов, фьючерсных договоров и т.п. (но не факт, что на всех профучастников рынка ценных бумаг), — однако о введении в правовое поле смарт-контракта говорить преждевременно ввиду следующего.

Смарт-контракт — полностью "самоисполняемый" договор, существующий с помощью и в форме программного кода, который нельзя изменить, от которого нельзя отказаться в одностороннем порядке, отказаться от осуществления прав по "смарт-контракту", существенно изменить также нельзя. Пожалуй, в этом заключается самое принципиальное различие между договором, предусматривающим волеизъявление с использованием электронных технических средств, и "смарт-контрактом". То есть налицо дилемма для определения момента до заключения такого "самоисполняемого" договора-контракта, собственно его исполнение, и, что важно и существенно зависит от параметров сделки до ее заключения, — это прекращение и/или выход из таких "высокотехнологичных" договорных отношений с определением более-менее явных правовых последствий[12]. Кроме того, ввиду отсутствия законодательного определения "самоисполняемого" договора, а также комплексного правового исследования данного феномена говорить о полном будущем регулировании смарт-контракта положениями Закона N 34-ФЗ пока представляется некорректным.

Предположительно наличие предшествующих заключению смарт-контракта "предварительных" договоров сделает схожим процесс заключения "смарт-контрактов" и договоров, исполнение которых предусматривает использование технических средств. Так, в доктрине отмечается возможность заключения рамочного или организационного договора на бумажном носителе, предусматривающего некоторые условия будущего смарт-контракта[13]. Для совершения сделок на рынке форекс трейдер также заключает с инвестором рамочный договор, конкретизированный в отдельных договорах путем выставления форекс-дилером котировок и подачи физическим лицом заявок на основании и во исполнение рамочного договора (п. 6 ст. 4.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг") и присоединения к правилам организатора торгов. Отметим, что подача заявок и выставление котировок также происходят с использованием электронных и иных технических средств.

Указание в законопроекте о ЦФА на исполнение прав и обязательств по смарт-договору при наступлении определенных обстоятельств также определяет его сходство с условными обязательствами и деривативами. То есть к отношениям сторон по смарт-контракту предположительно будут применяться положения о сделках и обязательствах, предусмотренные ст. ст. 157, 327.1 ГК РФ, регулирующие также и стохастические обязательства. При этом согласно ст. 327.1 ГК РФ смарт-контракт, а также отдельные права и обязанности по нему будут прекращаться в связи с наступлением определенных обстоятельств.

Однако, в отличие от расторжения рассмотренного договора с форекс-дилером, требующего нажатия физическим лицом определенных клавиш, расторжение смарт-контракта или прекращение отдельных прав и обязанностей по нему будет осуществлять программный код, отдельное волеизъявление стороны смарт-контракта не потребуется. Кроме того, "смарт-контракт не будет предусматривать возможности применения подобного способа прекращения обязательств, так как программный код, скорее всего, будет включать в себя вариант исполнения, согласованный сторонами"[14].

Итак, сегодня в практической деятельности существуют договоры, допускающие осуществление прав и исполнение обязанностей с применением электронных и (или) технических средств, требования из которых подлежат судебной защите. Мы рассмотрели осуществление прав по договору, связанному с заключением сделок купли-продажи на рынке производных финансовых инструментов, а также правовые аспекты отказа от права в таких договорных обязательствах. Отметим, что законодательство позволяет наделять физическое лицо правом на односторонний отказ от данного договора, при этом условия договора могут предусматривать возможность осуществления этого на протяжении действия договора. Использование программно-технических средств для заключения и исполнения данного договора, а равно и осуществления прав по договору и отказ от них прямо предусмотрены законом.

Развитие современных технологий приводит к ускоренному обмену информацией, к постепенному отказу от договоров на бумажных носителях, что предопределяет новые способы осуществления сторонами своих прав и (или) отказ от них. Однако новые электронные технологии пока не получили должного правового обеспечения и осмысления. Их использование регулируется несистемно, единый подход к установлению правового режима таких технологий отсутствует, что характерно как для публично-, так и для частноправовых отношений[15]. При этом автоматизированное исполнение обязательства, в отличие от смарт-контракта, получило законодательное закрепление. Очевидно, что Закон N 34-ФЗ окажет положительное влияние на заключение, исполнение и расторжение договоров, подразумевающих применение технических средств, в том числе исполнение стохастических обязательств, однако проблему "самоисполняемых" договоров не решит. Отметим также, что по смыслу указанного Закона автоматизированное исполнение обязательств присутствует в том числе в рассмотренном договоре, заключенном с профессиональным участником рынка ценных бумаг и/или иным квалифицированным инвестором — банком.

Литература

1. Адельшин Р.Н. К вопросу об актуализации ответственности из прав на информационные технологии, производные инструменты или их аналоги / Р.Н. Адельшин // Образование и право. 2018. N 9. С. 99 — 104.

2. Адельшин Р.Н. Формирование правовой инфраструктуры ответственности из прав на информационные технологии, производные финансовые инструменты / Р.Н. Адельшин // Актуальные проблемы предпринимательского, корпоративного, экологического и трудового права. В 2 томах. Т. 2: монография / ответственные редакторы С.Д. Могилевский, Ю.Г. Лескова, О.А. Золотова, О.В. Сушкова. Москва: РГ-Пресс, 2019. 608 с.

3. Андреев В.К. О понятии цифровых прав и их оборотоспособности / В.К. Андреев // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2018. N 2 (10). С. 38 — 41.

4. Савельев А.И. Договорное право 2.0: "умные" контракты как начало конца классического договорного права / А.И. Савельев // Вестник гражданского права. 2016. Т. 16. N 3. С. 32 — 60.

5. Савельев А.И. Некоторые правовые аспекты использования смарт-контрактов и блокчейн-технологий по российскому праву / А.И. Савельев // Закон. 2017. N 5. с. 94 — 117.

6. Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153 — 208 Гражданского кодекса Российской Федерации / В.В. Байбак, Р.С. Бевзенко, С.Л. Будылин [и др.]; ответственный редактор А.Г. Карапетов. Москва: Статут; М-Логос, 2018. 942 с.

7. Суханова Ю.В. Отказ от субъективных гражданских прав: диссертация кандидата юридических наук / Ю.В. Суханова. Самара, 2009. 170 с.

8. Шорин С.А. Правовое обеспечение цифровых технологий в бюджетной сфере / С.А. Шорин // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. 2018. N 1 (48). С. 113 — 117.

 


[1] См., напр.: Савельев А.И. Договорное право 2.0: "умные" контракты как начало конца классического договорного права // Вестник гражданского права. 2016. Т. 16. N 3. С. 32 — 60.

[2] Адельшин Р.Н. Формирование правовой инфраструктуры ответственности из прав на информационные технологии, производные финансовые инструменты // Актуальные проблемы предпринимательского, корпоративного, экологического и трудового права: монография: в 2 т. / отв. ред. С.Д. Могилевский, Ю.Г. Лескова, О.А. Золотова, О.В. Сушкова. М.: РГ-Пресс, 2019. С. 262 — 271; Савельев А.И. Указ. соч.

[3] Регулирование деятельности форекс-дилеров в России // СПС "КонсультантПлюс".

[4] См., напр.: решение Усть-Катавского городского суда от 24 июля 2017 г. по делу N 2-275/2017; решение центрального районного суда г. Оренбурга от 12 сентября 2017 г. по делу N 03054/2017. URL: https://sudact.ru/.

[5] См., напр.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153 — 208 Гражданского кодекса Российской Федерации / В.В. Байбак, Р.С. Бевзенко, С.Л. Будылин и др.; отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018.

[6] Суханова Ю.В. Отказ от субъективных гражданских прав: дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2009. С. 114 — 115.

[7] Постановление Президиума Амурского областного суда от 19 марта 2018 г. по делу N 2-6021/17; Апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Курганского областного суда от 1 декабря 2016 г. по делу N 33-4387/2016 // СПС "КонсультантПлюс".

[8] См., напр.: решение Череповецкого городского суда от 21 сентября 2016 г. по делу N 2-7574/2016. URL: https://sudact.ru/regular/doc/LwikydMeAU6b/.

[9] См., напр.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2016 г. по делу N А40-168599/2015. URL: https://sudact.ru/arbitral/doc/EaVpeETEbHoV/.

[10] Савельев А.И. Некоторые правовые аспекты использования смарт-контрактов и блокчейн-технологий по российскому праву // Закон. 2017. N 5. С. 94 — 117.

[11] Андреев В.К. О понятии цифровых прав и их оборотоспособности // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2018. N 2 (10). С. 38 — 41.

[12] Адельшин Р.Н. К вопросу об актуализации ответственности из прав на информационные технологии, производные инструменты или их аналоги // Образование и право. 2018. N 9.

[13] Савельев А.И. Указ. соч.

[14] Адельшин Р.Н. К вопросу об актуализации ответственности…

[15] О проблемах правового регулирования цифровых технологий в бюджетном праве см.: Шорин С.А. Правовое обеспечение цифровых технологий в бюджетной сфере // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. 2018. N 1. С. 113 — 117.


Рекомендуется Вам: