Некоторые проблемы проведения отдельных следственных действий, в ходе которых следователем используется компьютерная информация

Автор: Ефремова О.М.

На современном этапе развития информационных технологий в следственной и судебной практике компьютерная информация стала повсеместно использоваться в целях расследования преступлений и доказывания обстоятельств их совершения. В свою очередь, процедуры ограничения права на тайну переписки, почтовых, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений в ходе проведения следственных действий стали рассматриваться в разной правовой плоскости как учеными, так и правоприменителями.

Отдельным проблемным вопросам, возникшим в работе правоохранительных органов, были посвящены решения высших судебных инстанций. Так, знаковым для правового мира стало разъяснение содержания тайны телефонных переговоров Конституционным Судом РФ в 2003 г., после которого обращение следователя к оператору связи с целью получения информации об абонентской активности стало возможным только по судебному решению (Определение от 02.10.2003 N 345-О). После чего Верховным Судом РФ в 2006 г. был изучен механизм получения информации об абонентских соединениях (Надзорное определение от 02.06.2006 N 9-ДП06-10).

В 2010 г. законодатель вносит в уголовно-процессуальное законодательство механизм, позволяющий по судебному решению получать сведения о детализации телефонных переговоров и местоположении базовых станций (ст. 186.1 УПК РФ). Далее в рамках законодательного пакета был принят Федеральный закон от 6 июля 2016 г. N 375-ФЗ[1], которым ст. 185 УПК РФ дополнена частью 7, в которой следователь наделяется полномочием при наличии достаточных оснований по решению суда провести осмотр и выемку электронных или иных передаваемых по сетям электросвязи сообщений.

Полномочия на получение компьютерной информации о преступной деятельности подозреваемых стали эффективным средством добывания доказательственной информации. Так, ярким примером может служить уголовное дело по обвинению К., Х., Б., М. в совершении преступления, предусмотренного п. п. "а", "б" ч. 4 ст. 158 УК РФ по факту тайного хищения дизельного топлива Евро Сорт С, принадлежащего АО "Т.Д." общей стоимостью более 14 млн рублей путем незаконной врезки в нефтяной путепровод.

В ходе расследования был осмотрен мобильный телефон, изъятый в ходе личного обыска подозреваемого К. и находящийся в его пользовании, установлены личные электронные записи обвиняемого — заметки о получении гражданства Канады, номера банковских карт, движение денежных средств. Также была изъята электронная переписка, содержащаяся в электронном почтовом ящике. Анализ переписки позволил сделать вывод о длительном существовании организованной группы под руководством К., который в целях конспирации, используя несуществующие персональные данные, осуществлял организаторские функции по типовой схеме (приискание с целью аренды помещений, земельных участков, изготовление подложных договоров, накладных и т.д.) в интересах преступной группы[2].

Однако до настоящего времени дискуссии по поводу того, необходимо ли получать судебное решение при осмотре компьютерных устройств, в ходе которых следователем исследуется электронная переписка, не угасают.

Так, Р.Г. Бикмиев и Р.С. Бурганов считают, что получение доступа к информации, содержащейся в мобильном телефоне (ином электронном устройстве), и использование этой информации оперативными работниками или следователем также следует считать преступлением, если такие действия осуществлены без получения судебного разрешения и повлекли общественно опасные последствия. В зависимости от обстоятельств дела данные деяния могут быть квалифицированы как злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ), превышение должностных полномочий (ст. 286 УК РФ) или нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ст. 138 УК РФ)[3].

В.Ф. Васюков и А.В. Булыжкин утверждают, что при необходимости осмотра мобильного устройства, в отсутствие согласия его законного владельца, следователь может осматривать информацию о входящих и исходящих звонках только по решению суда. При этом в случае необходимости производства осмотра в связи с его неотложностью следователь может руководствоваться требованиями ч. 5 ст. 165 УПК РФ[4].

Так, А.А. Хайдаров утверждает, что в ходе процессуальных действий органы предварительного расследования вправе изымать телефон (планшет) при наличии к тому оснований, но им не разрешается изучать переписку между абонентами, получать информацию о вызовах абонента либо иную информацию, охраняемую законом и хранящуюся в памяти телефона (планшета), без судебного решения. Такое заключение автор делает из анализа положений Определения Конституционного Суда РФ от 16 июля 2013 г. N 1156-О, а также Определения от 25 января 2018 г. N 193-О[5]. Действительно, в Определении от 16 июля 2013 г. N 1156-О усматривается прямая отсылка к ст. 186.1, п. 24.1 ст. 5, п. 12 ч. 2 ст. 29 УПК РФ, согласно которым получение "абонентской информации" допускается на основании судебного решения и при наличии достаточных оснований полагать, что такая информация имеет значение для уголовного дела.

Между тем в Определении от 25 января 2018 г. N 193-О Конституционным Судом дается разъяснение тому, что осмотр и экспертиза с целью получения имеющей значение для уголовного дела информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых при производстве следственных действий в установленном законом порядке, не предполагают вынесения об этом специального судебного решения. Поэтому говорить однозначно о необходимости получения судебного решения в рассматриваемых случаях, основываясь на решениях суда, не совсем уместно.

К сказанному следует добавить, что подобные рекомендации ученых приводят к неоднозначному пониманию целей и задач производства следственных действий, которые направлены на получение компьютерной информации. Изучение правоприменительной практики позволило выявить ситуацию, когда следователь на основании положений ч. 7 ст. 185 УПК РФ получает судебное решение на производство осмотра информации, содержащейся в памяти мобильного телефона. Так, Постановлением судьи Сковородинского районного суда Амурской области от 19 декабря 2017 г. N 3/12-65/2017, который руководствовался ст. ст. 29, 165, 185 УПК РФ, было удовлетворено ходатайство заместителя руководителя СО по Сковородинскому району СУ СК России по Амурской области о разрешении осмотра и выемки информации, содержащейся в мобильных телефонах, изъятых в ходе выемки у свидетелей по уголовному делу[6].

В связи с этим представляет определенный интерес позиция Е.М. Попова, предложившего дополнить УПК РФ статьей 185.1 "Наложение ареста на электронные сообщения, их изъятие и осмотр". Одним из положений проекта статьи стало упоминание автора о том, что осмотр, выемка и снятие копий с задержанных и (или) изъятых электронных сообщений производятся следователем (дознавателем) в соответствующем учреждении связи, организации провайдера или у лица, являющегося владельцем источника отправления или приема (электронного носителя информации) электронных сообщений[7]. То есть автор небезосновательно детализирует процедуру получения информации об электронных сообщениях именно у операторов связи, провайдеров.

Этой же позиции придерживаются С.В. Супрун и В.С. Черкасов, по заключению которых если новелла ч. 7 ст. 185 УПК РФ распространяется только на электронные сообщения, передаваемые по сетям федеральной почтовой связи, то тогда она представляется логичной. Если же поправка задумывалась как охватывающая все электронные сообщения, которые передаются по сетям электросвязи, то возникают указанные выше коллизии в части определения предмета данного следственного действия, формы его осуществления, а также противоречия между смежными нормативно-правовыми актами, регулирующими отношения в сети Интернет[8].

Обращение к решению судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда в период, когда поправки в ст. 185 УПК РФ еще не были приняты, также может свидетельствовать об использовании схожих по форме процессуальных механизмов в решении отдельных проблемных вопросов определения правового режима получения сведений, хранящихся в электронных устройствах. Так, при рассмотрении жалобы адвоката в интересах потерпевшего на действия следователя по производству выемки и осмотра телефона, в том числе электронных текстовых сообщений, судебная коллегия нашла постановление суда первой инстанции подлежащим отмене. При этом свое решение суд мотивирует тем, что в отсутствие в главе 25 УПК РФ прямого закрепления обязанности следователя получать судебное разрешение на осмотр электронной переписки эта обязанность вытекает из других норм уголовно-процессуального закона. По мнению суда, осмотр личной переписки, содержащейся в мобильном телефоне одного из участников судопроизводства с учетом природы и степени вмешательства фактически идентичен осмотру почтово-телеграфных отправлений либо телеграмм, для которого ст. 185 УПК РФ предусмотрена необходимость вынесения судебного решения[9]. Между тем, учитывая наименование ст. 185 УПК РФ, а также положения ч. ч. 1 — 6, можем предположить, что осмотру следователем должны подвергаться электронные сообщения, накапливаемые серверами операторов связи и провайдеров.

По справедливому утверждению М.В. Гаврилова, следователь при необходимости изъятия электронной почты в соответствии со ст. 185 УПК РФ может обратиться к оператору связи, каковым является провайдер. Соответственно, арест на сообщения электронной почты, их осмотр и выемка должны осуществляться также в соответствии с указанной нормой[10].

К этому следует добавить, что, согласно позиции Верховного Суда РФ, при проведении осмотра содержимого мобильных устройств следователем судебное решение получать не нужно. Указанная позиция была сформирована при рассмотрении кассационной жалобы осужденного и его адвоката на приговор Верховного суда Республики Хакасия, в котором указывалось на нарушения норм уголовно-процессуального законодательства при проведении осмотра мобильного телефона, содержащего данные о телефонных переговорах, изъятого у осужденного без судебного решения. Оценивая доводы жалоб, Верховный Суд РФ указал, что осмотр мобильного телефона проведен следователем в соответствии со ст. 176 УПК РФ и, вопреки утверждениям осужденного, для этого не требовалось судебное решение[11].

Изучая вопросы производства всего спектра действий различной процессуальной природы, затрагивающих право граждан на тайну переписки и телефонных переговоров, Е.В. Елагина приходит к выводу о том, что в настоящее время существует три механизма доступа к необходимой информации. Первый предполагает получение судебного решения о производстве конкретных действий (следственных, иных процессуальных действий и оперативно-розыскных мероприятий). Второй осуществляется без судебного решения (следственный осмотр, назначение и производство экспертизы), но при условии наличия судебного решения, разрешающего производство следственных действий, в ходе которых осуществлялось изъятие материальных объектов, содержащих информацию. Третий, по мнению автора, возможен без судебного решения в случаях, предусмотренных ст. 8 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Резюмируя вышесказанное, следует упомянуть о том, что законодателем был определен необходимый фарватер дальнейшего развития уголовно-процессуального законодательства, который позволяет следователю получать компьютерную информацию, имеющую доказательственное значение. В свою очередь в настоящее время необходимо на основе всестороннего юридического и логического анализа внедрять новые механизмы, позволяющие использовать информационные технологии для противодействия преступности.

Литература

1. Бикмиев Р.Г. Выемка и осмотр электронных устройств / Р.Г. Бикмиев, Р.С. Бурганов // Уголовное право. 2018. N 1. С. 125 — 131.

2. Булыжкин А.В. Некоторые особенности осмотра средств сотовой связи при расследовании уголовных дел / А.В. Булыжкин, В.Ф. Васюков // Российский следователь. 2014. N 2. С. 2 — 4.

3. Гаврилов М.В. Наложение ареста на электронную почту, ее осмотр и выемка / М.В. Гаврилов, А.И. Иванов // Известия вузов. Северо-Кавказский регион. Общественные науки. 2014. N 3. С. 40 — 45.

4. Попов Е.М. Проблемы электронной переписки в уголовно-процессуальном доказывании / Е.М. Попов // Конституционно-правовое регулирование общественных отношений: теория, методология, практика: Материалы международной научно-практической конференции (г. Воронеж, 25 января 2018 г.): сборник научных статей. Воронеж: АМиСта, 2018. С. 261 — 271.

5. Супрун С.В. О противоречивом характере новеллы в законодательном регулировании следственного действия "наложение ареста на почтово-телеграфные отправления" / С.В. Супрун, В.С. Черкасов // Вестник Омской юридической академии. 2017. Т. 14. N 1. С. 59 — 64.

6. Хайдаров А.А. О гарантиях прав граждан на тайну переписки, телефонных и иных переговоров в контексте Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25 января 2018 г. N 193-О / А.А. Хайдаров // Вестник Университета прокуратуры Российской Федерации. 2018. N 5 (67). С. 77 — 80.

Рекомендуется Вам: