Применение защитником нормы, устанавливающей ответственность за мошенничество с использованием электронных средств платежа

Автор: Перетолчин А.П.

Оглавление

Объем несанкционированных операций с использованием электронных средств платежа, по данным ФинЦЕРТ Банка России

Литература

В первой половине 2019 г. количество зарегистрированных уголовных дел о мошенничестве с использованием электронных средств платежа (ст. 159.3 УК РФ) возросло до 6 613, что почти в восемь раз больше аналогичного периода прошлого года[1]. Такую тенденцию можно объяснить не только внесенными в апреле 2018 г. изменениями в ст. 159.3, значительно расширившими средства совершения преступления, но и увеличением электронного оборота финансовых средств, активным использованием гражданами специализированного программного обеспечения, предназначенного для осуществления оплаты товаров и услуг, распоряжения собственными денежными средствами.

По данным Банка России, рост количества операций с использованием электронных средств платежа за 2018 г. (32 млрд) относительно аналогичного показателя за 2017 г. (24 млрд) составил 34,6%. При этом объем несанкционированных операций с использованием электронных средств платежа (см. рис.) в 2018 г. увеличился на 44,04% (1 384,7 млн руб.) в сравнении с прошлым годом (961,3 млн руб.)[2].

Объем несанкционированных операций с использованием электронных средств платежа, по данным ФинЦЕРТ Банка России

Приведенные данные являются одним из факторов, свидетельствующих о высокой степени общественной опасности подобных преступных посягательств, наносящих значительный вред не только гражданам, но и государству в целом. При рассмотрении санкции статьи после внесения изменений можно сделать вывод о том, что состав преступления, регулируемый ст. 159.3 УК РФ, является квалифицированным относительно общего состава мошенничества, закрепленного в ст. 159 УК РФ. В этой связи особенно остро встают вопросы как качественного расследования преступлений, регулируемых ст. 159.3 УК РФ, так и соблюдения прав и свобод подозреваемых и обвиняемых в ходе расследования и рассмотрения уголовных дел. Роль защитника в судебно-следственном процессе по данным преступлениям является значительной и не должна сводиться к выявлению и пресечению процессуальных нарушений со стороны должностных лиц. Анализ правоприменительной практики по делам данной категории показал, что существуют значительные расхождения в трактовке нормы, не исключены ошибки в применении материального права, обусловленные неоднозначностью правовых конструкций, пробелами понятийного аппарата, отсутствием устоявшейся судебно-следственной практики.

Во-первых, возникает вопрос о том, что является электронным средством платежа. С одной стороны, применение более широкого по объему понятия "электронные средства платежа" оправданно, поскольку в соответствии с нормами Федерального закона от 27 июня 2011 г. N 161-ФЗ "О национальной платежной системе"[3] (далее — Федеральный закон N 161-ФЗ) платежные карты рассматриваются в качестве электронного средства платежа наряду с системами интернет-банкинга, платежными интернет-системами ("Яндекс. Деньги", Webmoney, Qiwi и т.д.), устройствами, являющимися носителями электронной информации, в том числе портативными компьютерами и мобильными телефонами, в которых используются технологии беспроводной оплаты (Apple Pay, Google Pay и др.).

Однако нерешенным остается вопрос: рассматривать ли в качестве средства платежа подарочные карты или сертификаты, приобретенные в коммерческих организациях и дающие право приобретения товара на сумму, эквивалентную своей стоимости[4]? Четкого ответа на этот вопрос законодатель не дает. Как сказано в письме Минфина от 25 апреля 2011 г. N 03-03-06/1/268, "в качестве подарочного сертификата принято понимать документ, удостоверяющий право его держателя приобрести у лица, выпустившего сертификат, товары, работы или услуги на сумму, равную номинальной стоимости этого сертификата"[5]. Если основываться на данном подходе, можно сделать вывод о том, что подарочные карты и сертификаты не являются средствами платежа. Однако такой документ, как письмо, не обладает признаками правового акта, следовательно, не имеет соответствующей юридической силы. Как следствие, в теории сложились различные точки зрения на понятия подарочной карты и подарочного сертификата, каждая из которых имеет как свои плюсы, так и минусы. Специалисты в области права рассматривают такие правовые конструкции, как товар, аванс, задаток, предварительный договор, ценная бумага, платежное средство и др. Защитнику при отстаивании интересов клиента необходимо учитывать этот момент исходя из существа уголовного дела. Так, Г.А. Есаков и Н.А. Лопашенко определяют подарочные карты в качестве номинативных денежных суррогатов, а именно как символы, непосредственно определяющие конкретную денежную сумму или предоставляющие право обладателю на непосредственное получение имущества, выполнение работ, оказание услуг, стоимость которых может быть пересчитана в денежный эквивалент. Поскольку одним из их признаков является очевидная стоимость, соответственно, на них могут быть направлены практически любые формы хищения[6].

Во-вторых, существуют проблемы отграничения мошенничества с использованием электронных средств платежа от смежных составов преступления, регулируемых уголовным законом, и конкурирующих норм. Внесенные в апреле 2018 г. изменения в ст. 159.3 УК РФ, расширившие способ совершения преступления, порождают конкуренцию с нормой, предусмотренной ст. 159.6 УК РФ. Ранее хищения с использованием систем под общим названием "интернет-банк" квалифицировались по ст. 159.6 УК РФ. Это создает проблемы квалификации данных преступлений, так как в соответствии с Федеральным законом N 161-ФЗ интернет-банк — это электронное средство платежа.

Так, 10 декабря 2018 г. Кытмановским районным судом Алтайского края при рассмотрении дела в отношении Б. было установлено, что через знакомого обвиняемый приобрел СИМ-карту с целью пользования сетью Интернет через мобильный модем. СИМ-карту Б. активировал с помощью мобильного телефона, установил в устройство модем, посредством которого получил доступ в информационно-телекоммуникационную сеть Интернет.

21 августа 2018 г. на номер, связанный с данной СИМ-картой, поступило уведомление с сервисного номера о том, что на карту "МИР" зачислены денежные средства в сумме 27 360 рублей.

Поскольку Б. не имел в пользовании карту "МИР", обвиняемый понял, что к данной СИМ-карте привязана банковская карта, принадлежащая другому лицу, и на нее зачислены денежные средства. Осознавая, что посредством имеющейся СИМ-карты он может получить доступ к указанным денежным средствам, у него возник умысел их хищения с целью оплаты услуг в сети Интернет. С целью реализации своего умысла он осуществил оплату услуг на общую сумму 1 850 руб. путем направления сервисной команды через систему интернет-банкинга, тем самым похитив денежные средства со счета потерпевшего лица[7].

Действия обвиняемого были квалифицированы органами предварительного следствия и судом как тайное хищение чужого имущества, и его осудили по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ. Однако возникает вопрос о том, может ли направление сервисной команды в банк посредством системы интернет-банкинга злоумышленником от имени лица, которому принадлежит банковский счет, рассматриваться как введение в заблуждение специалистов банка относительно личности лица, направившего сервисную команду, и принадлежности ему денежных средств, привязанных к мобильному банкингу.

Кроме того, представителям подозреваемого или обвиняемого необходимо обратить внимание на то, что зачастую преступления указанной категории имеют сложную структуру и могут включать в себя такие деяния, как создание и распространение различными средствами вредоносного программного обеспечения и вирусных программ с целью получения неправомерного доступа к персональной информации и дальнейшего ее использования для изготовления поддельного электронного средства платежа, а также неправомерного осуществления онлайн-транзакций со счета потерпевшего. Деяния в подобных случаях должны квалифицироваться по совокупности различных составов преступлений, предусмотренных уголовным законом. Как следствие, каждый из составов должен быть доказан в полном объеме. Однако на практике нередки случаи, когда правоприменители испытывают трудности с корректным отграничением составов.

В частности, при квалификации преступных деяний, совершенных с использованием предварительно изготовленного поддельного электронного средства платежа, возникает вопрос о соотношении норм ст. 159.3 и 187 УК РФ, предусматривающих ответственность за неправомерный оборот средств платежей, в том числе и электронных, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств. В процессуальной практике имеют место случаи, при которых лицу вменяется мошенничество с использованием электронных средств платежа (ст. 159.3 УК РФ) в совокупности с неправомерным оборотом средств платежа (ст. 187 УК РФ).

Однако на сегодняшний день позиция Верховного Суда Российской Федерации такова, что если лицо осуществило действия в соответствии с диспозицией ст. 187 УК РФ в целях использования поддельных электронных средств платежа для совершения преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ, но по независящим от него обстоятельствам не смогло довести до конца указанные действия, то содеянное следует квалифицировать как совокупность приготовления к указанному преступлению и оконченного преступления, предусмотренного ст. 187 УК РФ. Если преступление доведено до конца и лицо использовало поддельное электронное средство платежа для осуществления мошеннических операций, действия посягателя квалифицируются только по специальному составу мошенничества[8].

В-третьих, существуют значительные расхождения позиций в том, как трактовать содеянное в случае, если платежная карта сначала была украдена или подделана, а потом было осуществлено хищение имущества посредством программно-технического комплекса, предназначенного для автоматизированной выдачи наличных денежных средств, в том числе путем введения в заблуждение или обмана другого физического лица, не являющегося уполномоченным сотрудником кредитной, торговой или сервисной организации.

В теории уголовного права сложился подход, в соответствии с которым хищение чужого имущества с помощью подделанного или украденного средства платежа посредством банкомата или автоматизированного платежного терминала без взаимодействия с уполномоченным работником банковской или иной организации не образует состав мошенничества[9].

Однако анализ судебной практики показывает, что в практической деятельности существует и иной подход.

Так, Кировским районным судом города Томска обвиняемая В. была признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159.3 УК РФ. При этом по обстоятельствам дела подсудимая похитила банковскую карту пострадавшего, передала ее не установленному следствием лицу, которое ввела в заблуждение относительно законности владения данной картой, и сообщила ему ставший ей известным ранее ПИН-код. Данное лицо несколькими операциями по обналичиванию посредством банкомата сняло со счета денежные средства в общей сумме 149 000 рублей и передало их обвиняемой[10].

В соответствии с позицией Верховного Суда РФ как мошенничество следует квалифицировать хищение денежных средств, находящихся на счетах в банках и иных организациях, осуществленное с помощью украденной платежной карты, только в тех случаях, когда лицо путем обмана или злоупотребления доверием ввело в заблуждение уполномоченного работника соответствующей организации.

Кроме того, на практике имеют место случаи, когда обман уполномоченного сотрудника осуществляется для получения информации по карте (например, ПИН-кода, CVV2-, CVC2-кодов), которая в дальнейшем позволит приобрести доступ к денежным средствам, а не для непосредственной выдачи последним денежных средств. Так, К. и М. были признаны виновными в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159.3 УК РФ. По материалам уголовного дела, подсудимые обнаружили в дверях своего дома конверт, в котором находились кредитная банковская карта на имя Ю. и документ с личными данными Ю. Далее К. посредством телефонной связи ввела в заблуждение оператора банка, представившись Ю. и сообщив личные сведения Ю., получила ПИН-код от найденной кредитной карты, с помощью которого обвиняемые посредством банкомата похитили чужие денежные средства[11].

Представителю подозреваемого или обвиняемого необходимо обратить внимание на то, что исходя из положений уголовного закона факт обмана сотрудника банка при активации карты по горячей линии может быть отнесен к приготовлению к совершению преступления, а сами действия подсудимых расценены как тайное хищение чужого имущества. Обман при совершении мошенничества служит способом завладения имуществом, а не средством обеспечения доступа к нему[12].

Подводя итог вышесказанному, можно сформулировать ряд рекомендаций по применению норм материального права защитником при осуществлении защиты по уголовным делам о мошенничестве с использованием электронных средств платежа.

1. Зачастую преступления указанной категории имеют сложную структуру и являются многосоставными. Таким образом, представитель обвиняемого и подозреваемого вправе требовать установления всех обстоятельств дела и наличия исчерпывающих доказательств по каждому из составов. Кроме того, необходимо обращать внимание на правильность квалификации уполномоченными органами при наличии конкуренции норм уголовного закона.

2. Факт обмана сотрудника банка для получения информации по карте (например ПИН-кода, CVV2-, CVC2-кодов), которая в дальнейшем позволит получить доступ к денежным средствам, является приготовлением к совершению мошенничества, но не оконченным преступлением в случае, если лицо по какой-либо причине не воспользовалось полученной информацией для завладения имуществом. При этом приготовление уголовно наказуемо только по отношению к тяжким и особо тяжким преступлениям.

3. Хищение денежных средств посредством банкомата или автоматизированного платежного терминала без взаимодействия с уполномоченным работником банковской или иной организации не образует состава мошенничества и является кражей, квалифицируемой по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

4. Понятие подарочного сертификата и подарочной карты законодательно не урегулировано. Как следствие, в качестве средства электронного платежа рассматриваться не может. Однако в отношении данных категорий уместно говорить о различных формах хищения, в том числе и мошенничества, в том случае, если представляется возможным установить их номинальную стоимость.

Литература

1. Есаков Г.А. Денежные суррогаты и ответственность за хищение / Г.А. Есаков // Уголовное право. 2015. N 1. С. 48 — 53.

2. Журкина О.В. Актуальные вопросы квалификации мошенничества с использованием платежных карт / О.В. Журкина // Вестник Алтайской академии экономики и права. 2014. N 5(37). С. 113 — 115.

3. Кочои С.М. Новые нормы о мошенничестве в УК РФ: особенности и отличия / С.М. Кочои // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. 2013. N 4. С. 104 — 110.

4. Лихолетов А.А. Проблемы разграничения мошенничества с использованием платежных карт с другими составами преступлений / А.А. Лихолетов // Российская юстиция. 2017. N 6. С. 35 — 37.

5. Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономики: авторский комментарий к уголовному закону (раздел VIII УК РФ) (постатейный) / Н.А. Лопашенко. Москва: Волтерс Клувер, 2006. 674 с.

6. Саблина Т.И. Мошенничество с использованием платежных карт: вопросы теории, законодательства и практики его применения / Т.И. Саблина, И.В. Никитенко // Молодой ученый. 2017. N 48(182). С. 274 — 276.

7. Яни П.С. Специальные виды мошенничества / П.С. Яни // Законность. 2015. N 5. С. 35 — 40.

Рекомендуется Вам: