Уголовная ответственность за незаконное участие в предпринимательской деятельности

Автор: Панова Н.В.

Среди приоритетных направлений современной уголовной политики России особое место занимает противодействие коррупции, которая "по-прежнему серьезно затрудняет нормальное функционирование всех общественных механизмов, препятствует проведению социальных преобразований и модернизации национальной экономики, вызывает в российском обществе серьезную тревогу и недоверие к государственным институтам, создает негативный имидж России на международной арене и правомерно рассматривается как одна из угроз безопасности Российской Федерации"[1]. При этом основные усилия правоохранительных органов, общественных организаций, научного сообщества и других институтов гражданского общества сконцентрированы на борьбе со взяточничеством. Однако коррупция как сложное социально-правовое явление не ограничивается только взяточничеством, имея также другие, не менее опасные и нередко более сложные проявления, к числу которых относится и незаконное участие должностных лиц в предпринимательской деятельности.

Распространенная практика незаконного участия должностных лиц (в том числе и самого высокого уровня) в бизнесе, сопряженная с предоставлением покровительства подконтрольным им коммерческим структурам, затрудняет нормальную деятельность органов государственной власти и местного самоуправления, подрывает авторитет государственной и муниципальной службы, ограничивает добросовестную конкуренцию, порождает целый ряд других преступлений как со стороны чиновников (должностные злоупотребления, превышение должностных полномочий, получение взятки и др.), так и со стороны учрежденных или управляемых ими организаций (незаконное предпринимательство, уклонение от уплаты таможенных платежей, налогов и (или) сборов, нарушение различного рода правил безопасности и др.). Масштабы и глубина деструктивного воздействия, оказываемого незаконным участием должностных лиц в предпринимательстве, заставляют признать, что "сращивание" госчиновников с бизнесом — одна из наиболее значимых проблем коррупционной и в целом криминологической безопасности страны.

К сожалению, действующее уголовное законодательство и сформировавшаяся на его основе правоприменительная практика не в полной мере соответствуют потребностям борьбы с незаконным участием в предпринимательской деятельности. Достаточно сказать, что в период с 1997 по 2018 г. количество лиц, осужденных по ст. 289 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ), не превышало 5 человек в год, а в отдельные годы (в 1997, 1998, 2003, 2009, 2018 гг.) за незаконное участие в предпринимательской деятельности осуждалось всего одно (!) лицо. Во многом это связано с законодательной недооценкой общественной опасности незаконного участия в предпринимательской деятельности, которое отнесено к категории преступлений небольшой тяжести, пробельностью ст. 289 УК РФ, сложностью ее понимания и применения.

На этом фоне становится очевидной необходимость оптимизации существующих уголовно-правовых мер противодействия незаконному участию в предпринимательской деятельности, что требует проведения специального исследования.

Детальный анализ законодательства о государственной и муниципальной службе дает основание для вывода о том, что запрет на участие в предпринимательской деятельности распространяется на всех государственных и муниципальных служащих, а также лиц, замещающих муниципальные должности, за исключением тех, которые осуществляют свои полномочия без отрыва от основной работы (на непостоянной основе) и не получают денежного содержания за службу (например, депутатов региональных законодательных органов, осуществляющих депутатскую деятельность без отрыва от основной деятельности). При этом рассматриваемый запрет содержательно включает: а) запрет осуществлять предпринимательскую деятельность; б) запрет участвовать в управлении хозяйствующим субъектом, который, впрочем, не является абсолютным, поскольку действующее законодательство позволяет служащим в ряде случаев на законных основаниях участвовать в органах управления коммерческой организацией в качестве представителей государства.

Участие чиновников в предпринимательской деятельности в подавляющем большинстве случаев порождает конфликт интересов (интересов службы и интересов извлечения прибыли), который, как правило, решается именно в пользу частных интересов. Преследуя цель извлечения прибыли, государственные и муниципальные служащие используют имеющиеся у них властные полномочия, а также влияние, связанное с занимаемой должностью, для покровительства подконтрольным коммерческим организациям, содействия их хозяйственной деятельности, предоставления им разного рода льгот и преимуществ. При этом использование служебного положения для протежирования интересов подконтрольных коммерческих структур фактически становится неотъемлемым элементом предпринимательской деятельности чиновников, о чем свидетельствуют результаты обобщения практики прокурорского надзора за исполнением законодательства о государственной и муниципальной службе, которые позволили выявить весьма показательную закономерность: более 80% коммерческих организаций, в управлении которых участвовали (лично или через доверенных лиц) государственные и муниципальные служащие, осуществляли предпринимательскую деятельность, подконтрольную указанным лицам, зависящую от них или иным образом связанную с их служебной деятельностью. Таким образом, незаконное занятие предпринимательской деятельностью в конечном итоге трансформируется в коррупцию, а значит, государство должно если не исключить, то по крайней мере минимизировать возможности участия лиц, наделенных публичными властными полномочиями, в предпринимательской деятельности. В этой связи запрет на их участие в предпринимательстве по праву можно считать важнейшей антикоррупционной мерой, средством ранней профилактики коррупции в системе государственной и муниципальной службы.

К сожалению, эффективность рассматриваемого запрета далека от оптимальной. Ее снижают: а) низкий уровень материального обеспечения государственных и муниципальных служащих со стороны государства, не позволяющий компенсировать невозможность занятия предпринимательством; б) крайне несовершенная система санкций, предусмотренных за нарушение соответствующего запрета; в) его избирательность (некоторым государственным служащим в порядке исключения разрешается участвовать в управлении коммерческими организациями, в том числе и на платной основе); г) просчеты, допущенные при законодательной регламентации рассматриваемого запрета.

Оценивая ст. 289 УК РФ с точки зрения критериев криминализации деяний, можно заключить, что установление уголовной ответственности за незаконное участие в предпринимательской деятельности является социально обусловленным и полностью оправданным.

Во-первых, указанные в ст. 289 УК РФ деяния обладают высокой общественной опасностью, так как существенно затрудняют нормальную деятельность органов государственной власти и местного самоуправления; подрывают авторитет государственной и муниципальной службы; создают серьезные препятствия для развития конкурентной среды; порождают целый ряд других преступлений.

Во-вторых, практика незаконного участия должностных лиц в предпринимательской деятельности имеет значительную распространенность, что подтверждается результатами опроса экспертов и предпринимателей, а также данными официальной уголовной статистики, которые следует оценивать с учетом высокого уровня латентности преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ (по расчетам авторского коллектива под руководством С.М. Иншакова, коэффициент латентности этого преступления равен 25).

В-третьих, без использования уголовно-правовых средств противодействие незаконному участию должностных лиц в предпринимательской деятельности невозможно, поскольку административные санкции за это деяние отсутствуют, а дисциплинарная ответственность, применяемая по усмотрению работодателя, на практике доказала свою неэффективность.

В-четвертых, установление уголовной ответственности за незаконное участие в предпринимательской деятельности не противоречит Конституции РФ и федеральному законодательству, а также международным договорам, имеющим силу для России.

Анализируя пределы криминализации и пенализации незаконного участия в предпринимательской деятельности, следует прийти к выводу, что санкция ст. 289 УК РФ (максимальное наказание — лишение свободы на срок до двух лет) не учитывает фактическую вредоносность этого преступления, порождает недооценку его общественной опасности сотрудниками правоохранительных органов, их низкую заинтересованность в его выявлении и раскрытии, делает невозможным применение всего арсенала оперативно-розыскных мероприятий для его выявления и доказывания. В этой связи представляется необходимым "перевести" преступление, предусмотренное ст. 289 УК РФ, в категорию преступлений средней тяжести, повысив максимальный предел санкции ст. 289 УК РФ до четырех лет лишения свободы.

Основным непосредственным объектом этого преступления являются государственная власть, интересы государственной службы и службы в органах местного самоуправления, а дополнительным непосредственным объектом — интересы законной предпринимательской деятельности, добросовестной конкуренции, иные права и законные интересы граждан, организаций, а также охраняемые законом интересы общества или государства, которые страдают от незаконного участия в предпринимательской деятельности.

Учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, как признак объективной стороны состава исследуемого преступления предполагает совершение действий, необходимых для государственной регистрации соответствующего юридического лица. При этом под организацией в контексте ст. 289 УК РФ следует понимать не только коммерческую, но и некоммерческую организацию, при условии, что она фактически осуществляет предпринимательскую деятельность, а покровительство, оказываемое этой организации должностным лицом, способствует продвижению ее коммерческих интересов.

Рассматривая признак "участие в управлении такой организацией", следует заключить, что должностное лицо можно считать участвующим в управлении организацией только при условии, что оно лично входит в органы управления соответствующего юридического лица либо имеет в составе органов управления своих доверенных лиц, посредством которых руководит деятельностью организации. При этом под доверенным лицом в контексте ст. 289 УК РФ понимается лицо, входящее в состав органов управления организацией, которое действует под контролем и в интересах должностного лица, вне зависимости от наличия у него официального статуса представителя.

Вышеуказанные действия признаются признаками состава преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ, только при условии, что они совершены вопреки запрету, установленному законом. Исходя из этого не образует объективную сторону рассматриваемого преступления:

— учреждение организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, и участие в управлении этой организацией, если указанные действия совершены должностными лицами из числа государственных и муниципальных служащих либо лиц, замещающих муниципальные должности, которые осуществляют свои полномочия без отрыва от основной работы (на непостоянной основе) и не получают денежного содержания за службу, поскольку на указанных лиц запрет на участие в предпринимательской деятельности не распространяется;

— участие должностного лица в управлении хозяйствующим субъектом в качестве представителя Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, осуществляемое в соответствии с федеральными законами или законами субъекта Российской Федерации (например, в соответствии со ст. 38 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества").

Обязательным криминообразующим признаком незаконного участия в предпринимательской деятельности, позволяющим отграничить это преступление от дисциплинарного проступка, является сопряженность указанных деяний с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме. Как показывает обобщение материалов судебно-следственной практики, подобное покровительство может иметь различные проявления, среди которых наиболее распространенными являются:

— создание условий для получения соответствующей организацией заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (например, путем предоставления заказа на внеконкурсной основе в нарушение законодательства, создания искусственных ограничений для участия других организаций в конкурсе или аукционе на выполнение государственного или муниципального заказа и т.п.);

— оказание содействия в получении организацией различного рода лицензий и иной разрешительной документации, положительных экспертиз, сертификатов соответствия, иных документов, подтверждающих соответствие производимых ею товаров, оказываемых услуг и выполняемых работ требованиям технических регламентов;

— освобождение организации от проверок, ревизий, способствование их благополучному прохождению, предоставление информации о планируемых контрольно-надзорных и оперативно-розыскных мероприятиях;

— обеспечение упрощенного и ускоренного порядка рассмотрения документов, предоставляемых организацией в государственные органы;

— предоставление организации преимущественного права на аренду помещений, находящихся в государственной или муниципальной собственности, установление для нее более низкой, чем для других организаций, арендной платы, освобождение ее от обязательств, связанных с арендой;

— принуждение других субъектов предпринимательства к совершению сделок на выгодных условиях с подконтрольной должностному лицу организацией;

— освобождение от привлечения соответствующего юридического лица или его руководства к ответственности за совершенные правонарушения;

— незаконная передача соответствующей организации государственного или муниципального имущества, предоставление ей услуг, выполнение для нее работ за счет бюджетных средств;

— предоставление служебной информации, недоступной конкурентам;

— создание препятствий конкурентам, устранение их экономическими или административными методами (например, посредством установления необоснованных препятствий для выдачи лицензий конкурентам, организации внеплановых проверок конкурирующих фирм и т.п.).

Разумеется, указанные действия не исчерпывают весь спектр проявлений покровительства, оказываемого должностными лицами подконтрольным организациям; создать их исчерпывающий перечень невозможно. В то же время это не препятствует их классификации на следующие виды: а) покровительство, связанное с использованием авторитета, связей должностного лица, его влияния на других должностных лиц; б) покровительство, при оказании которого лицо использует свои должностные полномочия; в) покровительство, предоставленное с превышением должностных полномочий.

Рассматриваемое преступление является юридически оконченным с момента, когда должностное лицо предоставило покровительство учрежденной или управляемой им организации. При этом не обязательно, чтобы организация воспользовалась предоставленными ей льготами и преимуществами.

Законодательное описание признаков объективной стороны незаконного предпринимательства не лишено весьма существенных недостатков.

Во-первых, в существующем виде ст. 289 УК РФ не позволяет привлечь к уголовной ответственности должностное лицо, которое стало участником (членом) коммерческой организации, учрежденной другими лицами, но не участвует в органах управления соответствующей организацией, а лишь получает прибыль от ее деятельности, предоставляя ей при этом свое покровительство. Для устранения этого пробела целесообразно предусмотреть в диспозиции ст. 289 УК РФ альтернативное общественно опасное деяние — владение акциями коммерческой организации, долями участия, паями в ее уставном (складочном) капитале, связанное с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или покровительства в иной форме.

Во-вторых, ст. 289 УК РФ не позволяет привлечь к уголовной ответственности должностное лицо, осуществляющее незаконную предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя, даже если это сопряжено с предоставлением индивидуальному предпринимателю льгот и преимуществ или покровительства в иной форме. Для устранения отмеченного пробела следует внести изменения в диспозицию ст. 289 УК РФ, указав в ней следующее деяние: участие в индивидуальной предпринимательской деятельности лично или через доверенное лицо.

Субъектом незаконного участия в предпринимательской деятельности может быть отнюдь не любое должностное лицо. Во-первых, не могут нести ответственность по ст. 289 УК РФ депутаты законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации, осуществляющие депутатскую деятельность без отрыва от основной деятельности, а также депутаты представительного органа муниципального образования, осуществляющие свои полномочия на непостоянной основе, так как на них запрет на участие в предпринимательской деятельности не распространяется. Во-вторых, не подлежат ответственности по ст. 289 УК РФ должностные лица, которые не относятся к категории государственных и муниципальных служащих либо лиц, замещающих муниципальные должности (например, руководители государственных и муниципальных учреждений), поскольку в их отношении указанный запрет также не действует. Это позволяет существенно уточнить признаки специального субъекта незаконного участия в предпринимательской деятельности: таковым является должностное лицо из числа государственных или муниципальных служащих либо лиц, замещающих муниципальные должности, в отношении которого законом установлен запрет на участие в предпринимательской деятельности.

Анализируя признаки субъекта рассматриваемого преступления, нельзя не заметить, что круг лиц, подлежащих уголовной ответственности по ст. 289 УК РФ, не совпадает с адресатами запрета на участие в предпринимательской деятельности, установленного законодательством о государственной и гражданской службе. В силу чего круг субъектов уголовной ответственности за незаконное участие в предпринимательской деятельности нуждается в расширении. К их числу должны относиться не только должностные лица, но и государственные и муниципальные служащие, которые не обладают признаками должностного лица, поскольку: а) на них в полной мере распространяется запрет на участие в предпринимательской деятельности, установленный законодательством о государственной и муниципальной службе; б) они могут предоставлять покровительство учрежденным или управляемым ими организациям, осуществляющим предпринимательскую деятельность, даже не обладая полномочиями должностного лица (например, путем оказания воздействия на других государственных или муниципальных служащих, обладающих полномочиями должностного лица, с целью совершения ими действий (бездействия) в пользу подконтрольной организации; посредством предоставления информации, недоступной конкурирующим субъектам, обеспечения ускоренной выдачи официальных документов и т.п.); в) общественная опасность незаконного участия указанных лиц в предпринимательской деятельности не уступает общественной опасности подобных действий, совершенных должностными лицами.

Субъективная сторона незаконного участия в предпринимательской деятельности характеризуется виной в виде прямого умысла. При этом указанное преступление, как правило, совершается с корыстной мотивацией, однако корыстный мотив не является обязательным признаком его состава.

Обобщение предложений по совершенствованию уголовно-правовой нормы об ответственности за незаконное участие в предпринимательской деятельности позволило в порядке de lege ferenda сформулировать авторскую редакцию ст. 289 УК РФ (предлагаемые изменения выделены нами).

Статья 289. Незаконное участие в предпринимательской деятельности

1. Учреждение государственным или муниципальным служащим либо лицом, замещающим муниципальную должность, организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, управление ею лично или через доверенное лицо, владение акциями такой организации, долями участия, паями в ее уставном (складочном) капитале, а равно участие указанных лиц в индивидуальной предпринимательской деятельности лично или через доверенное лицо, если эти деяния совершены вопреки запрету, установленному законом, и связаны с предоставлением организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, или индивидуальному предпринимателю льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме, —

наказываются штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до четырех лет.

2. Те же деяния, совершенные лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления, —

наказываются штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет либо лишением свободы на срок до семи лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

Рекомендуется Вам: