Аттестация. Споры и советы работодателям

Автор: Пластинина Н.

Оглавление

1. Сферы, где "популярна" и даже обязательна аттестация

2. Требования к процедуре аттестации и последствиям

3. Есть ли обязательный итог аттестации? Обязан ли работодатель увольнять не прошедшего аттестацию?

4. Основные фатальные ошибки аттестации и последующего увольнения

5. Рекомендации работодателю

---

Слово "аттестация" в большинстве случаев ассоциируется либо с аттестацией рабочих мест, либо с аттестацией в органах внутренних дел. Аттестация рабочих мест давно уже заменена на специальную оценку условий труда. А профессиональной аттестации подвергаются не только сотрудники ОВД.

В принципе аттестацию можно проводить в любой организации. По ее результатам вполне можно принять решение об увольнении работника. Благо для этого есть вполне законное основание, предусмотренное пунктом 3 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ: "несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации".

Однако в коммерческих частных организациях этот процесс практически не налажен и никак не развивается. Потому что не нужен. Вся строгость требований ТК РФ как-то гаснет перед договоренностью сторон трудового договора. И работник, которого "попросили" уйти с работы и освободить место более нужному для руководителя специалисту (или просто родственнику), как-то предпочитает не спорить. И увольняется по самому простому основанию — по инициативе работника (п. 3 части 1 ст. 77 ТК РФ). Ну или на крайний случай — по соглашению сторон (п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, ст. 78 ТК РФ). И споров из таких ситуаций практически не возникает.

Там же, где деятельность работодателя строго регламентирована, подконтрольна, регулярно проверяема и имеет особенности функционирования (например, связана с источниками повышенной опасности, финансируется из бюджета и пр.), процедура аттестации более "популярна". И не только с целью очистки рядов от непрофессионалов, но и в целях реального фактического подтверждения соответствия работников установленным для их должностей стандартам и законодательно закрепленным требованиям.

1. Сферы, где "популярна" и даже обязательна аттестация

Сфера деятельности/орган/должности	Нормы и акты, которыми установлены требования (и даже обязательность) аттестации	Как часто проводится аттестация
Органы внутренних дел	Статья 33 Федерального закона от 30.11.2011 N 342-ФЗ "О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"	1 раз в 4 года (при назначении на другую должность — не ранее одного года после назначения)
Прокуратура/работники	Статья 41 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", Приказ Генпрокуратуры России от 20.06.2012 N 242	1 раз в 5 лет
Следственный комитет/сотрудники СК	Статья 21 Федерального закона от 28.12.2010 N 403-ФЗ "О Следственном комитете Российской Федерации", Приказ СК России от 14.01.2016 N 4)	1 раз в 5 лет
Образование/Школы вузы/Педагоги	Статья 49 Федерального закона от 29.12.2012 N 273-ФЗ "Об образовании в Российской Федерации"	1 раз в 5 лет
Медицинские и фармацевтические работники	Аттестация является добровольной. Приказ Минздрава России от 23.04.2013 N 240н "О Порядке и сроках прохождения медицинскими работниками и фармацевтическими работниками аттестации для получения квалификационной категории"	1 раз в 5 лет
Работники (в том числе руководители организаций), осуществляющие профессиональную деятельность, связанную с эксплуатацией объектов электроэнергетики и энергопринимающих установок	Статья 28.1 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике"	1 раз в 5 лет
Гражданская служба/гражданские служащие	Статья 48 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации"	1 раз в 3 года
Муниципальная служба/муниципальные служащие	Статья 18 Федерального закона от 02.03.2007 N 25-ФЗ "О муниципальной службе в Российской Федерации"	1 раз в 3 года
Уполномоченное лицо производителя лекарственных средств	Пункт 7 ст. 45 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств"	1 раз в 5 лет
Силы обеспечения транспортной безопасности	Пункт 2 ст. 12.1 Федерального закона от 09.02.2007 N 16-ФЗ "О транспортной безопасности", Постановление Правительства РФ от 26.02.2015 N 172 "О порядке аттестации сил обеспечения транспортной безопасности"	1 раз в 3 — 5 лет
Федеральная противопожарная служба/сотрудники службы	Статья 33 Федерального закона от 23.05.2016 N 141-ФЗ "О службе в федеральной противопожарной службе Государственной противопожарной службы и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"	1 раз в 5 лет

Это далеко не весь перечень служб, органов, организаций и их сотрудников, которые должны проходить периодическую аттестацию. Аттестация у данных работодателей проводится обязательно, в отличие от множества коммерческих организаций, для которых такой обязанности не установлено.

Процедура довольно серьезна, а последствия непрохождения плачевны. Профнепригодность грозит увольнением.

Но обо всем по порядку.

2. Требования к процедуре аттестации и последствиям

Такие требования установлены рядом норм ТК РФ, а также иными нормативными актами.

Основные требования:

1. Регламентирование порядка проведения аттестации.

Согласно ч. 2 ст. 81 ТК РФ порядок проведения аттестации (пункт 3 части первой статьи 81 ТК РФ) устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.

2. Привлекается профсоюз (если он есть).

При проведении аттестации, которая может послужить основанием для увольнения работников в соответствии с пунктом 3 части первой статьи 81 ТК РФ, в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включается представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации. А вот приказ о создании этой комиссии согласовывать с профсоюзом не обязательно, если это прямо не предусмотрено Положением об аттестации (см. данный вывод в Апелляционном определении Московского городского суда от 22.07.2019 по делу N 33-33696/2019[1]).

Кроме того, увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным пунктом 3 части первой статьи 81 ТК РФ производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со статьей 373 ТК РФ.

3. Работнику обязательно должен быть дан шанс остаться в организации.

Увольнение по основанию, предусмотренному пунктом 3 части первой ст. 81 ТК РФ, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Более того, в некоторых случаях прямо предусматривается повторная переаттестация. Например, "по решению руководителя органа (учреждения) прокуратуры Российской Федерации может быть проведена повторная аттестация работника" (см. п. 4.8 Положения, утв. Приказом Генпрокуратуры России от 20.06.2012 N 242).

3. Есть ли обязательный итог аттестации? Обязан ли работодатель увольнять не прошедшего аттестацию?

Весь фокус последствий аттестации в том, что за несоответствием не обязательно должно последовать увольнение. Итог аттестации лишь показывает плохие знания работника, его недостаточную компетенцию. Это не требует от работодателя немедленного избавления от работника.

Помните: при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя (см. п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").

Никто не мешает пойти работодателю другим путем. Например, отправить работника на курсы повышения квалификации. Иногда даже бывает просто достаточно предоставить работнику положенный ему непрерывный отпуск, чтобы тот отдохнул и спокойно прошел переаттестацию. Ведь уже ни для кого не секрет, что чаще всего по факту положенного отпуска нет в тех же силовых структурах, или же он формальный (когда из предоставленных 14 дней работники СК и прокуратуры тоже ходят на работу, но часам к 10 утра), или же чересчур короткий (три — пять дней).

Например, при аттестации сил обеспечения транспортной безопасности в случае установления несоответствия знаний, умений и навыков аттестуемого лица требованиям законодательства РФ о транспортной безопасности органом аттестации (аттестующей организацией) выносится соответствующее заключение с приложением к нему материалов, обосновывающих установленное несоответствие, и рекомендаций о подготовке аттестуемого лица.

При аттестации работников прокуратуры, например (см. п. п. 5.7 — 5.8 Положения, утв. Приказом Генпрокуратуры России от 20.06.2012 N 242), в случае утверждения решения аттестационной комиссии о признании работника не соответствующим занимаемой должности он подлежит переводу с его согласия в срок не более двух месяцев на другую должность либо увольнению в порядке, установленном действующим законодательством.

При принятии аттестационной комиссией решения о неполном служебном соответствии занимаемой должности руководителем органа (учреждения) прокуратуры РФ работнику могут быть даны рекомендации по улучшению его работы с одновременным установлением срока до шести месяцев для устранения недостатков. После истечения установленного срока проводится повторная аттестация работника.

Таким образом, сразу увольнять после неудовлетворительных результатов аттестации работодатель работника не обязан и в большинстве случаев не будет. Но право на это у него есть.

4. Основные фатальные ошибки аттестации и последующего увольнения

Увольнение за несоответствие занимаемой должности, выявленное по результатам аттестации, всегда вызывает споры с работниками. И не только потому, что работник не согласен с выводами аттестационной комиссии и/или не желает иметь запись об увольнении по "некрасивому" основанию, но и потому, что процедура увольнения по данному основанию весьма непроста. И почти ни для кого не секрет, что в данной процедуре многими работодателями совершается очень много ошибок, приводящих потом к признанию судом увольнения незаконным. Перечислим основные и самые "популярные" ошибки, выявленные практикой.

4.1. Аттестация не проводилась вообще.

Основание, предусмотренное п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, применено не обоснованно.

Работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, если в отношении этого работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе. При этом выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу (см. п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").

Пример. Работник так и не был допущен до аттестации, однако был уволен как ее не прошедший. Суд пришел к выводу, что основание для увольнения, предусмотренное п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ отсутствовало, и признал увольнение работника незаконным (Апелляционное определение Верховного суда Республики Татарстан от 17.12.2015 по делу N 33-19035/2015[2]).

4.2. Аттестация проведена. А порядок ее проведения не установлен, не закреплен.

Или утвержден неуполномоченным лицом. В данном случае также нельзя говорить о полноценно проведенной аттестации. Возможно, это можно расценить как некую оценку знаний и умений. Но в правовом смысле аттестацией это не является. И результаты сей проверки оснований для увольнения работника по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ не дают.

4.3. Аттестация проведена с нарушением установленного порядка.

Здесь возможны самые разные нарушения порядка, установленные Положением об аттестации. Например, неознакомление с Положением работников, с графиком и т.д. Примечательно, что нарушением порядка суд может признать даже ускоренность процессов, входящих в процедуру аттестации.

Пример. Суд установил, что решение о проведении аттестации в отношении Истца и само заседание аттестационной комиссии состоялись в один день — 29 марта 2018 года, то есть все значимые действия, касающиеся внеплановой аттестации работника были произведены в течение непродолжительного времени, в результате чего аттестуемый лишился права выразить свое мнение относительно материалов, послуживших поводом для проведения внеплановой аттестации, а аттестационная комиссия — принять объективное решение о соответствии или несоответствии работника занимаемой должности. В этой связи суд счел, что ответчиком был нарушен порядок проведения аттестации, установленный действующим у ответчика Положением об аттестации работников. Увольнение по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ было признано незаконным (Апелляционное определение Московского городского суда от 24.05.2019 N 33-16939/2019[3]).

4.4. Перепутанный состав комиссии, отсутствие кворума.

Для проведения аттестации создается специальная комиссия, персональный состав которой должен быть утвержден распорядительным актом руководителя. Если безосновательно один или более членов комиссии были заменены без фиксирования данного изменения либо же вовсе отсутствовали и/или не было кворума, результаты аттестации могут быть успешно оспорены работником.

Пример из практики. Рассматривая спор об увольнении по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, суд установил на основании Положения об аттестации обязательность участия в составе аттестационной комиссии председателя и его заместителя. Однако из материалов дела следовало, что ни председатель аттестационной комиссии, ни его заместитель не участвовали в проведении аттестации в отношении истца. Суд счел это существенным нарушением процедуры аттестации и восстановил работника-истца на работе (Апелляционное определение Московского городского суда от 18.10.2018 по делу N 33-45641/2018[4]).

Вывод: самовольная подмена одного члена комиссии другим или несоблюдение кворума дает основание признать результаты аттестации недействительными.

4.5. Аттестация проведена без создания аттестационной комиссии.

Да, и такое бывает! Особо ретивые работодатели единолично якобы проводят аттестацию, признают работника не соответствующим занимаемой должности и увольняют его. Но суд не считает такой порядок правомерным.

Пример. Аттестация в отношении отдельно взятого работника была проведена без создания аттестационной комиссии, в аттестации принимал участие только один генеральный директор, который являлся заинтересованным лицом. Суд признал увольнение незаконным и восстановил работника на работе (Апелляционное определение Московского городского суда от 18.04.2017 по делу N 33-14664/2017[5]).

4.6. Выводы о несоответствии не обоснованны.

Целью аттестации работников является прежде всего проверка их знаний и умений с выводом о соответствии их занимаемой должности. Если же аттестация — это лишь формальность, чтобы безосновательно признать работника не соответствующим должности, то не следует удивляться, что суд признает увольнение незаконным.

Пример. Изучив дело, суд пришел к выводу, что результаты аттестации и обстоятельства дела не подтверждают отсутствие у работника достаточной квалификации, а свидетельствуют о грубом нарушении им трудовых обязанностей, возложенных на него должностной инструкцией. При таком положении, когда ответчик как работодатель не доказал суду, что у истца отсутствуют необходимые знания и навыки, исключающие возможность нормального выполнения обязанностей по замещаемой им должности при надлежащих условиях труда, оснований для увольнения истца по пункту 3 части 1 статьи 81 ТК РФ у ответчика не имелось. Суд признал увольнение по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ необоснованным и незаконным (Апелляционное определение Магаданского областного суда от 15.12.2015 N 33-1476/2015 по делу N 2-3235/2015[6]).

4.7. Не предоставлен шанс остаться работать в организации.

Если работник был уволен по пункту 3 части первой статьи 81 ТК РФ, то работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник отказался от перевода на другую работу либо работодатель не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ) перевести работника с его согласия на другую имеющуюся у этого работодателя работу (часть третья статьи 81 ТК РФ).

Эту часть обязанностей работодатель может даже просто забыть выполнить. Тем не менее эта оплошность впоследствии может стать основанием для признания увольнения по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ незаконным (см. Апелляционное определение Магаданского областного суда от 15.12.2015 N 33-1476/2015 по делу N 2-3235/2015).

4.8. Аттестация проведена в отношении лица, не подлежащего аттестации.

В большинстве случаев такая ошибка совершается в отношении недавно принятого или переведенного работника, женщины, недавно вышедшей из декретного отпуска, и т.д. Это нарушение относится к нарушениям порядка аттестации. Ведь большинство Положений об аттестации содержит ограничения по субъектному составу аттестуемых.

Следует отметить, что последствия совершения данной ошибки чаще не доходят до суда. Работодатель просто сам признает результаты аттестации такого работника недействительными и дает работнику положенное время на подготовку к следующей аттестации. Поэтому оснований для спора зачастую не возникает.

4.9. Иные нарушения увольнения в связи с несоответствием занимаемой должности.

В числе таких нарушений можно назвать нарушение требований локальных или нормативных актов (Положений об аттестации) применения последствий неудовлетворительных результатов аттестации.

Пример. Положением были предусмотрены пресекательные сроки для работодателя, в которые он мог принять решение и уволить работника по основанию несоответствия занимаемой должности. Работник был уволен по указанному основанию через большой промежуток времени с момента подведения итогов аттестации, чем прямо нарушил требования Положения об аттестации. Увольнение суд признал незаконными (Апелляционное определение Московского городского суда от 18.10.2018 по делу N 33-45641/2018[7]).

5. Рекомендации работодателю

Чтобы помочь работодателям не совершать ошибок, которые могут привести к признанию действий работодателя по увольнению работника по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ незаконными, мы разработали несколько рекомендаций.

1. Действуйте строго в соответствии с локальным актом/нормативным актом, который устанавливает порядок, сроки и процедуру аттестации.

2. Если Положения об аттестации еще нет, то для обеспечения правомерности проведения аттестации его необходимо принять. Если организация подведомственная, то придется подождать принятия такого акта уполномоченным органом. Аттестация, проведенная без утвержденного Положения о ней, будет незаконной.

3. Состав аттестационной комиссии является персональным. Он должен быть утвержден приказом руководителя. Самовольная замена лиц в составе комиссии сделает результаты аттестации оспоримыми, что может привести к признанию результатов недействительными.

4. Старайтесь заполнять аттестационные листы и всю документацию в процессе аттестации без ошибок и помарок. Не оставляйте шансов формально оспорить результаты аттестации!

5. Следите за кворумом! Аккуратно ведите протокол! При невнимании к этим факторам результаты могут быть успешно оспорены.

6. Внимательно проверяйте информацию об аттестуемых и их карьерном движении. Во многих случаях неудовлетворительных результатов аттестации работники даже не подлежали аттестации по тем или иным основаниям.

7. Помните: даже если вы все правильно сделали, но работник не согласен с неудовлетворительными результатами аттестации, он все равно может инициировать спор! Ему отказ суда ничем не грозит. А работодателю грозит признанием результатов аттестации недействительными по любому основанию, даже из-за малейшей или формальной ошибки! И даже если этого не произойдет и работодателю удастся отстоять правомерность увольнения работника, спор может растянуться и на год, и на два (см. спор по результатам аттестации, длившийся два года, в Апелляционном определении Московского городского суда от 22.07.2019 по делу N 33-33696/2019[8]).

8. Сразу избавляться от работника, не прошедшего аттестацию, не требуется в большинстве случаев. И закон, и здравый смысл подсказывают: дайте работнику второй шанс! Пусть подучится, отдохнет, поработает на другой (менее квалифицированной) работе и попробует переаттестоваться. Конечно, данная рекомендация актуальна для случаев, когда целью аттестации не является "чистка" рядов коллектива.

9. Если же не соответствующего квалификации работника решено уволить, соблюдайте неукоснительно требования и запреты, установленные ТК РФ для увольнения по инициативе работодателя (не в период отпуска или болезни), и конкретно для увольнения по избранному основанию. Не забывайте о дополнительных требованиях закона, если на предприятии создан профсоюз и/или увольняемый является членом профсоюза.

10. Если все же уволенный в связи с несоответствием занимаемой должности работник подал на работодателя в суд, подготовьте и обоснуйте свою позицию заранее. Не пускайте спор на самотек! Не забывайте и про сроки оспаривания увольнения, установленные ст. 392 ТК РФ (1 месяц). Пропуск работником срока исковой давности (о чем должно быть заявлено ответчиком в суде) является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении иска в соответствии с п. 2 ст. 199 ГК РФ.

Рекомендуется Вам: