ЮрФак: изучение права онлайн

Некоторые основания отнесения информации к нерекламной

Автор: Косырев Е.В.

Процесс определения того, является информация рекламной или нет, положен в основу выявления любого нарушения законодательства о рекламе.

Предметом нашего рассмотрения в данной статье будут положения, содержащиеся в п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 58 от 08.10.2012 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее – Постановление N 58)[1] о том, что не является рекламой информация, обязательная к размещению в силу закона или размещаемая в силу обычая делового оборота, а также о том, что не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой. Данные положения используются судами как основания отнесения информации к нерекламной.

Отметим, что в п. 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" (далее – Информационное письмо N 37)[2] содержатся аналогичные нормы.

Рассмотрим положение, в соответствии с которым не будет являться рекламой информация, обязательная к размещению в соответствии с законом, в совокупности с положением, по которому определенная информация, размещенная в определенном месте, не может преследовать рекламных целей, так как данные основания отнесения информации к нерекламной используются судами довольно часто в совокупности по отношению к одной и той же информации.

Для понимания недостатков данных норм вначале важно уяснить, что положение Постановления N 58 о том, что информация, обязательная к размещению в силу закона, не является рекламой, по нашему мнению, противоречит Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее – Закон о рекламе)[3]. Из данного Закона не следует, что такая информация не может являться рекламой, в п. 2 ч. 2 ст. 2 названного Закона есть лишь норма, в соответствии с которой он не распространяется на информацию, распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом. В данной норме идет речь исключительно об информации, которую Закон обязывает доводить до потребителя, а не обо всей, которая обязательна к размещению в соответствии с Законом, как указывается в Постановлении N 58.

Аналогичный пример с п. 5 ст. 1 Закона о рекламе 1995 г.[4] приводит Ю.В. Черячукин. В этом пункте указывается, что данный Закон не распространяется на объявления физических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Как указывает автор, этот пункт говорит о том, что данный Закон не распространяется на такие объявления физических лиц, а не о том, что они не признаются рекламой [1].

М.В. Баранова, комментируя ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе, которая содержит перечень информации, на который данный Закон не распространяется, отмечает, что в него абсолютно необоснованно включены п. п. 4, 5, 6, так как в их описании присутствуют слова "не содержат сведений рекламного характера" или "не являются сведениями рекламного характера". Делается вывод, что вряд ли следует говорить о том, что все, что не является рекламой по определению, по определению же не может относиться к сфере действия Закона о рекламе [2].

Мы придерживаемся той же точки зрения и считаем, что если бы информация, указанная в п. 2 ч. 2 ст. 2, не являлась рекламой, то не нужно было бы указывать, что Закон о рекламе на нее не распространяется, она не является критерием отнесения информации к нерекламной, а лишь ограничивает действие соответствующего Закона.

Но встречается и иное понимание данной нормы, как в судебной практике, так и у различных авторов. В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 октября 2011 г. N 7517/11[5] суд квалифицировал рассматриваемую нами норму именно как основание отнесения информации к нерекламной. Так, приводя положение п. 2 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе, суд указал, что именно для разграничения информации и рекламы имеют значение предусмотренная Федеральным законом обязательность размещения в целях доведения до потребителя соответствующей информации и место ее размещения. Обратим внимание, что такое однобокое толкование и сейчас активно тиражируется в судебных решениях[6].

Такое же понимание рассматриваемой нормы встречается и у различных авторов. Так, И.В. Чубукова указывает, что согласно ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе рекламой, с точки зрения названного Закона, не является в том числе обязательная информация, раскрытие, распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом [3]. Такого же мнения придерживаются М.Е. Смолева и Е.И. Спектор [4, 5].

Мы не можем согласиться с таким пониманием указанной нормы и дополнительно отметим, что Закон о рекламе допускает "существование" рекламы за пределами его регулирования, подтверждением тому служит п. 1 ч. 2 ст. 2 названного Закона, который указывает на то, что данный Закон не распространяется на политическую рекламу. Соответственно, возможно полагать, что информация, обязательная к размещению, доведению до потребителя, может соответствовать всем признакам рекламы, а норма, содержащаяся в п. 2 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе, не является критерием отнесения информации к нерекламной.

Следуя данному предположению, для иллюстрации проблем, вызванных несоответствием приведенных положений судебных разъяснений и Закона о рекламе, приведем в пример следующее судебное решение. Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области признал нерекламной содержащуюся на щите следующую информацию: "UNI-BLOK, черный лом, ЗА габарит – 15 000, 5А негабарит/12А жесть – 15 000, 17А/20А лом чугуна – 15 000, медь (микс) – 310, Алюм. (микс) – 55, свинец (АКБ) – 45, www.uniblok.ru, +7(812) 680-19-99". То есть юридическим лицом были представлены сведения о наименовании организации, виде реализуемого товара (лома), его стоимости, телефоне и адресе интернет-сайта юридического лица[7]. Данный щит был размещен в месте осуществления деятельности юридического лица и содержал информацию об оказываемых им услугах.

Поскольку основное содержание информации составляли сведения о стоимости приема металла, судом было указано на Постановление Правительства Российской Федерации от 11.05.2001 N 369 "Об утверждении Правил обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения" (далее – Постановление Правительства N 369)[8], в подп. "г" п. 4 ч. 2 которого отмечено, что юридическое лицо и индивидуальный предприниматель, осуществляющие прием лома и отходов черных металлов, должны обеспечить наличие на каждом объекте по приему указанных лома и отходов в доступном для обозрения месте в том числе информации об условиях приема и цене на лом и отходы черных металлов.

По нашему мнению, размещение данной информации можно также квалифицировать как исполнение требований ст. 10 "Информация о товарах (работах, услугах)" Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее – Закон о защите потребителей)[9].

Суд в данном решении ссылался исключительно на п. 1 Постановления N 58 и п. 18 Информационного письма N 37, игнорируя при этом п. 2 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе.

Также было отмечено, что не следует рассматривать в качестве рекламы размещение информации, в частности, о реализуемом товаре (в нашем случае это вид реализуемого товара (лома), его стоимость) в месте осуществления деятельности организации, поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой, то есть, добавим от себя, фактически не привлекает внимание к объекту рекламирования.

В итоге суд указал, что с учетом характера размещенной спорной вывески, ее содержания, места размещения информация, размещенная на ней, не может быть отнесена к рекламной.

То есть в данном случае суд признал информацию нерекламной на основании того, что она размещена в соответствии с требованием нормативного акта, а также из-за того, что она не преследует целей, связанных с рекламой.

Мы не можем согласиться с такими выводами. В судебном решении было отмечено, что предприниматель обеспечивал наличие рассматриваемой информации на объекте по приему лома с помощью щита размером не менее двух метров по горизонтали и двух метров по вертикали, прикрепленного на торце контейнера, в котором осуществлялся прием лома.

Также рекомендуется Вам:

Такой размер щита и его расположение позволяют нам сделать два вывода: во-первых, информация, содержащаяся на нем, будет восприниматься не только в месте осуществления деятельности организации, а далеко за ее пределами, даже если принимать за данное место территорию, принадлежащую организации, а не только ее помещение, во-вторых, верится с большим трудом, что предприниматель, исключительно желая выполнить требование законодательства о наличии определенной информации, осуществил его с помощью щита такого большого размера, потратив на это определенные деньги[10]. В Постановлении Правительства N 369 указывается лишь, что рассматриваемая информация должна быть размещена в доступном для обозрения месте, нет необходимости использовать для этого щит таких значительных размеров.

По нашему мнению, в данном случае можно предположить, что юридическое лицо хотело привлечь внимание к своим услугам как можно большего количества лиц с помощью информации, размещенной на щите.

Также отметим, что цена товара является его свойством, и, как указывает М.В. Баранова, реклама – это один из способов сообщить о свойствах предлагаемых товаров и услуг [2]. Н.Н. Карташов также указывает, что реклама – это в том числе сведения о свойствах товаров, услуг [6]. Соответственно, можно сделать вывод, что сведения о свойствах товаров как раз и являются информацией, направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В итоге, как мы считаем, можно сделать вывод, что рассмотренная нами информация обладает свойством привлечения внимания к объекту рекламирования и, как следствие, соответствует всем признакам рекламы, и признание ее нерекламной на основании указанного положения Постановления N 58 противоречит Закону о рекламе.

В данном случае нужно было указать на то, что в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 2 названного Закона его действие не распространяется на рассматриваемую нами информацию, а не применять два основания отнесения информации к нерекламной, содержащихся в судебных разъяснениях и противоречащих Закону о рекламе.

Это не единственный пример подмены применения норм Закона о рекламе нормами, содержащимися в судебных разъяснениях[11]. Обратим также внимание на то, что административный орган в данном случае занял третью позицию и вообще счел возможным применить к рассматриваемой информации положения Закона о рекламе. Такие ситуации нередки и чаще всего случаются именно тогда, когда индивидуальный предприниматель или юридическое лицо размещают информацию о реализуемых товарах, оказываемых услугах, характеристики своей организации, обязательные к доведению до потребителя, с помощью конструкций на наружных стенах зданий, помещений, в которых осуществляют деятельность, или на прилегающей к ним территории, тем самым выполняя требование законодательства.

Для того чтобы практику привести в соответствие с теорией и не подменять положения Закона о рекламе судебными разъяснениями, необходимо внести в них соответствующие изменения, но прежде чем их озвучить, изучим практику применения основания, в соответствии с которым не будет являться рекламой информация, размещаемая в силу обычая делового оборота.

На основе анализа разъяснений ФАС России и судебной практики изучим, есть ли потребность в таком основании, рассмотрев виды нерекламной информации, которая с помощью него отграничивается от рекламной.

Так, ФАС России, разъясняя применение законодательства о рекламе, указывает, что размещение в месте осуществления деятельности организации информации о профиле деятельности организации и виде реализуемых товаров, оказываемых услуг может быть признано обычаем делового оборота[12].

Такая же аргументация встречается и в судебной практике. Так, Арбитражный суд Приморского края указал, что размещение в месте осуществления (оказания) услуг общественного питания вывесок, которые информируют неопределенный круг лиц о профиле заведения, видах напитков и блюд, является обычаем делового оборота[13]. При этом суд также указал, что данные сведения носят информационный характер, то есть не направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования, так как объект рекламирования в приведенном примере отсутствовал.

Параллельно существует мнение правоприменительных органов о том, что информация о профиле деятельности организации, видах реализуемых товаров, оказываемых услугах не является рекламой по другому основанию.

Так, из смысла некоторых писем ФАС России[14] следует, что такая информация не является рекламой на основании того, что в ней отсутствует объект рекламирования: не указываются конкретный товар, услуга, лицо, которые можно было индивидуализировать.

Такое же мнение можно извлечь из анализа судебных решений. К примеру, Арбитражный суд Орловской области не признал рекламной информацию, которая содержала перечень видов услуг, оказываемых организацией: предрейсовые осмотры, консультации врачей, УЗИ, медкомиссия, указав при этом, что данная информация не содержит конкретных объектов рекламирования[15].

На основании изложенного можно сделать вывод, что непризнание рекламной информации о профиле деятельности, видах реализуемых товаров, оказываемых услугах на основании того, что она размещена в силу обычая делового оборота, необоснованно, такая информация не будет являться рекламой, так как не содержит объекта рекламирования.

Такая же ситуация складывается и с информацией, размещаемой предпринимателем о товарах, которые можно индивидуализировать.

Так, Арбитражный суд Новосибирской области признал нерекламной информацию о фирменных наименованиях блюд, ценах на них из-за того, что размещение такой информации осуществлено в соответствии с обычаем делового оборота[16]. Такие примеры можно привести и по отношению к размещению информации о стоимости и наименовании иных товаров[17]. При этом в таких случаях суды, как правило, указывают, что данная информация обязательна к размещению в соответствии с Законом о защите прав потребителей, что и было нами выяснено выше.

Вследствие чего можно сделать вывод, что основание, в соответствии с которым не является рекламой информация, размещенная в силу обычая делового оборота, и здесь неприменимо.

Следующей информацией, которую относят к нерекламной на основании того, что она размещена в силу обычая делового оборота, является коммерческое обозначение организации, указываемое в месте осуществления ее деятельности.

ФАС России в некоторых своих письмах[18] отмечала, что указание организацией в месте осуществления своей деятельности коммерческого обозначения может быть признано обычаем делового оборота, а также добавляла, что оно применяется лицом в целях идентификации места осуществления своей деятельности. То есть указывала, что данная информация не будет являться рекламой также и из-за того, что не направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Позже ФАС России исключительно указывала, что данная информация не преследует целей, связанных с рекламой[19]. Такого же мнения придерживаются и суды[20].

Отметим, что анализ судебной практики и разъяснений ФАС России не дал возможности выявить иные виды информации, которую относят к нерекламной на основании того, что она размещена в силу обычая делового оборота. Изложенное позволяет сделать вывод о том, что во всех случаях признания информации нерекламной по рассматриваемому основанию она не является таковой также и из-за того, что не соответствует иным требованиям, предъявляемым к рекламной информации: размещается в силу закона, не направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, либо данный объект и вовсе отсутствует.

Кроме того, отметим, что обычай делового оборота в соответствии с Гражданским кодексом РФ[21] представляет собой правило поведения независимо от того, зафиксировано оно в каком-либо документе или нет, то есть фактически является неписаным правилом, правоприменительный орган в каждом случае сам решает, размещена та или иная информация в силу обычая делового оборота, что не может не вести к субъективизму.

Рассмотрев практику применения положений, содержащихся в п. 1 Постановления N 58, предложим внести в него некоторые изменения. Необходимо исключить из него упоминание того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая, хотя и отвечает всем критериям рекламы, однако обязательна к размещению в силу закона или обычая делового оборота.

Говоря о том, что не является рекламой информация, обязательная к размещению в силу закона, отметим еще раз, что такое положение, как мы считаем, противоречит Закону о рекламе и приводит к тому, что определенная рекламная информация не признается таковой, хотя должна быть признана не подпадающей под действие данного Закона, то есть, можно сказать, рассматриваемое положение искажает норму Закона о рекламе о том, что он не распространяется на информацию, обязательную к распространению, доведению до потребителя. Суды данную норму понимают как "созвучную" содержащейся в Постановление N 58 и применяют как критерий разграничения рекламной и нерекламной информации.

То же самое можно сказать и про положение, в соответствии с которым не является рекламой информация, размещаемая в соответствии с обычаем делового оборота. Оно противоречит Закону о рекламе и дублирует иные основания отнесения информации к нерекламной, кроме того, также подменяет собой вышеуказанную норму Закона о рекламе, ограничивающую его действие по отношению к определенной информации.

Подлежит изменению и норма рассматриваемого пункта, в соответствии с которой не следует рассматривать в качестве рекламы размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителя, например информации о режиме работы, реализуемом товаре непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг, поскольку размещение такой информации не преследует целей, связанных с рекламой. Из нее необходимо исключить упоминание про иную информацию для потребителя, во-первых, потому, что данное положение весьма размыто, а во-вторых, из-за того, что такая информация все-таки может преследовать цели, связанные с рекламой, и к ней не применяются нормы Закона о рекламе только на основании того, что он на такую информацию не распространяется.

В заключение отметим, что в Российской Федерации сложилась практика неприменения норм Закона о рекламе к информации, размещаемой предпринимателями в местах осуществления своей деятельности, в том числе о реализуемых товарах, оказываемых услугах, ценах на них и некоторых иных их характеристиках, хотя она и обладает, по нашему мнению, всеми признаками рекламы. Плохо это или нет, мы не беремся судить в данной статье, однако хотим отметить, что ограничение воздействия на информацию норм Закона о рекламе должно производиться в соответствии со всего одним положением данного Закона, а не с целой совокупностью критериев отнесения информации к нерекламной, содержащихся в судебных разъяснениях и противоречащих названному Закону.

Литература

1. Черячукин Ю.В. Проблемы правового регулирования рекламной деятельности в России и зарубежных государствах: Дис. … д-ра юрид. наук: 12.00.03. Волгоград, 2002. 370 с.

2. Баранова М.В. Право и реклама: общетеоретический аспект: Дис. … д-ра юрид. наук: 12.00.01. Нижний Новгород, 2010. 739 с.

3. Чубукова И.В. Административно-правовое регулирование рекламной деятельности: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.14. Москва, 2009. 183 с.

4. Смолева М.Е. Когда вывеска не будет рекламой? // Руководитель автономного учреждения. 2018. N 3. С. 38 – 44.

5. Спектор Е.И. Комментарий к Федеральному закону "О рекламе" (постатейный). М.: Юстицинформ, 2007. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс".

6. Постатейный комментарий к Федеральному закону "О рекламе" // Бадалов Д.С., Василенкова И.И., Карташов Н.Н., Котов С.Ф., Никитина Т.Е. М.: Статут, 2012. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс".

7. Щелкунова Т.С. О проблемах разграничения понятий "реклама" и "вывеска" // Арбитражные споры. 2011. N 4. С. 88 – 99.

 


[1] Вестник ВАС РФ. 2012. N 12.

[2] Вестник ВАС РФ. 1999. N 2.

[3] СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.

[4] Федеральный закон от 18.07.1995 N 108-ФЗ "О рекламе" // СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2864.

[5] Доступ из информ.-правовой системы "Гарант".

[6] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 декабря 2017 г. по делу N А40-62625/17; Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2016 г. N 07АП-1826/16. Доступ из информ.-правовой системы "Гарант".

[7] Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30 ноября 2018 г. по делу N А56-121918/2018. URL: https://sudact.ru/ (дата обращения: 02.08.2019).

[8] СЗ РФ. 2001. N 21. Ст. 2083.

[9] Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 15. Ст. 766.

[10] При этом автор не выделяет в качестве критерия отнесения информации к рекламе факт финансовых затрат хозяйствующего субъекта на ее размещение, а лишь задается вопросом: какое свойство рассматриваемой информации могло повлечь ее размещение таким затратным способом?

[11] См., например: Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 18 июля 2018 г. по делу N А45-10724/2018. URL: https://sudact.ru/ (дата обращения: 02.08.2019); Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13 мая 2019 г. по делу N А56-14177/2019. URL: https://sudact.ru/ (дата обращения: 02.08.2019).

[12] Письмо ФАС РФ от 23.07.2009 N АЦ/24234 "О разграничении понятий "реклама" и "вывеска". Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"; Письмо ФАС России от 05.04.2010 N АК/9402 "О разграничении понятий "вывеска" и "реклама". Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс".

[13] Решение Арбитражного суда Приморского края от 24 октября 2018 г. по делу N А51-11667/2018. URL: https://sudact.ru/ (дата обращения: 02.08.2019).

[14] Письмо ФАС России от 01.12.2011 N АК/44573 "О рекламе на дорожных знаках". Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"; Письмо ФАС России от 16.03.2012 N ИА/7867 "О рекламе на дорожных знаках". Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"; Письмо ФАС России от 26.12.2013 N АК/53059/13 "О разграничении понятий "вывеска" и "реклама". Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"; Письмо ФАС России от 27.12.2017 N АК/92163/17 "О разграничении понятий "вывеска" и "реклама". Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс".

[15] Решение Арбитражного суда Орловской области от 18 сентября 2018 г. по делу N А48-5277/2018. URL: https://sudact.ru/ (дата обращения: 02.08.2019).

[16] Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 18 июля 2018 г. по делу N А45-10724/2018. URL: https://sudact.ru/ (дата обращения: 02.08.2019).

[17] Решение Арбитражного суда Ивановской области от 27 июля 2015 г. по делу N А17-2553/2015. Доступ из информ.-правовой системы "Гарант".

[18] Письмо ФАС России от 05.04.2010 N АК/9402 "О разграничении понятий "вывеска" и "реклама". Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"; Письмо ФАС РФ от 23.07.2009 N АЦ/24234 "О разграничении понятий "реклама" и "вывеска". Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс".

[19] Письмо ФАС России от 28.11.2013 N АК/47658/13 "О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных". Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"; Письмо ФАС России от 19.12.2013 N АД/51817/13 "О даче разъяснений". Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"; Письмо ФАС России от 28.11.2013 N АК/47658/13 "О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных". Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"; Письмо ФАС России от 27.12.2017 N АК/92163/17 "О разграничении понятий "вывеска" и "реклама". Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс".

[20] Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" // Вестник ВАС РФ. N 12. 2012; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2017 г. по делу N А40-85457/2017. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"; Решение Арбитражного суда города Москвы от 23 декабря 2014 г. по делу N А40-139048/2014. URL: https://sudact.ru/ (дата обращения: 08.08.2019).

[21] Гражданский кодекс Российской Федерации (ч. 1) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // СЗ РФ. 05.12.1994. N 32. Ст. 3301.

Рекомендуется Вам: