ЮрФак: изучение права онлайн

Провокационно-подстрекательская деятельность сотрудников правоохранительных органов по делам о взяточничестве

Автор: Зенцова В.М.

В российском уголовном праве особое внимание уделяется субъективной стороне преступления. Исходя из психического отношения лица к совершенному деянию, правоприменитель дает уголовно-правовую оценку его действиям, по этой причине провокация преступления со стороны представителей правоохранительных органов является недопустимой.

В Уголовном кодексе Российской Федерации (далее — УК РФ) понятие "провокация" вводится в ст. 304 УК РФ "Провокация взятки, коммерческого подкупа либо подкупа в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд". На настоящий момент указанный состав является единственным устанавливающим уголовную ответственность за неправомерные действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших лицо на совершение преступления.

В соответствии со статистическими данными Судебного Департамента при Верховном Суде Российской Федерации (далее — Судебный Департамент ВС РФ) привлечение к уголовной ответственности по указанной статье является экстраординарным событием. Так, в 2016 г. было вынесено два обвинительных приговора по ст. 304 УК РФ, в 2017 г. — 6, в 2018 г. — 0. В то же время число лиц, осужденных по ст. 290 УК РФ "Получение взятки", в 2016 г. составило 1 333, в 2017 г. — 1 293, в 2018 г. — 1 251[1].

Приведенные статистические данные являются свидетельством того, что ст. 304 УК РФ фактически не применяется в правоприменительной практике Российской Федерации, что вызвано двумя основными причинами:

1. В исследуемой статье закреплен неполный перечень составов преступлений, на совершение которых лицо может быть спровоцировано сотрудниками правоохранительных органов. Уголовная ответственность установлена исключительно за провокацию к получению взятки, коммерческого подкупа либо подкупа в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, при этом провокация к совершению иных запрещенных уголовным законом деяний не является преступлением по смыслу ст. 304 УК РФ.

В качестве примера можно привести отсутствие уголовной ответственности для сотрудников правоохранительных органов за провокацию преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических веществ. Провокация преступления не может являться уголовно наказуемой лишь в отношении отдельных предусмотренных УК РФ деяний. Указанный состав необходимо сделать универсальным, поскольку неправомерные действия сотрудников правоохранительных органов, выразившиеся в провокации на совершение преступления, обладают высоким уровнем общественной опасности и способны нанести существенный вред интересам лица, в отношении которого на незаконных основаниях начато уголовное преследование.

2. Статья 304 УК РФ не является эффективной уголовно-правовой конструкцией, поскольку состав, изложенный в диспозитивной части нормы, по содержанию и логической форме не соответствует названию указанной статьи. Нелогичное описание элементов состава создает непреодолимые препятствия к доказыванию факта провокации преступления.

В диспозиции исследуемой статьи провокацией взятки называется попытка передачи должностному лицу без его согласия денег, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа.

Закрепленное в тексте статьи словосочетание "попытка передачи" исключает возможность привлечения сотрудников правоохранительных органов к уголовной ответственности, предусмотренной ст. 304 УК РФ, в случае если должностное лицо, действующее в условиях провокации, приняло денежные средства или иное имущество.

Указанная проблема подмены понятий отмечается многими учеными, в частности, В.Н. Борковым, который считает, что термин "провокация" неточно отражает содержание преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ. Виновные в данном случае не провоцируют должностное лицо к получению взятки, а создают искусственные доказательства[2].

Обозначенную проблему попытался разрешить Пленум Верховного Суда Российской Федерации (далее — ВС РФ), изложив в п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 9 июля 2013 г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" следующую позицию: "От преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, следует отграничивать подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа"[3].

Таким образом, Пленум ВС РФ ввел новое понятие в систему уголовно-правовых понятий: "подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов", совершение которых с большой степенью вероятности не образует отдельный состав преступления, но при наличии грубейших нарушений со стороны должностного лица может быть квалифицировано по ст. 285 УК РФ "Злоупотребление должностными полномочиями".

Еще более интересную оценку Пленум ВС РФ дал действиям должностного лица, в отношении которого была совершена провокация сотрудниками правоохранительных органов. В соответствии с позицией Пленума ВС РФ в действиях должностного лица, подвергшегося провокации, отсутствует состав преступления, и они не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние[4].

Поскольку подстрекательские действия совершаются в нарушение требований ст. 5 Федерального закона N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", устанавливающей абсолютный запрет подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, при наличии обстоятельств, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на получение взятки не возник бы и преступление не было бы совершено, уголовное дело в отношении должностного лица подлежит прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации ввиду отсутствия состава преступления.

На основании изложенного можно привести следующую классификацию возможных действий сотрудников правоохранительных органов в ходе проводимых ими мероприятий по выявлению и пресечению преступлений, предусмотренных ст. ст. 204, 290 УК РФ, с тем, чтобы, исходя из правомерного или неправомерного характера таких мероприятий, отграничить: 1) законные действия; 2) подстрекательские действия; 3) провокацию взятки или коммерческого подкупа.

Подстрекательские действия и провокация фактически представляют собой идентичные правовые категории, различающиеся по степени влияния на умысел лица, склоняемого сотрудниками правоохранительных органов к совершению преступления. Нельзя не признать при этом наличие проблемы толкования и соотношения терминов "подстрекательские действия" и "провокация" — для ее разрешения предлагается использовать рекомендуемый В.С. Комиссаровым и П.С. Яни термин "провокационно-подстрекательские действия" сотрудников правоохранительных органов, поскольку он не допускает двойственное толкование и исключает теоретическую возможность квалифицировать действия сотрудников правоохранительных органов как сложное соучастие в преступлении в форме подстрекательства, предусмотренного ч. 4 ст. 33 УК РФ.

Уголовным законом устанавливается ответственность за совершение провокации взятки или коммерческого подкупа, однако провокационно-подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов не образуют очевидного состава преступления. В то же время именно провокационно-подстрекательские действия несут в себе наибольшую угрозу ввиду своей широкой распространенности.

Преступные деяния, связанные с дачей взятки или совершением коммерческого подкупа, могут быть выявлены на основании заявления о преступлении или явки с повинной, однако наиболее распространенной формой выявления является проведение оперативных мероприятий (далее — ОРМ), в ходе которых взяткополучатель и (или) взяткодатель совершают покушение на дачу (получение) взятки. Именно в условиях проводимого ОРМ должностное лицо, провоцируемое на преступление, с высокой степенью вероятности испытывают на себе влияние провокационно-подстрекательских действий со стороны проводящих ОРМ сотрудников правоохранительных органов к получению взятки.

О распространенной практике применения оперативного эксперимента пишет С.Ю. Щукин в статье "Использование оперативного эксперимента для изобличения взяточников". По его мнению, "при осуществлении оперативного эксперимента с целью задержания взяточника с поличным применяется тактический прием — "от преступника к преступлению", который используется при наличии достоверной информации о том, что должностное лицо занимается преступной деятельностью, но конкретный факт преступления предстоит установить экспериментальным путем"[5]. Примечательно, что автор, говоря об оперативном эксперименте, не описывает в качестве преступной роль самого взяткодателя, что является прямым свидетельством того, что взяткодатель является участником оперативного эксперимента. Учитывая, что в большинстве ОРМ взяткодатель сотрудничает с сотрудниками правоохранительных органов, наличие самого события такого преступления, как "дача взятки", ставится под сомнение, поскольку нет реальной угрозы посягательства на какой-либо охраняемый уголовным законом объект общественных отношений. Само событие преступления могло не совершиться в реальной жизни, если бы не было вмешательства со стороны правоохранительных органов, например, взяткодатель мог добровольно отказаться от совершения преступления или не довести преступление до конца по независящим от него обстоятельствам.

Международные юрисдикции неоднократно давали негативную оценку условиям правомерности проведения ОРМ, в ходе которого лицо подвергается провокационно-подстрекательскому воздействию со стороны представителей правоохранительных органов. Классическим примером, в котором деятельность сотрудников правоохранительных органов была признана неправомерной при выявлении и пресечении преступления, связанного с получением взятки, является рассмотренное Европейским судом по правам человека дело "Рамаускас против Литвы"[6].

Согласно п. 54 Постановления по данному делу использование агентов, снабженных оперативной легендой, может быть терпимо при условии, что оно обставлено четкими ограничениями и гарантиями, интересами общества нельзя оправдывать использование доказательств, полученных в результате полицейского подстрекательства к совершению преступления, поскольку с самого начала это влечет за собой риск окончательного лишения обвиняемого права на справедливое судебное разбирательство.

В Российской Федерации существует проблема с определением "четких ограничений и гарантий", поскольку оперативная деятельность в соответствии с официальным определением, данным в ст. 1 Федерального закона N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", может осуществляться в том числе негласными методами, что приводит к невозможности осуществить проверку обоснованности подозрения лица, в отношении которого было принято решение провести ОРМ. Оперативные сотрудники обладают правом не раскрывать свои источники информирования, соответственно, определить, чем было вызвано проводимое ОРМ — проверкой обоснованного подозрения лица, готовящегося совершить преступление, или преступной провокацией, практически невозможно.

О необходимости проверки обоснованности подозрения лица, в отношении которого проводится оперативное мероприятие, в постановлениях ЕСПЧ представлена следующая позиция: "полицейским не обязательно иметь высококачественные доказательства на этой стадии. Однако эти доказательства должны существовать и быть такого рода, чтобы возбуждать разумное подозрение в том, что лицо вовлечено в преступную деятельность (контрабанду, взяточничество и т.п.). Простой ссылки на "информацию", имеющуюся в распоряжении полиции, или "слухи" явно недостаточно (см.: Khudobin v. Russia, Постановление от 26 октября 2006 г. § 134; Ramauskas. § 67)"[7].

Также в п. 55 указанного Постановления дается релевантное определение провокационно-подстрекательских действий сотрудников правоохранительных органов: "Полицейское подстрекательство к совершению преступления имеет место в тех случаях, когда участвующие в нем сотрудники — будь то сотрудники спецслужб или лица, действующие по их указанию, — не ограничиваются, по сути, пассивным расследованием преступной деятельности, а оказывают такое влияние на объект расследования, чтобы подстрекать его к совершению преступления — которое иначе не было бы совершено — с тем, чтобы можно было бы установить факт преступления, т.е. получить доказательства и возбудить уголовное преследование [8]".

В случае если сотрудники правоохранительных органов будут осознавать реальную угрозу исключения из материалов уголовного дела доказательств, не отвечающих требованиям допустимости, условия проведения ОРМ непременно станут более правомерными. Обвинение должно быть заинтересовано в надлежащем процессуальном сопровождении оперативного эксперимента. Если при проведении оперативного эксперимента не было такого "процессуального сопровождения", его результаты не смогут использоваться в суде[9].

Учитывая риски нарушения прав потенциальных обвиняемых, в отношении которых проводились ОРМ с использованием противоправных методов, необходимо развивать правовые механизмы, способные исключать результаты ОРМ и все остальные собранные по уголовному делу доказательства, как не отвечающие требованиям допустимости. Это может достигаться только развитием законной, обеспечивающей реальный контроль за получением доказательств судебной практики, исходящей из требования опровержения презумпции невиновности подозреваемого и обвиняемого только законными средствами, поскольку институт недопустимых доказательств уже предусмотрен в уголовно-процессуальном праве.

Как справедливо отмечал В.Н. Борков, провокация представляет собой деятельность, направленную на формирование у потерпевшего (жертвы провокации. — В.З.) намерения получить взятку, на склонение его к совершению преступления[10]. В результате данного воздействия у провоцируемого лица формирование умысла происходит не свободно, претерпевает изменения волевой аспект субъективной стороны состава преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ.

Уголовное наказание должностному лицу, получившему взятку под влиянием провокационно-подстрекательских действий сотрудников правоохранительных органов, не может рассматриваться как отвечающее требованию справедливости и в том случае, если будет назначено в соответствии с санкцией ст. 290 УК РФ со ссылкой на ст. 30 УК РФ — как за покушение на получение взятки. Автор настоящей статьи разделяет позицию В.С. Комиссарова и П.С. Яни, предлагающих рассматривать провокационно-подстрекательскую деятельность сотрудников правоохранительных органов в качестве нового, пока не отраженного в гл. 8 УК РФ обстоятельства, исключающего преступность деяния, совершенного лицом, в отношении которого эта деятельность осуществлялась[11].

Также представляется обоснованным внести изменения в ст. 61 УК РФ, дополнив содержащийся в ее части первой перечень обстоятельств, смягчающих наказание, указанием на "совершение преступления в результате провокационно-подстрекательских действий сотрудников правоохранительных органов".

Предполагается, что суд, в зависимости от степени реального влияния провокационно-подстрекательских действий сотрудников правоохранительных органов на действия привлекаемого к уголовной ответственности, будет принимать решение о прекращении уголовного дела в отношении лица, подвергшегося незаконному воздействию, ввиду наличия исключающих преступность деяния обстоятельств или же о назначении наказания с учетом смягчающих обстоятельств, если будет установлено, что провокационно-подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, хотя и повлияли определенным образом на умысел лица, совершившего преступление, но не являлись сформировавшим умысел фактором.

Вопрос об уголовной ответственности сотрудников правоохранительных органов, совершивших провокационно-подстрекательские действия, также требует разрешения. Статья 304 УК РФ не является эффективной, поскольку охватывает чрезвычайно узкий состав преступления, а именно провокацию к получению взятки или коммерческого подкупа. Как уже отмечалось, недопустимо устанавливать уголовную ответственность за провокацию только к двум преступлениям, предусмотренным УК РФ: такое регулирование свидетельствует о произвольном подходе законодателя к криминализации общественно опасных действий со стороны правоохранительных органов. Норма должна быть либо универсальной, либо подлежать исключению из уголовного законодательства. В случае исключения ст. 304 УК РФ совершение сотрудниками правоохранительных органов в ходе ОРМ провокационно-подстрекательских действий следовало бы квалифицировать как признак состава преступления, предусмотренного ст. 285 УК РФ, поскольку в данном случае в данных действиях присутствуют все признаки злоупотребления должностными полномочиями.

Литература

1. Аюсинов А.Е. Особенности уголовно-правовой конструкции статьи 304 Уголовного кодекса РФ ("Провокация взятки или коммерческого подкупа") / А.Е. Аюсинов // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2014. N 4 (28). С. 217 — 219.

2. Борков В.Н. Квалификация провокационно-подстрекательских действий сотрудников правоохранительных органов / В.Н. Борков // Уголовное право. 2015. N 1. С. 16 — 21.

3. Ермаков С.Е. Вопросы уголовно-правовой квалификации по статье 304 УК РФ действий сотрудников оперативных подразделений, допустивших провокацию / С.Е. Ермаков // Вестник Восточно-Сибирского института Министерства внутренних дел России. 2019. N 2 (89). С. 53 — 61.

4. Комиссаров В.С. Провокационно-подстрекательская деятельность в отношении должностного лица как обстоятельство, исключающее ответственность за получение взятки / В.С. Комиссаров, П.С. Яни // Законность. 2010. N 9 (911). С. 3 — 8.

5. Стандарты справедливого правосудия (международные и национальные практики) / М.Р. Воскобитова [и др.]; под редакцией Т.Г. Морщаковой. Москва: Мысль, 2012. 583 с.

6. Щукин С.Ю. Использование оперативного эксперимента для изобличения взяточников / С.Ю. Щукин // Уголовно-исполнительная система: право, экономика, управление. 2016. N 5. С. 21 — 22.

 


[1] URL: http://www.cdep.ru/index.php?id=79.

[2] Борков В.Н. Квалификация провокационно-подстрекательских действий сотрудников правоохранительных органов // Уголовное право. 2015. N 1. С. 16 — 21.

[3] Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 г. N 24 г. Москвы "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях". П. 34, абз. 1 // СПС "Гарант".

[4] Там же. Пункт 34, абз. 3.

[5] Щукин С.Ю. Использование оперативного эксперимента для изобличения взяточников // Уголовно-исполнительная система: право, экономика, управление. 2016. N 5. С. 21 — 22.

[6] Постановление Европейского суда по правам человека от 5 февраля 2008 г. Дело "Рамаускас против Литвы" (жалоба N 74420/01) // СПС "КонсультантПлюс".

[7] Стандарты справедливого правосудия (международные и национальные практики) / кол. авторов, под. ред. Т.Г. Морщаковой. М.: Мысль, 2012. С. 338.

[8] Постановление Европейского суда по правам человека от 5 февраля 2008 г. Дело "Рамаускас против Литвы" (жалоба N 74420/01), п. 55.

[9] Стандарты справедливого правосудия (международные и национальные практики). С. 341.

[10] Борков В.Н. Указ. соч. С. 16 — 21.

[11] Комиссаров В.С., Яни П.С. Провокационно-подстрекательская деятельность в отношении должностного лица как обстоятельство, исключающее ответственность за получение взятки // Законность. 2010. N 9. С. 3 — 8.


Рекомендуется Вам: