Арбитраж и судопроизводство в условиях пандемии: к теории «процессуального форс-мажора»

Автор: Севастьянов Г.В.

Оглавление

1. Постановка вопроса о "процессуальном форс-мажоре"

2. Реализация "арбитражного форс-мажора" на основе принципа "правила арбитража являются частью арбитражного соглашения" и особенностей регулирования института арбитража после третейской реформы

3. Возможности онлайн-арбитража и рассмотрения споров по документам в российских арбитражных институциях

---

Условия пандемии — перевод многих коллективов (или организаций) на дистанционную работу, а сотрудников на режим самоизоляции — оказали существенное влияние на многие области общественной деятельности. В обстоятельствах столь комплексного социального кризиса — резкого изменения привычного уклада жизни, нарастающей турбулентности экономических отношений — можно прогнозировать рост конфликтности в нашем обществе и общего объема экономических споров¹.

Для урегулирования конфликтов используются как государственные (например, государственное судопроизводство), так и негосударственные (например, арбитраж (третейское разбирательство)) процедуры рассмотрения и разрешения споров.

Как известно, в условиях пандемии доступность правосудия была серьезно ограничена: рассмотрение большинства гражданско-правовых споров в государственных судах либо отложено/приостановлено, либо ведется в порядке приказного и упрощенного производства, либо задействует пока еще довольно ограниченные онлайн-возможности². Правовые последствия обстоятельств непреодолимой силы для государственного судопроизводства отражены в Обзорах по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1 и N 2 (утверждены Президиумом ВС РФ 21 и 30 апреля 2020 г. соответственно; далее — Обзоры ВС РФ). В частности, ВС РФ разъясняет, как влияют условия пандемии на течение, восстановление и продление процессуальных сроков и возможно ли восстановление или приостановление сроков исковой давности. Таким образом, влияние форс-мажорных обстоятельств непосредственно на процессуальные отношения сомнению не подлежит, а выводы-рекомендации ВС РФ состоят в сохранении действия и фиксации правовой определенности процессуальных правоотношений³ в рамках процессуальной формы государственного судопроизводства.

Для исключения влияния условий пандемии на государственное судопроизводство, в том числе по смыслу Постановления Президиума ВС РФ и Президиума Совета судей РФ от 29.04.2020 N 822⁴, стороны могут ходатайствовать о рассмотрении спора по документам (без вызова сторон) или в режиме видео-конференц-связи⁵. Но реализация указанных возможностей сопряжена с определенными трудностями, поскольку ответчик может быть не заинтересован в рассмотрении спора.

На этом фоне ведущие мировые арбитражные центры, включая российские, продолжают свою деятельность, несколько изменяя ее формат и предлагая сторонам арбитража воспользоваться собственными офлайн/онлайн-механизмами в качестве систем электронной коммуникации.

Использовать предлагаемые коммуникационные возможности в целях администрирования⁶ и проведения арбитража можно и в настоящее время — при условии согласования варианта арбитражной коммуникации сторонами спора. Однако заключить отдельное коммуникационное соглашение сторонам арбитражного соглашения после возникновения спора будет весьма непросто.

В результате дальнейшее рассмотрение дел в условиях пандемии коронавируса оказалось невозможным не только в государственных судах, но и в отдельных российских арбитражных центрах.

Так, 20 апреля 2020 г. Президиум Международного коммерческого арбитражного суда (МКАС) при ТПП РФ в связи с пандемией постановил продлить установленные сроки разбирательства рассматриваемых в МКАС дел до окончания действия указанной ситуации и ее последствий⁷.

Соответственно, возникает вопрос о необходимости и возможности преодоления форс-мажорных обстоятельств, препятствующих нормальному течению государственного судопроизводства и арбитража в условиях пандемии.

1. Постановка вопроса о "процессуальном форс-мажоре"

Применение в конкретном деле положений о форс-мажоре связано с нарушением стороной правоотношения своих материально-правовых обязательств и предполагает освобождение этой стороны от гражданско-правовой ответственности (п. 3 ст. 401 ГК РФ), если суд или третейский суд выявит все необходимые признаки форс-мажора и установит наличие причинно-следственной связи между ними и невозможностью либо задержкой исполнения обязательств. В этом смысле своего рода позитивный эффект применения форс-мажора состоит в исключении правовой неопределенности в материально-правовых (гражданско-правовых) отношениях сторон.

Институт непреодолимой силы, исключающий ответственность в случае нарушения обязательств, применяется к гражданско-правовым отношениям. Что же касается отношений в области третейского разбирательства, то здесь аналогией, хотя и весьма сомнительной, можно было бы считать установленные в Законе об арбитраже иммунитет от гражданско-правовой ответственности арбитров (ст. 51) и институт гражданско-правовой ответственности некоммерческой организации (ст. 50), при которой создано постоянно действующее арбитражное учреждение (ПДАУ), перед сторонами арбитражного соглашения за ненадлежащее исполнение обязанностей, предусмотренных правилами ПДАУ. Сомнительна эта аналогия прежде всего потому, что отношения в области третейского разбирательства не являются гражданско-правовыми⁸, а сами риски, связанные с избранием арбитража в качестве способа разрешения споров, ПДАУ для администрирования, а арбитров — для рассмотрения спора, должны лежать на сторонах, выразивших свое согласованное волеизъявление в арбитражном соглашении, а не на лицах, которых они сами избрали.

Пандемия дала возможность взглянуть на форс-мажор с процессуальной точки зрения и поставить вопрос о том, как его констатация правоприменителем может повлиять на доступность арбитража и государственного правосудия, на сами процессуальные отношения, а также показать, в чем может состоять позитивный эффект такой констатации.

Если рассматривать влияние обстоятельств непреодолимой силы исключительно в процессуальном смысле, то, с одной стороны, форс-мажор — с точки зрения фактических обстоятельств его наступления — определяется теми же внешними признаками (чрезвычайный и непреодолимый характер и др.), что и при определении форс-мажора для материально-правовых отношений. С другой стороны, правовое последствие применения "процессуального форс-мажора" должно состоять не в прекращении, приостановлении или исключении действия обязательств, вытекающих из процессуальных правоотношений (например, из арбитражного соглашения — в том числе и потому, что оно не регулируется нормами Гражданского кодекса (ГК) РФ), а, напротив, в обеспечении доступности правоприменения за счет адаптации (изменения) процессуальной формы к обстоятельствам непреодолимой силы с учетом дополнительных критериев для констатации "процессуального форс-мажора" в каждом конкретном деле. Так, для участия в третейском разбирательстве или государственном судопроизводстве в режиме видео-конференц-связи в качестве дополнительных критериев применения "процессуального форс-мажора" в конкретном деле могут рассматриваться: наличие у правоприменителя и участников правоприменения технических возможностей и необходимых компетенций; техническое содействие специалиста (техническое администрирование спора (дела)); особенности дела (например, отсутствие в нем свидетелей и экспертов); соблюдение требований безопасности — конфиденциальности, защищенности информации. Специфика возможностей каждого из участников спора (дела) также должна приниматься во внимание при применении "процессуального форс-мажора" и определении варианта адаптации процессуальной формы, поскольку при разрешении спора необходимо соблюдать принцип равенства сторон, отступление от которого может привести к отмене решений государственных судов и арбитражных решений по этому основанию.

Тем самым учет дополнительных обстоятельств (как объективных, обусловленных наличием технических возможностей у государственных и третейских судов, так и субъективных возможностей всех участников рассматриваемого дела) показывает возможные уровни изменения (уточнения) процессуальных отношений (процессуальной формы) при применении "процессуального форс-мажора". Например, наличие у государственного суда или третейского суда и участников судопроизводства или третейского разбирательства возможностей для электронной коммуникации позволяет рассматривать споры в режиме видео-конференц-связи и/или с применением онлайн-платформ⁹, а их отсутствие ограничивает применение "процессуального форс-мажора" либо рассмотрением дела по документам, либо только изменением процессуальных сроков (что, например, рекомендовано в Обзорах ВС РФ и постановлении Президиума МКАС, представленных выше). Здесь можно говорить о ступенях процессуальной адаптации, движение по которым связано с выявлением необходимых критериев "процессуального форс-мажора" в конкретном деле.

Для констатации и применения в конкретном деле "процессуального форс-мажора" должна устанавливаться причинно-следственная связь между обстоятельствами непреодолимой силы и невозможностью рассмотрения спора (дела) без адаптации избранной для его рассмотрения процессуальной формы, позволяющей исключить или ограничить действие обстоятельств непреодолимой силы на процессуальные отношения сторон.

Отличия "процессуального форс-мажора" от обстоятельств непреодолимой силы в материально-правовом контексте выражаются в правовых последствиях их применения. Специфика процессуальных (в сфере государственного судопроизводства) и частнопроцессуальных (в области третейского разбирательства) отношений не позволяет их прекращать, несмотря на наличие обстоятельств непреодолимой силы. Если для государственного судопроизводства это обусловлено невозможностью отказа в судебной защите, то для арбитража, основанного на арбитражном соглашении, это, во-первых, вытекает из принципа невозможности одностороннего отказа от арбитражного соглашения, а во-вторых, объясняется тем, что обстоятельства непреодолимой силы, оказывающие влияние на арбитраж, со временем могут прекратиться и арбитражное соглашение станет вполне исполнимым. В данном случае возможна аналогия с так называемой условной неисполнимостью арбитражного соглашения после введения в отношении ответчика, участвующего в арбитраже, процедуры наблюдения в рамках дела о банкротстве, которая может быть отменена после прекращения производства по делу о банкротстве¹⁰, в результате чего арбитражное соглашение вновь станет исполнимым.

Главная задача "процессуального форс-мажора" — исключить действие обстоятельств непреодолимой силы, влияющих на нормальное течение государственного судопроизводства и третейского разбирательства, поскольку в любом случае дело должно быть рассмотрено, а спор разрешен — либо путем изменения процессуальной коммуникации, либо за счет изменения процессуальных сроков.

Ввиду сказанного цель "процессуального форс-мажора" (применения его на практике) можно охарактеризовать как устранение вызванных обстоятельствами непреодолимой силы препятствий в рассмотрении споров (дел) государственными и третейскими судами посредством допустимой коррекции (адаптации) процессуальной формы, с учетом возможностей участников конкретного спора (дела).

2. Реализация "арбитражного форс-мажора" на основе принципа "правила арбитража являются частью арбитражного соглашения" и особенностей регулирования института арбитража после третейской реформы

Особенности альтернативного разрешения споров, на наш взгляд, позволяют довольно гибко преодолевать возникающие, в том числе в условиях пандемии, проблемы.

Арбитраж уникален тем, что основан на арбитражном соглашении, в соответствии с которым его стороны наделяют компетенцией на рассмотрение спора третейский суд (конкретный состав арбитров), или, говоря иначе, делегируют составу арбитров право на рассмотрение содержащихся в исковом заявлении и передаваемых третейскому суду требований в согласованной сторонами арбитражного соглашения процедуре третейского разбирательства, включая международный коммерческий арбитраж (далее — арбитраж).

Процедура арбитража сама по себе преимущественно диспозитивна и определяется сторонами арбитражного соглашения по их взаимному волеизъявлению (ч. 1 ст. 19 Закона об арбитраже). Для этого стороны в рамках базовых принципов арбитража и императивов, установленных Законом об арбитраже, либо сами определяют процедуру арбитража, если это третейский суд для конкретного случая (арбитраж ad hoc), либо используют для разрешения спора правила (регламент) ПДАУ, в том числе правила арбитража, при избрании администрирования спора арбитражной институцией.

Регламент (уставы, положения, правила) ПДАУ, включая правила арбитража, является частью арбитражного соглашения¹¹. Однако в Законе об арбитраже установлен перечень исключений из этого базового принципа третейского разбирательства, затрагивающих содержание правил арбитража, для чего используется законодательная новелла — так называемое прямое соглашение: соглашение, которое может быть заключено сторонами арбитражного соглашения в случаях, предусмотренных Законом об арбитраже, и имеющее приоритет по отношению к правилам арбитража (п. 13 ст. 2 Закона об арбитраже)¹². Условия, которые в соответствии с настоящим Федеральным законом могут быть согласованы только прямым соглашением сторон, не могут быть включены в правила постоянно действующего арбитражного учреждения (ч. 12 ст. 7 Закона об арбитраже). Указанное регулирование существенно изменило иерархию источников арбитражной процедуры¹³. Введение в арбитражное законодательство прямого соглашения было продиктовано, по мнению разработчиков Закона об арбитраже, необходимостью исключения возможных злоупотреблений со стороны недобросовестных организаторов арбитражных центров. Так, на практике в рекомендованные арбитражные оговорки постоянно действующих третейских судов довольно часто включалось положение об отказе от оспаривания арбитражного решения (решения третейского суда). Считалось, что стороны основного контракта, включая в него рекомендованную арбитражную оговорку, скорее реализуют не собственную волю, а подход создателей постоянно действующих третейских судов и могут не в полной мере осознавать правовые последствия такого исключения.

Искусственность конструкции прямого соглашения вытекает из неопределенности времени его заключения. Только косвенное упоминание в Законе об арбитраже о том, что прямое соглашение заключают стороны арбитражного соглашения¹⁴, позволяет сделать вывод о невозможности его заключения до заключения арбитражного соглашения. Стоит также отметить, что заключение прямого соглашения после возникновения спора между сторонами арбитражного соглашения становится почти невыполнимой задачей. С учетом приоритетности правил, установленных в прямом соглашении, над правилами ПДАУ и невозможности их включения как в правила арбитража, так и в арбитражное соглашение вполне логичным становится одномоментное подписание обоих соглашений, что и происходит на практике¹⁵ и опять же свидетельствует об искусственном характере конструкции прямого соглашения¹⁶. Все сказанное в полной мере распространяется и на международный коммерческий арбитраж¹⁷.

Формирование правил арбитража после проведенной в России третейской реформы реализуется на пяти уровнях: 1) императивное регулирование (на основе федерального закона и правил ПДАУ, в том числе правил арбитража, которые нельзя изменить соглашением сторон (ч. 6 ст. 45 Закона об арбитраже¹⁸)); 2) условно-императивное или условно-диспозитивное регулирование (путем заключения прямого соглашения); 3) автономное регулирование (арбитражным соглашением сторон); 4) диспозитивное регулирование (включающее нормы федерального закона и диспозитивные нормы правил ПДАУ, в том числе правил арбитража); 5) восполнительное регулирование (арбитрами (ч. 2 ст. 19 Закона об арбитраже), с учетом мнения сторон).

Установленные Законом об арбитраже случаи, в которых необходимо заключение прямого (а не арбитражного) соглашения (п. 13 ст. 2), не охватывают рассматриваемую нами ситуацию "процессуального форс-мажора". Принимая это во внимание, следует сделать вывод о возможности включения в правила ПДАУ, в том числе правила арбитража, положения о "третейском (арбитражном) форс-мажоре", позволяющие необходимым образом скорректировать диспозитивную процессуальную форму арбитража.

Для повышения эффективности реализации применять их в конкретном случае должны не стороны арбитража, заключая дополнительное соглашение об изменении диспозитивной процессуальной формы (что вряд ли возможно после возникновения спора), а состав арбитров.

Суть подобной новации правил арбитража может состоять в закреплении положения о том, что в условиях, скажем, пандемии стороны арбитражного соглашения делегируют составу арбитров правомочие на выбор формы проведения слушания (например, исключительно по документам) и рассмотрения дела (например, за счет организации и проведения арбитража с применением видео-конференц-связи или специализированной онлайн-платформы, обеспечивающей коммуникацию участников третейского разбирательства и конфиденциальность процедуры арбитража). При закреплении такого положения в правилах арбитража того или иного ПДАУ состав арбитров сможет самостоятельно реализовать делегированное сторонами арбитражного соглашения правомочие о "третейском форс-мажоре" и самостоятельно видоизменить порядок разрешения споров или форму исследования доказательств (слушания дела), а потенциальный истец, видимо, не станет ждать окончания пандемии для обращения в арбитраж.

Таким образом, при закреплении характеристик "процессуального форс-мажора" в правилах арбитража принцип "правила арбитража являются частью арбитражного соглашения" будет соблюден без каких-либо ограничений, что полностью исключает риски отмены арбитражного решения и отказа в выдаче исполнительного листа в компетентном государственном суде, поскольку процедура арбитража будет соответствовать соглашению сторон (п. 4 ч. 3 ст. 233, п. 5 ч. 3 ст. 239 АПК РФ).

Включение специальных норм о "процессуальном форс-мажоре" в правила арбитража также позволит обеспечить исполнимость арбитражного соглашения в период пандемии.

Теоретически условие о "процессуальном форс-мажоре" можно включать и в рекомендованное арбитражными институтами арбитражное соглашение (оговорку), однако полагаем, что отягощение арбитражного соглашения дополнительными положениями, применяемыми в исключительных ситуациях, не является эффективным механизмом, тем более что регулирование процедуры арбитража ставит знак равенства между правилами арбитража и арбитражным соглашением.

Включение условия об использовании тех или иных коммуникационных возможностей в арбитражное соглашение является скорее нежелательным, поскольку скорость развития современных информационных технологий такова, что ко времени возникновения спора все или часть упомянутых в арбитражной оговорке информационных технологий могут морально устареть или стать в принципе недоступными. В то же время нарушение такого условия может рассматриваться как нарушение согласованной сторонами процедуры, что является основанием для отмены арбитражного решения или отказа в его приведении в исполнение¹⁹.

Конечно, не исключено, что в условиях "постоянно действующей третейской реформы" законодатель с опорой на растиражированное им недоверие к организаторам ПДАУ захочет расширить перечень ситуаций, которые должны содержаться в прямом соглашении, а не правилах арбитража, и круг вновь замкнется, а сторонам спора придется согласовывать положения о "процессуальном форс-мажоре" в момент заключения арбитражного соглашения. Но полагаем, что способы альтернативного разрешения споров, включая арбитраж, обращение к которому базируется на взаимном волеизъявлении сторон, выраженном в арбитражном соглашении, предполагают неограниченное действие всех базовых принципов арбитража, в том числе и принципа о правилах арбитража как составной части арбитражного соглашения; иное ведет лишь к снижению доверия к негосударственным способам разрешения споров как институтам саморегулирования гражданского общества, поскольку это недоверие продолжит мультиплицироваться в арбитражном законе.

Невозможность исполнения обязательств сторон, вытекающих из арбитражного соглашения, в условиях "процессуального форс-мажора" (пандемии) не будет приводить к неисполнимости самого соглашения, что важно для роста доверия и увеличения числа обращений к арбитражу как институту гражданского общества.

Вопрос о применении "третейского форс-мажора" должен рассматриваться третейским судом в числе иных процессуальных вопросов в начале арбитражного разбирательства, а также включаться в мотивировочную часть арбитражного решения. Вместе с тем в целях преодоления процессуальных злоупотреблений полагаем, что государственные суды также должны обладать компетенцией для проверки в конкретном деле обоснованности применения "третейского (арбитражного) форс-мажора", что, видимо, ставит вопрос о дополнении соответствующим образом безусловных оснований для проверки компетентными судами арбитражных решений, а также об уточнении международного и национального регулирования по вопросам содействия и контроля в отношении арбитража со стороны компетентных судов.

3. Возможности онлайн-арбитража и рассмотрения споров по документам в российских арбитражных институциях

Технический компонент. В настоящее время арбитражные институты в условиях пандемии могут использовать как аналогичные по отношению к государственному правоприменению онлайн-возможности и средства электронной коммуникации (например, подачу иска в электронном виде через Интернет), так и уникальный потенциал собственных сайтов или онлайн-платформ, что в перспективе может стать определяющим фактором при выборе государственного или негосударственного способа разрешения споров.

Так, в период действия ограничительных мер, введенных в связи с коронавирусом, Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ предлагает направлять все документы, касающиеся начала арбитражного разбирательства, в электронном виде (по электронной почте); Арбитражный центр при Российском союзе промышленников и предпринимателей рекомендует сторонам направлять все документы в электронном виде посредством заполнения специальной формы в особом разделе сайта арбитражного института; Российский арбитражный центр предлагает сторонам подавать исковые заявления и иные процессуальные документы посредством загрузки в специально созданную электронную систему²⁰.

Отдельные арбитражные институты, например Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма²¹, Арбитражный центр при РСПП²², Российский арбитражный центр²³, уже сейчас используют собственные специализированные онлайн-платформы для обмена документами и информацией между сторонами, арбитрами и секретариатом, а также для проведения слушания. Зарубежные арбитражные учреждения все активнее начинают внедрять и использовать онлайн-площадки для обмена информацией и коммуникаций между сторонами при администрировании арбитражных разбирательств. Так, с 1 октября 2014 г. новый арбитражный регламент Лондонского международного третейского суда (LCIA) предусмотрел возможность обмена документами в электронной форме и использования готовых шаблонов, размещенных на сайте LCIA, в том числе просьбы об арбитраже²⁴; с 2018 г. подобные электронные системы работают в Венском международном арбитражном центре (VIAC)²⁵ и в Международном арбитражном центре Гонконга (HKIAC)²⁶, ²⁷. По информации Арбитражного центра при РСПП и HKIAC, они уже сейчас применяют электронные технологии в 20 и 80% дел соответственно²⁸.

Арбитражные слушания чаще всего предлагается проводить с использованием различных систем видео-конференц-связи. Однако обеспечить необходимый уровень конфиденциальности, что особенно важно для арбитража, сложно не только на бесплатных, но и зачастую на коммерческих платформах (как показал недавний скандал вокруг Zoom)²⁹.

По этой причине стоит напомнить об уникальном российском опыте применения защищенных каналов видео-конференц-связи и электронного документообмена в деятельности одного из ведущих арбитражных институтов страны — Третейского суда при ПАО "Газпром". В конце 2010 г. Третейский суд "Газпром" первым среди третейских судов России (и ранее государственных арбитражных судов) начал рассматривать споры в режиме видео-конференц-связи с использованием защищенного электронного документообмена. За 2010 — 2013 гг. им было проведено свыше 150 дистанционных заседаний, в которых рассмотрено более 120 дел³⁰.

Таким образом, в условиях пандемии отдельные компоненты онлайн-механизмов и средств электронной коммуникации, задействованные в арбитражных центрах, уже сейчас показывают конкурентные преимущества, а также более высокий уровень доступности способов альтернативного разрешения споров в сравнении с государственной судебной системой.

Можно также ожидать выхода конкуренции мировых арбитражных центров на новый уровень и сделать прогноз, что в ближайшей перспективе мы, видимо, станем свидетелями "гонки высоких арбитражных технологий" и новаций правил администрирования и арбитража.

Правовое регулирование, реализованное в правилах российских арбитражных институтов. Действующее российское законодательство об арбитраже не содержит специальных норм о порядке использования информационных технологий в арбитражном разбирательстве. При этом ч. 6 ст. 45 Закона об арбитраже разрешает ПДАУ регулировать в своих правилах "вопросы документооборота и переписки с использованием электронных документов, передаваемых по каналам связи, принятия таких документов в качестве доказательств и проведения заседаний с использованием телефонной связи и систем видео-конференц-связи"³¹.

Нормы, позволяющие обеспечить исполнимость арбитражного соглашения в условиях пандемии, присутствуют как в российском арбитражном законодательстве, так и в правилах арбитража ПДАУ. Однако их реализация на практике не всегда позволяет исключать действие обстоятельств непреодолимой силы, так как применение норм в большинстве случаев определяется необходимостью заключения отдельного соглашения сторон.

Регулированием как внутреннего, так и международного арбитража в России установлено, что с учетом любого иного соглашения сторон третейский суд сам принимает решение, проводить слушание по документам или нет (ч. 1 ст. 27 Закона об арбитраже, п. 1 ст. 24 Закона об МКА). Следовательно, при отсутствии какой-либо договоренности сторон по этому вопросу состав арбитров вправе самостоятельно принять соответствующее постановление.

Применение видео-конференц-связи, напротив, регулируется только Законом об арбитраже и возможно лишь по соглашению сторон (ч. 4 ст. 27). Тем самым восполнить пробел в случае отсутствия в правилах арбитража нормы, регулирующей проведение видео-конференц-связи, состав арбитров не может.

В связи с этим представляют интерес возможности для онлайн-арбитража и рассмотрения спора по документам, предусмотренные регламентами действующих арбитражных центров страны.

Например, Регламент Арбитражного центра при РСПП содержит следующие положения:

ч. 6 ст. 46: "По прямому соглашению сторон рассмотрение дела осуществляется в заседании третейского суда на основе имеющихся в деле документов без вызова лиц, участвующих в арбитраже, и проведения устного слушания";

ст. 47: "По решению третейского суда или по согласованию с ним проведение устного слушания дела, заслушивание показаний свидетелей или экспертов, а также проведение иных действий, которые третейский суд посчитает необходимыми, возможно посредством видео-конференц-связи или иного технического способа передачи данных".

Как видно, если в отношении рассмотрения дела по документам без вызова сторон Арбитражный центр РСПП сделал некоторый шаг назад в сравнении с регулированием Законом об арбитраже, предусмотрев необходимость заключения прямого соглашения сторонами, то в части видео-конференц-связи действует правило, относящее ее проведение к компетенции, делегированной сторонами арбитражного соглашения составу арбитров, и не требующее заключения специального соглашения сторон.

В п. 6 § 32 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ указано: "Сторона вправе обратиться с просьбой об участии в слушании дела посредством использования систем видеоконференцсвязи. Такая просьба рассматривается составом арбитража с учетом обстоятельств дела, мнения другой стороны и наличия технических возможностей". Данный случай использования видео-конференц-связи с учетом обязательного учета мнения другой стороны фактически можно приравнять к заключению сторонами арбитража соглашения по этому вопросу после возникновения спора.

В § 34 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда предусмотрено: "Стороны могут договориться о разбирательстве спора на основе только письменных материалов без проведения устного слушания. Состав арбитража может провести разбирательство спора на основе письменных материалов и при отсутствии такой договоренности сторон, если ни одна из них не просит провести устное слушание". Полагаем, что это — наиболее проработанный вариант проведения арбитража по документам, вытекающий из действующего регулирования, поскольку показано, в каком случае состав арбитров может вынести соответствующее постановление самостоятельно.

Арбитражный регламент Российского арбитражного центра при АНО "Российский институт современного арбитража" не выходит за рамки регулирования, предусмотренного Законом об арбитраже, и, на наш взгляд, не использует все возможности диспозитивной процессуальной формы арбитража. Так, согласно ч. ч. 3 и 7 ст. 39 "состав арбитража выносит постановление об осуществлении арбитража только на основании документов в случае, если Стороны арбитража прямо согласились не проводить устные слушания"; "устное слушание может проводиться путем использования систем теле- или видео-конференц-связи". Стоит также отметить, что стандарт проведения слушания по документам в определенной степени завышен: для этого необходимо заключение прямого соглашения сторон (по сути, он такой же, как в Регламенте Арбитражного центра при РСПП).

Таким образом, все действующие в настоящий момент в нашей стране арбитражные институции в той или иной степени используют возможности рассмотрения споров по документам и с использованием видео-конференц-связи, позволяющие минимизировать воздействие пандемии на третейское разбирательство, однако активность их использования могла бы быть существенно выше, если бы правила арбитража включали положения об их применении в условиях "арбитражного форс-мажора" с опорой на принцип "правила арбитража являются частью арбитражного соглашения".

Особенно это актуально для применения видео-конференц-связи в международном коммерческом арбитраже, поскольку регулирование этого вопроса в законодательстве отсутствует.

Показательна недавняя инициатива Минюста России по подготовке законопроекта, предлагающего сторонам участвовать в заседаниях суда из дома или офиса через Интернет и позволяющего допускать участников судебного заседания не только через систему видео-конференц-связи, представляющую комплекс программно-аппаратных средств судов, но и посредством передачи видеосигналов в режиме реального времени³².

Несомненно, возможности для применения "процессуального форс-мажора" в государственных судах на сегодня менее широки, что определяется особенностями универсальной процессуальной формы государственного судопроизводства, формально ограниченной законом, а также необходимостью серьезного технического и программного переоснащения всей судебной системы, требующего значительного финансирования. Однако выход, например, применительно к взаимодействию третейских и государственных судов все-таки есть. Для минимизации соответствующих затрат следует перенести рассмотрение вопросов, связанных с исполнением и оспариванием арбитражных решений, на уровень судов кассационной инстанции — такое решение, сформулированное на основе зарубежного опыта, предлагалось в ходе третейской реформы, но, к сожалению, не было реализовано.

В свою очередь, диспозитивность процессуальной формы арбитража, как показано выше, позволяет преодолевать отдельные, не вполне обоснованные законодательные арбитражные новеллы и оперативно реагировать на возникающие в условиях кризиса потребности гражданского оборота.

Таким образом, в условиях пандемии как государственные суды, так и арбитражные центры страны могут более активно использовать возможности процессуальных форм судопроизводства и арбитража за счет более широкого применения офлайн- и онлайн-коммуникаций, включая их комплексное применение. И если в отношении государственного правосудия этот вопрос еще только поставлен Минюстом России, то действующее регулирование правил арбитража уже позволяет повысить доступность третейского разбирательства, в том числе международного коммерческого арбитража, с опорой на принцип "правила арбитража являются частью арбитражного соглашения", включив в регламенты арбитражных институтов страны порядок и условия применения "процессуального форс-мажора".

---

1 Так, например, инвесторы готовят коллективный иск к Московской бирже из-за закрытия майских фьючерсов на нефть WTI по минус 37,63 долл. за баррель, в котором потребуют признать это незаконным и возместить понесенные убытки. См.: https://1prime.ru/Financial_market/20200424/831326008.html (дата обращения: 25.05.2020).

2 Президиумом Верховного Суда (ВС) РФ и Президиумом Совета судей РФ 18 марта и 8 апреля 2020 г. были приняты совместные Постановления N 808 и N 821, содержащие рекомендации о порядке работы судов. См.: http://www.supcourt.ru/press_center/news/28858/ (дата обращения: 25.05.2020).

3 Под правовой неопределенностью процессуальных отношений по смыслу настоящей статьи мы будем подразумевать ограничения или невозможность применения избранного способа разрешения спора или урегулирования правового конфликта, связанные с обстоятельствами непреодолимой силы (действием ограничительных мер в период пандемии).

4 См.: http://www.supcourt.ru/files/28876/ (дата обращения: 25.05.2020).

5 См., напр.: ст. 153.1 Арбитражного процессуального кодекса (АПК) РФ (введена Федеральным законом от 27.07.2010 N 228-ФЗ).

6 Определение администрирования арбитража см.: п. 3 ст. 2 Федерального закона от 29.12.2015 N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" (далее по тексту — Закон об арбитраже).

7 См.: https://mkas.tpprf.ru/ru/news/v-svyazi-s-situatsiey-s-pandemiey-koronavirusnoy-infektsii-covid-19-i-prinimaemymi-merami-po-ee-preo-i358397/ (дата обращения: 25.05.2020).

8 См.: Севастьянов Г.В. Теория частного процессуального права vs "судоизация и материализация арбитража" // Закон. 2017. N 9. С. 41 — 59.

9 Так, платформой онлайн-арбитража называют систему для подготовки, отправления, получения, хранения, обмена или иной обработки сообщений, содействующую процессу разрешения спора. См.: Курочкин С.А. Онлайн-арбитраж: теоретические вопросы // Третейский суд. 2017. N 3. С. 157. В настоящий момент уже создано множество платформ для разрешения споров онлайн. Например, onlinearbitration.net, net-ARBitration Works, ADR.eu, eCourt, ZipCourt, ICANN. См. также: http://www.domaindisputes.co.za, http://mylawbc.com/, http://modria.com/, https://fastportal.com/nl/, https://www.civilresolutionbc.ca/ (дата обращения: 25.05.2020). В Российской Федерации возможность проведения разбирательства онлайн была впервые предусмотрена регламентом третейского суда "Газпром" в 2010 г. В 2015 г. была создана платформа для электронного разрешения споров при Российской арбитражной ассоциации (Арбитраж-онлайн РАА). См.: Галковская Н.Г., Вутын В.Е. Онлайн-арбитраж как средство решения трансграничных экономических споров. Проблемы принудительного исполнения онлайн-арбитражных решений // Вестник Томского государственного университета. Право. 2017. N 24. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/onlayn-arbitrazh-kak-sredstvo-razresheniya-transgranichnyh-ekonomicheskih-sporov-problemy-prinuditelnogo-ispolneniya-onlayn/viewer (дата обращения: 25.05.2020).

10 См.: Международный коммерческий арбитраж: учеб. / науч. ред. О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов. М., 2018. С. 295 (автор п. 6.3.5 — А.Д. Зеленин).

11 Пункт 13 ст. 7 Закона РФ от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (далее — Закон об МКА) и ч. 12 ст. 7 Закона об арбитраже предусматривают, что "правила арбитража, на которые ссылается арбитражное соглашение, рассматриваются в качестве неотъемлемой части арбитражного соглашения".

12 В подавляющем большинстве ситуаций, перечисленных в п. 13 ст. 2, прямые соглашения могут заключить лишь стороны арбитражного соглашения, предусматривающего администрирование арбитража ПДАУ, а сами договоренности, фиксируемые в прямых соглашениях, исключают действие условно-диспозитивных (условно-императивных) правил (норм) Закона. То есть стороны арбитражного соглашения должны заключить исключающее (прямое) соглашение: о возможности обращения в компетентный суд по вопросам: об избрании, отводе и прекращении полномочий арбитров; о компетенции третейского суда, отраженной как вопрос предварительного характера; о проведении третейского разбирательства по документам; о невозможности отмены арбитражного решения; о назначении арбитров только из рекомендованного списка; о сокращении срока выдачи исполнительного листа с 1 месяца до 14 дней без проведения судебного заседания. Тем самым для большинства перечисленных случаев прямое соглашение является исключающим, аналог которого ранее можно было найти в ст. 40 "Оспаривание решения третейского суда в компетентный суд" Федерального закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации". Причем необходимости в заключении дополнительного соглашения по этому вопросу на практике не возникало. См.: Комментарий к Федеральному закону "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" (постатейный, научно-практический) / отв. ред. О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский. М., 2016. С. 61 — 62 (автор п. 54, комментария к ст. 7 — Г.В. Севастьянов).

13 Савранский М.Ю. Процессуальные средства и иерархия уровней регулирования арбитража по новому российскому законодательству // Третейский суд. 2016. N 4/5. С. 21.

14 См., напр.: ч. 4 ст. 11 Закона об арбитраже.

15 Арбитражные институции страны на своих сайтах и рекламных буклетах теперь представляют не только рекомендованные арбитражные оговорки, но и варианты прямых соглашений сторон. См., напр.: http://mkas.tpprf.ru/ru/arbitrazhnye-soglasheniya/; https://arbitration-rspp.ru/arbitration-clause/; https://centerarbitr.ru/about/arbitration-clause/ (дата обращения: 25.05.2020).

16 См.: Комментарий к Федеральному закону "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" (постатейный, научно-практический). С. 62 (автор п. п. 55 — 56, комментария к ст. 7 — Г.В. Севастьянов).

17 Вместе с тем дополнительно необходимо отметить, что, хотя Закон об МКА не содержит определения прямого соглашения и перечня случаев его применения, п. 13 ст. 7 Закона, по сути, устанавливает режим его применения, аналогичный внутреннему третейскому разбирательству: "Условия, которые в соответствии с настоящим Законом могут быть определены только прямым соглашением сторон, не рассматриваются в качестве неотъемлемой части арбитражного соглашения, если они включены в правила арбитража, но в отношении их отсутствует прямое соглашение сторон".

18 Правила ПДАУ могут указывать, что стороны не вправе своим соглашением менять какие-либо положения этих правил, за исключением условий, которые в соответствии с Законом об арбитраже могут быть согласованы только прямым соглашением сторон.

19 См.: Международный коммерческий арбитраж: учеб. С. 657 — 658 (автор п. 14.3 — А.А. Панов).

20 Панов А.А. Международный арбитраж во времена коронавируса // Закон.ру. 2020. 20 апр. См.: https://zakon.ru/blog/2020/04/20/mezhdunarodnyj_arbitrazh_vo_vremena_koronavirusa (дата обращения: 25.05.2020).

21 Так, Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма создал специальную платформу для проведения арбитража ad hoc по всему миру. Ad hoc платформа обеспечивает надежную и безопасную среду для организации электронного документооборота и предоставляется бесплатно для арбитражей во время эпидемии COVID-19. См.: https://sccinstitute.com/ru/платформа-тпс/ (дата обращения: 25.05.2020).

22 В настоящее время Арбитражный центр при РСПП использует для арбитражной коммуникации платформы Cisco TelePresence SX20, позволяющую обеспечить полную конфиденциальность и безопасность передачи данных, и Mind (аналогична по возможностям профессиональным аппаратным комплексам видео-конференц-связи, работает автономно в корпоративной сети, что обеспечивает безопасность). На этой же онлайн-платформе успешно проводятся арбитражные слушания в рамках конкурса "Модель международного коммерческого арбитража", организуемого Университетом имени О.Е. Кутафина (МГЮА) совместно с Арбитражным центром при РСПП.

23 Электронная система обеспечивает конфиденциальность всей представляемой сторонами информации. Пользователь получает доступ к арбитражам, в которых он выступает арбитром или представителем одной из сторон. См.: https://my.centerarbitr.ru/arbitration/users_lawsuits/new (дата обращения: 25.05.2020).

24 Статьи 1.2, 1.3 и 2.3 Арбитражного регламента LCIA. См.: https://www.lcia.org/News/russian-translation-lcia-arbitration-rules.aspx (дата обращения: 25.05.2020).

25 Арбитражный регламент VIAC 2018 г. среди прочих нововведений предусматривает администрирование арбитражных дел в электронном виде (ст. ст. 7, 12 и 36). См.: https://www.viac.eu/en/arbitration/content/vienna-rules-2018-online#StatementofClaim (дата обращения: 25.05.2020).

26 См.: Храпуцкий А., Сильченко В. Возможность применения онлайн-арбитража (на примере некоторых стран постсоветского пространства) // Arbitration.ru. 2019. N 10. URL: https://journal.arbitration.ru/upload/iblock/68e/Arbitration.ru_N11_14_2019_upd.pdf (дата обращения: 25.05.2020).

27 Согласно п. "e" ст. 3.1 Арбитражного регламента HKIAC стороны могут договориться о подаче документов посредством защищенной онлайн-платформы — новшество 2018 г. См.: https://www.hkiac.org/arbitration/rules-practice-notes/administered-arbitration-rules/hkiac-administered-2018-1#03 (дата обращения: 25.05.2020).

28 Об этом сообщили в ходе онлайн-конференции "Арбитраж на пороге новой эры" А. Гребельский (председатель международной коллегии Арбитражного центра при РСПП) и С. Гриммер (генеральный секретарь HKIAC). См.: https://www.youtube.com/watch?v=3dL50XpILfU (дата обращения: 25.05.2020).

29 Панов А.А. Указ. соч.

30 См.: Третейский суд "Газпром" // Третейский суд. 2013. N 5. С. 9.

31 См.: Международный коммерческий арбитраж: учеб. С. 656 (автор п. 14.3 — А.А. Панов).

32 В Минюсте России предложили участвовать в заседании суда из дома // Известия. 2020. 3 мая. URL: https://iz.ru/1007257/2020-05-03/v-miniuste-rossii-predlozhili-uchastvovat-v-zasedaniiakh-suda-iz-doma (дата обращения: 25.05.2020).

Рекомендуется Вам: