ЮрФак: изучение права онлайн

Антимонопольное правовое регулирование использования «больших данных» и ценовых алгоритмов в сфере цифровой экономики

Автор: Мамедова Г.Х. кызы

В современном постиндустриальном обществе существует тенденция к стремительному возрастанию роли информации как фактора производства в экономической деятельности, которая стала постоянным объектом экономического оборота, особенно в цифровом пространстве. В связи с этим возникает необходимость всестороннего правового регулирования отношений, связанных с созданием, хранением, распространением и использованием информации, поскольку неурегулированность данных аспектов приводит к различным злоупотреблениям в отношении прав и законных интересов субъектов этих данных и других третьих лиц. Данная проблема носит межотраслевой характер, поскольку затрагивает сферы гражданского, финансового, конкурентного права и ряд других правовых отраслей, тем или иным образом затрагивающих торговую деятельность предпринимателей. Однако специфика влияния повсеместного внедрения современных информационных технологий в конкурентную среду и антимонопольное регулирование определяется реальной возможностью хозяйствующих субъектов с их помощью подчинять себе огромное количество рынков.

Осознание участниками рынка коммерческой ценности информации как самостоятельного актива породило необходимость развития специальных технологий обработки так называемых "больших данных" (Big Data). Характеристики "больших данных" определяются через модель трех V: 1) большого объема (Volume); 2) разнообразия данных (Variety); 3) высокой скорости их изменения (Velocity)1. Позже была добавлена еще одна характеристика, а именно Value — ценность данных2. Информационные рынки не просто специфический сектор экономики, а фундамент для всех современных инновационных экономических систем.

Традиционные подходы к анализу информации не могут угнаться за огромными объемами постоянно обновляемых данных. Технологии "больших данных" позволяют осуществлять оперативный высокопроизводительный анализ структурированных и неструктурированных данных из различных источников, предполагающий обработку информации в режиме реального времени, а также выявлять потенциально ценные сведения, которые могут быть использованы для повышения конкурентоспособности. Исследование BSA показало, что стремительное развитие технологий Big Data приведет к созданию 15 трлн долл. мирового ВВП к 2030 г.3 В конкурентной борьбе лидируют компании, которые внедряют в свою деятельность инновационные технологии. Поэтому цифровые технологии, основанные на анализе "больших данных", все чаще используются компаниями с целью улучшения качества товаров и услуг, а также оказываемого потребителям сервиса, прогнозирования рыночных тенденций, корректировки своих цифровых моделей при низких издержках4. Если пользователи замечают качественные различия, система обратной связи ускоряется, привлекая как новых пользователей и рекламодателей, так и пользователей продукции конкурентов5. Так, увеличение производительности процесса обработки и управления большим объемом разнообразной информации и возможностей ее коммерческого использования, в том числе для создания инновационной продукции, способствует не только появлению оптимальных бизнес-стратегий для повышения благосостояния производителей и потребителей, но и возникновению новых форм антиконкурентного поведения, которые сложно выявить и доказать.

В России "большие данные" даже стали одним из важнейших направлений национальной программы "Цифровая экономика РФ", которая включает в себя ряд мероприятий по формированию благоприятных правовых условий для сбора, хранения и обработки данных, в том числе с использованием новых технологий, при условии защиты прав и законных интересов субъектов данных и владельцев6. 23 октября 2018 г. в Государственную Думу был внесен, но позже отклонен законопроект "О внесении изменений в Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", предусматривающий регулирование обработки "больших пользовательских данных"7. В ЕС правовые рамки использования информации о пользователях устанавливаются Директивой N 2000/31/ЕС о некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности об электронной коммерции (директива об электронной коммерции), и целым рядом других специальных актов8, в соответствии с которыми данные должны собираться в конкретных, явных и законных целях и не подвергаться дальнейшей обработке, несовместимой с этими целями. Несмотря на то что законодательство о защите данных и законодательство о защите конкуренции служат различным целям, политика конфиденциальности может стать предметом рассмотрения антимонопольного права тогда, когда решения компаний относительно способов использования и обработки больших данных могут серьезно повлиять на состояние конкуренции, в особенности, когда подобные действия осуществляются доминирующим на рынке предприятием, для которого данные служат основным источником конкурентного преимущества9. В связи с этим антимонопольное законодательство также подпало под программу адаптации правовых норм в соответствии с потребностями цифровой экономики в части попытки внедрения понятия концентрации больших массивов данных как средства монополизации с учетом действия сетевых эффектов, однако в августе прошлого года содержание "Пятого антимонопольного пакета" было несколько изменено10.

Компания осуществляет поиск и сбор данных в результате анализа информационных ресурсов для того, чтобы сформировать общую картину состояния конкуренции на том или ином рынке, сегментировать потребителей и проанализировать их покупательную способность, оценить финансовые риски, а уже в соответствии с этим продумывать дальнейшую экономическую политику. Но ненадлежащее использование "больших данных" может перейти законные рамки, поскольку они могут быть также направлены на повышение издержек входа или поддержание рыночной власти, в том числе на взаимосвязанных рынках. В связи с развитием цифровой экономики и распространением электронной торговли начинает меняться представление о рыночной власти ввиду того, что монопольное положение перестает зависеть от размера доли на рынке. Его непосредственным источником может являться обладание высокими технологиями обработки больших данных, которые могут порождать особый уровень контроля над рынками за счет как прямых, так и косвенных сетевых эффектов11.

Так, злоупотребление доминирующим положением компаний обусловливается контролем над данными, к которым ограничивается доступ. Концепция "Пятого антимонопольного пакета" изначально предполагала недопущение установления цифровыми платформами дискриминационных условий в отношении доступа к данным о потребителях. В практике ЕС ограничение доступа к информации квалифицируется в качестве доминирующего положения, ограничивающего или устраняющего конкуренцию, в случаях, когда нет объективных причин отказывать в доступе к информации, являющейся средством производства, без которого нельзя создать новый товар или услугу, хотя и на них присутствует потенциальный спрос у потребителей12. Трудности квалификации действий хозяйствующих субъектов в данном случае обусловливаются тем, что они должны предоставлять равные условия реализации товаров другим продавцам, но они не обязаны предоставлять своим конкурентам информацию о собственных стратегиях повышения прибыли за счет продажи товаров.

Также подобное антиконкурентное поведение может проявляться в ценовой дискриминации пользователей в зависимости от принадлежности к тому или иному сегменту потребителей и их покупательной способности13. Однако в данной случае антиконкурентный эффект может быть перекрыт тем, что различия в ценах часто обусловлены попытками переманить клиентуру конкурентов путем привлечения их внимания заниженными ценами. То есть подобная деятельность может и стимулировать конкуренцию. Но стоит отметить, что такая ценовая дискриминация имеет двойственную природу: с одной стороны, она нарушает равенство потребителей, в связи с чем лицам с высоким уровнем доходов приходится претерпевать дополнительные издержки из-за повышения цен или процесса поиска более другого удовлетворительного для них ценового варианта; с другой — дифференцированное ценообразование может способствовать улучшению социального обеспечения потребителей, которые не могли бы себе позволить ряд товаров при обычной ценовой политике, не учитывающей объективных финансовых возможностей определенной группы потребителей.

В современном мире практически все потоки данных перетекают в Интернет, в том числе сведения о финансовых транзакциях, история частых поисковых запросах, репостах и лайках в социальных сетях, продолжительности посещений интернет-магазинов и другая персональная пользовательская информация, которая в своей совокупности формирует некий "портрет" потребителя, позволяющий отслеживать его действия, манипулировать его поведением с помощью специальных маркетинговых кампаний. Технологии "поведенческого таргетинга" помогают формировать предложение на рынке, соответствующее индивидуальным предпочтениям каждого конкретного пользователя. Эффективность манипуляционных действий алгоритмов обусловливается восприимчивостью большинства людей к рассылке персонализированных рекламных предложений, которые создаются исходя из индивидуального анализа потребительских привычек конкретного пользователя, выявляющего его предпочтения, интересы и потребности, помогающих в составлении программ лояльности. Именно поэтому бизнес-модели, основанные на данных (data-driven business), способны повышать конверсию продаж, так как все решения принимаются на основе машинного обучения, то есть вся информация является обоснованной и коррелирует с интересами клиентов14. С одной стороны, такая деятельность оказывает положительный эффект на баланс спроса и предложения, поскольку алгоритмическая обработка позволяет сделать сервис более клиентоориентированным, варьируя цену на товар в зависимости от предыдущих поисковых запросов и покупок пользователя или же предоставляя бесплатные сервисы в обмен на персональные данные, как это делают Facebook и Google15. Кроме того, это помогает онлайн платформам сформировать свою целевую аудиторию. А с другой — происходит потеря конфиденциальности данных, с помощью которых конкуренты могут начать навязывать потребителям непрозрачные и несправедливые условия, противоречащие их интересам16. А пользователи за отсутствием альтернатив соглашаются с предложенным вариантом. Антимонопольное регулирование направлено на устранение угроз свободному рынку. Конкуренция обеспечивает свободу потребительского выбора и отсутствие различных ценовых и неценовых дискриминаций. Потребитель хочет видеть на рынке оптимальный уровень разнообразия в отношении товаров, их производителей, качества, цен, инноваций и другие проявления нормального состояния конкуренции на рынке.

Следует отметить, что использование данных не является новым явлением. Ведение клиентской базы данных, проведение опросов потребителей и маркетинговых исследований уже давно являются основой любой деловой активности. Однако цифровизация экономики расширила характер (например, данные о местоположении в режиме реального времени, поступающие от смартфонов), источники (например, отслеживание устройствами веб-путешествий пользователя), инструменты извлечения и использования (например, машинное принятие решений самообучающимися алгоритмами), а также объем данных. Классические виды антиконкурентного поведения обретают другие формы и новый смысл, в связи с чем требуется совершенствование законодательства о защите конкуренции.

Прежде всего, необходимо осуществлять программу действий по стимулированию конкуренции и повышению прозрачности рынка для пользователей с целью создать проконкурентный режим, благодаря которому потребители получат возможность оценить преимущества и недостатки разных моделей использования собственных данных и выбрать тот, который в наибольшей степени соответствовал бы их интересам17.

На основании приведенного анализа воздействия некоторых элементов цифровой экономики на развитие конкуренции могут быть сделаны следующие выводы.

Цифровая экономика требует более разностороннего и глубокого подхода к экономическому поведению участников рынка. Поскольку координационная деятельность цифровых платформ, функционирующих с помощью алгоритмов анализа "больших данных", способна оказывать положительные социальные эффекты, принцип жесткого запрета на фиксацию цен может быть ограничен. Однако из указанного положения вытекает, что интернет-компании по сравнению с представителями других видов бизнеса будут находиться в особом положении, поскольку для доказательства их влияния на рынок необходимо будет применять иные критерии. Это может создавать коллизии в законодательстве. Но включение деятельности цифровых платформ в предмет антимонопольного регулирования без учета их особенностей наряду с классическими хозяйствующими субъектами может негативно повлиять на развитие новых форматов онлайн-торговли, например, маркетплейсов, что может лишить российский рынок дополнительных инвестиций, что, в свою очередь, замедлит экономический рост18.

Литература

1. Савельев А.И. Проблемы применения законодательства о персональных данных в эпоху "больших данных" (BIG DATA) / А.И. Савельев // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2015. N 1. С. 43 — 66.

2. Цариковский А.Ю. Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции / А.Ю. Цариковский, А.Ю. Иванов, Е.А. Войниканис. М.: ВШЭ, 2018. 311 с.

3. Шубина В.И. Big Data: граница инноваций, развития и конкуренции / В.И. Шубина, Е.Л. Кузнецова // Концепт. 2017. N S13. С. 26 — 29.

4. Ючинсон К.С. Большие данные и законодательство о конкуренции / К.С. Ючинсон // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2017. N 1. С. 216 — 245.


1 Савельев А.И. Проблемы применения законодательства о персональных данных в эпоху "больших данных" (BIG DATA) // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2015. N 1.

2 Stucke M., Grunes A. Big Data and Competition Policy. Oxford, 2016. URL: https://global.oup.com/academic/product/big-data-and-competition-policy9780198788133?cc=fr&lang=en&.

3 Большие данные в цифровой экономике: товар или национальное достояние? URL: https://tass.ru/pmef-2017/articles/4273948.

Также рекомендуется Вам:

4 Цариковский А.Ю., Иванов А.Ю., Войниканис Е.А. Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции. М.: ВШЭ, 2018. С. 39.

5 Ючинсон К.С. Большие данные и законодательство о конкуренции // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2017. N 1.

6 Распоряжение Правительства РФ от 28 июля 2017 г. N 1632-р "Об утверждении программы "Цифровая экономика Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".

7 Законопроект N 571124-7 "О внесении изменений в Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" // СПС "КонсультантПлюс".

8 Директива N 2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС о некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности, об электронной коммерции (Директива об электронной коммерции); Директива 95/46/ЕС Европейского парламента и Совета от 24 октября 1995 г. о защите лиц в сфере обработки личной информации и свободного перемещения такой информации; Директива 97/66/ЕС Европейского парламента и Совета от 15 декабря 1997 г. относительно обработки личной информации и защиты тайны в сфере телекоммуникаций // СПС "КонсультантПлюс".

9 Например, в (2013) Европейский суд постановил, что для оценки того, существует ли ограничение конкуренции, следует принимать во внимание нарушение целей, установленных другим национальным законодательством.

10 Регулирование законопроекта преимущественно затрагивает деятельность цифровых платформ, принадлежащих иностранным компаниям, однако из него были исключены положения, касающиеся сетевых эффектов и ценовых алгоритмов.

11 Gawer A. Big data: bringing competition policy to the digital era. URL: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2016)74/en/pdf.

12 Big data как новый источник рыночной власти, или Почему конкурентные ведомства атакуют Facebook? URL: http://ilf.com.ua/big-data-kak-novyj-istochnik-rynochnoj-vlasti-ili-pochemu-konkurentnye-vedomstva-atakuyut-facebook/.

13 Report by the Autorite de la Concurrence and Bundeskartellamt. Competition Law and Data. May 10, 2016. URL: http://www.auto-ritedelaconcurrence.fr/doc/reportcompetitionlawand-datafinal.pdf.

14 Шубина В.И., Кузнецова Е.Л. Big Data: граница инноваций, развития и конкуренции // Концепт. 2017. N S13.

15 Стоит отметить, что в последнем случае рыночную власть лучше измерять долей контроля над данными, а не долей продаж или иными привычными методами.

16 Слияние Facebook/WhatsApp привело к тому, что WhatsApp перешел к обмену некоторой информацией о подписчиках с Facebook без согласия пользователей.

17 Кроме того, ассоциация потребителей Великобритании предложила отображать информацию о том, как персональные данные монетизируются онлайн-платформами.

18 Укрощение цифровых платформ. URL: https://www.kommersant.ru/doc/3542436.

Рекомендуется Вам: