ЮрФак: изучение права онлайн

Концептуальная модель обращения взыскания на децентрализованные некастодиальные криптовалюты

Авторы: Козлачков А.А., Клименко С.А., Харитонова Ю.С., Лаутс Е.Б.

Оглавление

1. Введение

2. Риски обращения криптовалют

3. Необходимость создания замкнутого контура обращения криптовалют

4. Правовые способы решения проблемы

5. Технологические препятствия к осуществлению классических юридических процедур

6. Особенности организации инфраструктуры

7. Правовые методы предотвращения оттока капитала посредством криптовалют

8. Выводы


1. Введение

Прошедший в Ассоциации банков России 17 февраля 2022 г. круглый стол стал одним из мероприятий, состоявшихся в рамках исследования темы об обращении взыскания на децентрализованные криптовалюты, изучение которой Ассоциация банков России начала в 2019 г., подготовив доклад для общественных консультаций "Концепция оборота децентрализованных криптовалют". Основной целью как доклада, так и указанного круглого стола была попытка построения юридической модели обращения взыскания на децентрализованные криптовалюты, важнейшими правовыми признаками которых является отсутствие эмитента и анонимность владельца. В этом смысле предлагаемая концепция является не просто итогом обобщения мнений, высказанных в ходе круглого стола, но и результатом двухгодичной работы рабочей группы Ассоциации банков России с участием представителей кафедры предпринимательского права Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова. Главным результатом этой работы является представление о том, что невозможно эффективно регулировать обращение кастодиальных криптовалют, не имея возможности обращать взыскание на некастодиальные криптовалюты. Именно эта проблема является юридическим ключом к организации устойчивого рынка. Правопорядок базируется на возможности государства обеспечить лицу возврат незаконно выбывшего из его владения имущества, а кредитору — причитающегося ему по сделке. В рамках рассматриваемой темы это означает возможность обращения взыскания не только на кастодиальные криптоактивы, что в общем случае не представляется проблемным, но и на некастодиальные криптовалюты, что, по широко распространенному мнению, является невозможным. Как представляется членам рабочей группы, частичное решение проблемы, например, когда на кастодиальные активы может быть обращено взыскание, а на некастодиальные — нет, скорее будет компрометировать правопорядок, нежели укреплять его.

Представленная в настоящем документе юридическая модель носит концептуальный характер, т.е. показывает основные несущие опоры правовой конструкции без излишнего углубления в детали. Кроме того, она сосредоточена на выявлении методов и процедур, касающихся обращения взыскания только на децентрализованные некастодиальные криптовалюты, т.е. активы, обращающиеся на неорганизованном рынке, поскольку на организованном рынке принципиальных проблем с обращением взыскания на криптоактивы нет.

2. Риски обращения криптовалют

Центральный банк Российской Федерации (далее — Банк России) в своем докладе для общественных консультаций "Криптовалюты: тренды, риски, меры", подготовленном в начале 2022 г., указал на наличие трех основных рисков легализации оборота криптовалюты: 1) угроза для благосостояния граждан; 2) угроза расширения нелегальной деятельности; 3) угроза для финансовой стабильности.

В свою очередь, 8 февраля 2022 г. Правительство Российской Федерации (далее — Правительство РФ) утвердило Концепцию законодательного регулирования цифровых валют, которая ранее была разработана Министерством финансов Российской Федерации. В ней были предложены механизмы митигации рисков, описанных Банком России, посредством создания организованного рынка криптовалют. Действительно, можно констатировать, что большинство рисков, на которые указывал Банк России, таким образом можно преодолеть или, во всяком случае, создать инструменты управления ими. Вместе с тем существует риск, преодоление которого теми средствами, которые предлагает Правительство РФ, по меньшей мере не очевидно. Этим риском является угроза финансовой стабильности, в частности, в том ее проявлении, когда население массово покупает криптовалюту, что с точки зрения платежного баланса означает отток капитала из страны и ослабление курса рубля. Иными словами, вне зависимости от создания регулируемого рынка этот риск все равно будет иметь место и влиять на платежный баланс государства, поскольку не все сегодняшние владельцы криптовалюты станут завтрашними регулируемыми инвесторами.

Количественное выражение указанного риска в настоящее время трудно оценить. Так, по оценкам Банка России, ежегодный объем операций в криптовалюте российских граждан достигает 350 млрд руб. Концепция Правительства РФ базируется на предпосылке, что вся эта сумма вернется на организованный рынок России, когда он будет создан. Вместе с тем оценить корректность этой предпосылки сегодня не представляется возможным, ожидания такого рода могут не соответствовать действительности. Дело в том, что доступ на организованный рынок по естественным причинам будет затруднен в связи с необходимостью прохождения ряда формальных правовых процедур, и чем более на нем будут застрахованы риски, тем более затрудненным будет выход в нерегулируемую зону, что может рассматриваться потребителем как его негативное свойство. Связано это с тем, что технологические решения и новые продукты, предлагаемые на неорганизованном рынке, всегда будут опережать по своим потребительским свойствам технологии и продукты на организованном. Если эту проблему не решить, то усилия по созданию организованного рынка криптовалют могут не принести тех результатов, на которые рассчитывают Правительство РФ и общественность, особенно в условиях односторонних ограничительных мер со стороны иностранных государств (санкций), оказывающих влияние на российскую финансовую систему, снижающих защищенность вложений в криптовалюты, обращающихся в иностранных юрисдикциях, а также антисанкционных мер, принимаемых в России, в том числе фактически ограничивающих операции на валютном рынке, что снижает привлекательность и доступный инструментарий для инвестирования на внутреннем финансовом рынке. Полагаем, что санкционные и контрсанкционные риски по вопросу обращения криптовалют как на организованном, так и на неорганизованном рынке должны быть отдельно рассмотрены и оценены, в том числе с позиции выработки правовых механизмов защиты.

3. Необходимость создания замкнутого контура обращения криптовалют

Для того чтобы минимизировать риск оттока капитала в криптовалюты, фактически существует только одно средство — организация рынка криптовалют по аналогии с валютным рынком. Это означает, что рынок обращения криптовалют должен иметь замкнутый контур и иметь контролируемые государством выходы на криптовалютные рынки других юрисдикций. Вместе с тем с точки зрения технологии осуществления платежей есть серьезное различие между организацией валютного рынка и рынка обращения криптовалют.

На валютном рынке контроль осуществляется за каждой безналичной операцией соответствующего лица, а также за перемещением наличной валюты через таможенную границу. В отношении криптовалюты такая организация контроля невозможна, поскольку рынок P2P переводов контролировать либо невозможно, либо слишком затратно. Кроме того, "серые" схемы вложений рублей в криптовалюту будут создаваться быстрее, чем государство сможет обеспечить реакцию на них.

Таким образом, замыкание рынка обращения криптовалют должно базироваться не на принципе контроля за каждой операцией, а на возможности создания эффективной системы обращения взыскания на некастодиальные криптовалюты, операционные механизмы обращения которых находятся вне российской юрисдикции.

4. Правовые способы решения проблемы

Существует два универсальных метода для решения любых социальных проблем: уголовно-правовой и гражданско-правовой. Они могут применяться порознь для регулирования необходимых отношений, а могут применяться совместно, в зависимости от избранной правовой политики.

Уголовно-правовой способ предполагает поиск и наказание преступника, а также возможность изъятия у него имущества, добытого преступным путем, и возврат его потерпевшему.

Гражданско-правовой способ предполагает, что конечной стадией восстановления справедливости в любом споре является обращение взыскания на имущество в рамках исполнительного производства с возможным его арестом и дальнейшей реализацией.

Таким образом, классические правовые процедуры в отношении имущества сводятся к его: 1) поиску; 2) аресту (конфискации) и 3) дальнейшему распоряжению им (продажа на торгах). В границах гражданско-правового метода могут иметь место различные варианты развития юридического процесса, например, когда в отношении должника решается вопрос — взыскание или банкротство или когда арест имущества не предшествует обращению взыскания, но все они являются частным проявлением общей юридической схемы: поиск имущества — арест — реализация.

Вместе с тем, в соответствии с общепринятым мнением, технологические особенности такого вида имущества, как криптоактивы, не позволяют применять к ним традиционные подходы права.

5. Технологические препятствия к осуществлению классических юридических процедур

Существуют две основные проблемы, которые, как считается, препятствуют применению к децентрализованным некастодиальным криптовалютам традиционных правовых процедур по обращению взыскания: 1) анонимность владельца криптокошелька, не позволяющая установить принадлежность криптокошелька конкретному лицу; 2) техническая невозможность вскрытия криптокошелька без согласия его владельца, а следовательно, невозможность принудительного обращения взыскания на криптоактив.

5.1. Между тем практически одновременно с рождением технологии блокчейн создавались и программные решения, которые находились с ней в технологической противофазе, т.е. обеспечивали деанонимизацию владельцев криптоактивов. В настоящий момент такого рода технологии являются весьма развитыми и широко представленными на рынке информационных услуг. Их использование осуществляется правоохранительными органами как в рамках уголовного процесса, так и гражданскими лицами в рамках поиска имущества по гражданским спорам. Таким образом, глубоко укоренившееся представление о децентрализованных криптоактивах как абсолютно анонимном имуществе в настоящее время представляется неверным. Одним из примеров такого рода может служить разрабатываемая в рамках государственного аппарата концепция "Прозрачный блокчейн".

5.2. Похоже выглядит ситуация и с мнением о технической невозможности принудительного открытия криптокошельков. Как было продемонстрировано на круглом столе Ассоциации банков России, о котором говорилось выше, существует по меньшей мере два метода, посредством которых можно без воли владельца криптокошелька распорядиться его содержимым.

Первый состоит в том, что работа с криптоактивами всегда оставляет информационные следы в оборудовании лица, которое им пользовалось (компьютер, планшет, смартфон). Эти следы в случае их обнаружения содержат достаточную информацию для возможности распоряжения содержимым криптокошелька. По свидетельству представителей правоохранительных органов такой метод работает достаточно эффективно.

Второй метод представляет собой непосредственное несанкционированное вмешательство в программу криптокошелька со стороны уполномоченных на это законом лиц, его принудительное открытие с последующим распоряжением обнаруженным активом. В ходе круглого стола был однозначно сформулирован вывод о технической возможности такого рода операций и об отсутствии принципиальных (!) технических проблем с созданием соответствующих программ. (Отдельно было отмечено, что создание качественного программного продукта определяется только объемом ресурсов, затраченных на его создание.)

Таким образом, следует прийти к выводу, что глубоко укоренившаяся в общественном сознании мысль о невозможности принудительного взыскания средств с некастодиальных криптокошельков не соответствует действительности, хотя реализация подобных процедур потребует создания специальной организационно-технической инфраструктуры.

6. Особенности организации инфраструктуры

С точки зрения полной процедуры обращения взыскания на имущество возможны три различных функциональных этапа: 1) розыск имущества; 2) изъятие имущества; 3) хранение и реализация имущества. Причем физическое или технологическое содержание действий в рамках каждого этапа будет очень похожим и для уголовного, и для гражданского процесса.

6.1. Розыск имущества в цифровом мире представляет собой установление имени владельца криптокошелька, т.е. процедуру деанонимизации лица, правовой смысл которой сводится к установлению принадлежности анонимного актива соответствующему лицу. На сегодняшний момент эти процедуры осуществляют правоохранительные органы, а также специализированные фирмы. При этом зачастую основную нагрузку несут именно агенты рынка как лица, владеющие более современным программным обеспечением.

Вместе с тем, очевидно, существует необходимость централизации ресурсов для продвижения этой задачи на новый уровень. В этих целях необходимо создать особый орган, который, осуществляя в этой сфере государственную политику, мог бы сосредоточить у себя необходимый функционал, условно киберпристав. Он должен быть наделен правами по розыску криптоактивов в указанном выше смысле и быть эксплуатантом соответствующей электронной платформы. К его услугам должны иметь право прибегать правоохранительные органы, судебные приставы и граждане, осуществляющие розыск имущества в рамках гражданских процессов. (Возможный вариант — предоставление приставам соответствующих полномочий.)

6.2. Изъятие арестованного имущества. В данном случае речь идет о несанкционированном со стороны владельца криптокошелька его открытии и распоряжении имеющимися там криптоактивами, которое осуществляется посредством специализированных программ. Как указывалось выше, это в общем случае возможно двумя способами. При этом первый из указанных способов сегодня реализуется в рамках оперативно-разыскной и следственной деятельности. Такая же возможность должна быть легализована процессуальным законодательством и для сферы гражданского процесса (в широком смысле). В этой модели киберпристав должен иметь право изъятия у лица "железа" (компьютеров, планшетов, смартфонов, записных книжек) и последующего поиска в них информационных следов соответствующих цифровых ключей (кодов).

Второй же способ — сугубо технический и прямо не связан с приемами оперативной и следственной деятельности, а именно открытие криптокошелька посредством специализированной программы. В этой модели взыскания проблема состоит в создании такого программного комплекса, который мог бы эффективно и гарантированно решать подобные задачи, естественно, в рамках соблюдения всех необходимых процессуальных процедур. Применительно к этому случаю речь идет о реализации в рамках процессуальной системы Российской Федерации государственной функции киберотмычки, т.е. создания специального государственного органа с соответствующими полномочиями и технической базой.

6.3. Наконец, функция хранения и реализации криптоактива, полученного в результате применения процедур киберотмычки. Фактически речь идет о реализации функции киберказначейства, отсутствие которой уже сегодня негативно сказывается на деятельности правоохранительных органов, когда они, совершив изъятие криптоактива, не имеют легального хранилища для него. Проблема, которую необходимо решить, состоит в необходимости создания государственного хранилища криптоактивов, т.е. системы государственных криптокошельков и управления ими, а также системы публичной реализации таких активов. С учетом обсуждаемой ныне правительственной концепции оборота криптоактивов решение этой задачи не представляется проблемным.

В рамках настоящей концептуальной модели не предрешается и не рассматривается вопрос о том, на базе каких государственных ведомств должны быть легализованы приведенные в настоящем разделе киберфункции.

7. Правовые методы предотвращения оттока капитала посредством криптовалют

Рассмотрим три метода правового регулирования, которые могут возникнуть в данном случае: 1) уголовно-правовой; 2) гражданско-правовой; 3) смешанный.

7.1. Реализация уголовно-правового метода. Радикальным решением в рамках уголовно-правового метода будет криминализация такого деяния, как владение криптокошельком, созданным вне организованного рынка или необъявленным для компетентных органов Российской Федерации. Примером может служить норма ст. 193 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ), устанавливающая ответственность за уклонение от исполнения обязанностей по репатриации денежных средств в иностранной валюте или валюте Российской Федерации. Общественно опасным деянием в случае с иностранной валютой признается факт невозвращения валютной выручки в Российскую Федерацию, что и приводит к оттоку капитала, ослаблению курса рубля и в итоге к ухудшению качества жизни граждан России.

В случае обращения криптовалют общественно опасным деянием являются действия лица, в результате которых для действующего правопорядка оно становится анонимным владельцем цифрового имущества. В этом случае государство должно иметь право преследовать любого владельца криптоактивов за пределами регулируемого рынка России, включая участие в нерегулируемом майнинге. Таким образом, лицо, которое приобрело криптовалюту вне юрисдикции России, вынуждено будет заявлять об этом налоговой службе во избежание уголовного преследования.

7.2. Реализация гражданско-правового метода. В случае необходимости поиска имущества, которое могло быть вложено в криптоактивы, например, в целях обращения взыскания на имущество кредитора, в том числе в ходе реализации процедур банкротства, привлечения лица к субсидиарной ответственности по долгам подконтрольного лица, наследником в рамках наследственного дела, супругом при разделе имущества, любым иным лицом, заинтересованная сторона может обратиться к киберприставу. В равной мере это относится к случаям реализации гражданского иска в рамках уголовного процесса, когда уголовное преследование возбуждается на основе имеющихся в действующем УК РФ составов преступления. Соответственно, в законе должен быть установлен порядок действий киберпристава при наличии решения суда и возбужденного исполнительного производства. (В концептуальной модели не рассматриваются конкретные законодательные изменения.)

При обнаружении криптокошелька и идентификации его как имущества, принадлежащего конкретному лицу, должны вступать в силу процедуры по его открытию и переводу криптоактивов в место публичного хранения. Процессуальное сопровождение действий должно осуществляется в соответствии с нормами исполнительного производства. Хранение и последующая продажа осуществляются посредством публичного сервиса (киберказначейство).

7.3. Реализация смешанного метода. Гражданско-правовой метод регулирования базируется на предпосылке, что программа киберотмычки, которая находится в руках государства, может быть создана достаточно быстро и главное — она будет гарантировать реализацию предъявляемых к ней требований. Как одно — скорость создания, так и другое — гарантированное открытие криптокошельков, не является очевидным на нынешнем этапе проектирования правовой модели. Поэтому технологическая сторона процесса может быть подстрахована установлением уголовной ответственности за невыдачу ключа от криптокошелька. На этапе, когда киберприставом установлена связь лица и анонимного криптокошелька, перед этим лицом может быть поставлен выбор — либо выдать ключ, либо подвергнуться наказанию за сокрытие имущества в форме цифровых активов. Такие примеры есть в действующем УК РФ, например, сокрытие активов при банкротстве (ст. 195 УК РФ). Здесь уголовная ответственность действует в гражданско-правовых целях поиска и возврата имущества в конкурсную массу. Похожую конструкцию можно применить и в случае сокрытия криптоактивов, где уголовная ответственность будет "страховать" гражданско-правовое взыскание.

Следует подчеркнуть, что во всех случаях обращение взыскания на некастодиальные децентрализованные криптовалюты будет возможно при формировании условий и оснований для такого рода действий в случаях, предусмотренных законом.

8. Выводы

8.1. Относительно выбора метода регулирования. Правительственная модель, предполагающая, что можно одновременно быть налогоплательщиком по операциям с криптовалютой на организованном рынке и не быть налогоплательщиком, владея криптовалютой на неорганизованном, очевидно является незавершенной. В целях правовой аналогии можно представить, что законный обмен валюты через банки в качестве альтернативы имел бы ненаказуемый обмен валюты "с рук" за углом банка. Можно ли было построить при такой альтернативе регулируемый рынок обмена валюты — вопрос риторический. Подобная ситуация может сложиться, если правительственную модель не завершить установлением уголовной ответственности за необъявление владения некастодиальными криптовалютами. И наоборот, установление ответственности позволит эффективно предотвращать отток капитала посредством открытия некастодиальных криптокошельков и приобретения на них криптовалюты.

Если в смысле противодействия оттоку капитала рассматривать гражданско-правовую модель, то в ней расчет делается исключительно на реальную исполнимость обращения взыскания на некастодиальные криптокошельки. Предполагается, что это само по себе будет фактором, делающим вложения в них непривлекательными, поскольку преодолевается основное преимущество в глазах многих потребителей — анонимность. Отсутствие анонимности делает их просто высокорискованными инструментами инвестиционной стратегии, не имеющими зримых преимуществ перед инструментами регулируемого рынка.

В настоящий момент практически невозможно сказать, какой метод будет эффективнее, но логичнее, безусловно, уголовно-правовой, поскольку он уравнивает всех субъектов инвестиций в криптоактивы в качестве лиц, обязанных платить налоги. Кроме того, именно такой подход позволит снять противоречие между подходами Банка России и Правительства РФ к регулированию оборота криптовалют.

8.2. Относительно создания инфраструктуры. Вне зависимости от выбора метода регулирования очевидно, что погрузить в гражданский оборот криптовалюты будет невозможно без институализации трех новых государственных функций:

1) киберпристав — лицо, осуществляющее государственную функцию по поиску криптоактивов и устанавливающее связь между лицом и анонимным кошельком;

2) киберотмычка — лицо, осуществляющее управление публичным программным комплексом, и сам комплекс, позволяющий несанкционированно со стороны владельца криптокошелька открывать его и распоряжаться имеющимися на нем активами;

3) киберказначейство — лицо, осуществляющее государственную функцию по хранению и реализации криптоактивов по решению суда или иного органа.

Все три функции могут быть объединены в одном государственном органе, а могут быть распределены между различными ведомствами в соответствии с близкими им функциональными обязанностями. Наряду с государственным сервисом все три функции могут быть делегированы свободным агентам рынка в качестве публичных функций, исполняемых частными лицами, при соответствующем надзоре со стороны государства.


Рекомендуется Вам: