Digital art в условиях электронной коммерции

Автор: Щербак Н.В.

В современном высокотехнологичном обществе наиболее активно развивающимся сегментом экономики является индустрия компьютерных технологий и информационных ресурсов. Условия создания, использования результатов интеллектуальной деятельности и распоряжения исключительными правами на них стремительно меняются с учетом интенсивного развития робототехники, искусственного интеллекта, усложнения интернет-пространства. Стремительное совершенствование технологий искусственного интеллекта сопровождается существенным ростом как государственных, так и частных инвестиций в их развитие, а также в разработку прикладных технологических решений на основе искусственного интеллекта. По оценкам международных экспертов, инвестиции в технологии искусственного интеллекта выросли с 2014 по 2017 год в три раза и составили около 40 млрд долларов. В 2018 году мировой рынок технологических решений, разработанных на основе искусственного интеллекта, составил 21,5 млрд долларов и, по прогнозам экспертов, к 2024 году достигнет почти 140 млрд долларов¹.

В случае отсутствия должного внимания со стороны государства к указанной отрасли Россия рискует упустить возможность технологического прорыва, поскольку компьютерные технологии выступают одним из ключевых экономических активов. Глобальный рынок технологических решений на основе искусственного интеллекта будет поделен между странами-конкурентами, что затруднит функционирование в России стратегически важных отраслей экономики, замедлив ее. В целях развития искусственного интеллекта Указом Президента РФ от 10 октября 2019 г. N 490 утверждена Национальная стратегия развития искусственного интеллекта до 2030 года в Российской Федерации².

Стратегией определены задачи развития искусственного интеллекта в России, к которым относятся:

— поддержка научных исследований в целях обеспечения опережающего развития искусственного интеллекта;

— разработка и развитие программного обеспечения, в котором используются технологии искусственного интеллекта;

— повышение доступности и качества данных, необходимых для развития технологий искусственного интеллекта;

— повышение доступности аппаратного обеспечения, необходимого для решения задач в области искусственного интеллекта;

— повышение уровня обеспечения российского рынка технологий искусственного интеллекта квалифицированными кадрами, а также уровня информированности населения о возможных сферах использования таких технологий;

— создание комплексной системы регулирования общественных отношений, возникающих в связи с развитием и использованием технологий искусственного интеллекта.

Стратегия развития искусственного интеллекта, в свою очередь, влияет на реализацию Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017 — 2030 годы и национальной программы "Цифровая экономика Российской Федерации"³. Стратегия развития информационного общества также предполагает создание выгодных условий для развития "конкурентоспособной отечественной индустрии информационных и телекоммуникационных технологий". Стратегия подразумевает привлечение инвестиций для развития российской отрасли информационных и телекоммуникационных технологий, а также отечественной электронной промышленности.

Таким образом, явления глобализации, цифровизации оказывают интенсивное влияние на все сферы жизнедеятельности человека и ставят новые вызовы не только перед экономикой, но и перед правом. По мнению американских специалистов, авторское право, разработанное в эпоху материальных носителей, совершенно не приспособлено к цифровым технологиям: оно не может работать и должно освободить рынок информации. Авторское право работало хорошо в эпоху деятельности в материальном мире, когда платили не за идеи, а за способность перевести их в реальность, то есть ценность заключалась в передаче, а не в передаваемой мысли. Теперь же, когда информация выходит в киберпространство, необходимость в этом институте отпадает⁴. Поэтому одной из таких сфер, требующих пристального изучения, является выявление особенностей правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности с учетом задач и целей, обозначенных в Стратегии развития информационного общества, в том числе произведений цифрового искусства (digital art). В ином случае исключительные права потеряют свою ценность, что приведет к крайне негативным последствиям не только для авторов и иных правообладателей, но и общества в целом.

Постепенно прорывные технологии и открытость торговли коренным образом изменили характер мирового производства. Либерализация коммерческой деятельности, основанная на свободном движении капитала, товаров, работ, услуг, а также создание новых региональных рынков, интенсификация международных, культурных, научных связей, появление и развитие новых средств коммуникации способствуют трансграничному использованию объектов авторского права и смежных прав, патентоохраняемых объектов и распоряжению правами на них. Таким образом, в современных условиях создание коммерчески привлекательного результата интеллектуальной деятельности и его продвижение требует активного взаимодействия правообладателей, нацеленных не только на предложение рынку высокотехнологичного продукта, но и на приобретение прав на чужие разработки. Нематериальные активы в форме технологий, дизайна и средств индивидуализации проникают в глобальные цепочки создания стоимости и играют важную роль в их функционировании. Именно за эти нематериальные объекты в значительной степени платит потребитель, когда приобретает тот или иной товар посредством электронной коммерции.

Главным отличием объектов интеллектуальной собственности от иных объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ) является их идеальная природа, отсутствие материального характера, что роднит их с нематериальными благами — честью, достоинством, деловой репутацией. Так же, как и нематериальные блага, объекты интеллектуальной собственности являются необоротоспособными, неотчуждаемыми, они не могут иными способами переходить от одного лица к другому, но права на такие результаты и средства, а также материальные носители, в которых они выражены, могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому в случаях и порядке, установленных ГК РФ.

Н.А. Новикова пишет, что законодательно закрепленный перечень объектов интеллектуальных прав не находится в застывшем состоянии, а, наоборот, постоянно уточняется и конкретизируется [1, с. 58]. Этот процесс является логичным и закономерным, соответствующим общемировым тенденциям развития права интеллектуальной собственности. Оно откликнулось на указанные вызовы, в результате чего были включены в действующее законодательство (ст. 1260, 1261, 1448 ГК РФ) такие объекты, как топологии интегральных микросхем, компьютерные программы, базы данных. На стыке XX и XXI веков активно появляются и используются цифровые и информационные технологии. Тремя основными трендами выступают физический, цифровой, биологический… [блоки], цифровой блок включает в себя Интернет вещей, технологию блокчейн, искусственный интеллект [2].

Вместе с тем было бы ошибочно считать, что все технологические прорывы влекут за собой трансформацию интеллектуальных прав. Так, Федеральным законом Российской Федерации от 18 марта 2019 г. N 34-ФЗ в качестве самостоятельного объекта гражданского оборота были признаны цифровые права (ст. 141.1 ГК РФ), однако при этом не создано какого-либо содержательного регулирования этого вида объекта. Е.А. Суханов справедливо указывает, что главный и практически единственный квалифицирующий признак этих новых объектов гражданских прав составляет необходимость прямого указания в каком-либо федеральном законе на их "цифровой" характер, из чего следует возможность законодателя объявить цифровым любое гражданское право — и корпоративное, и вещное, и интеллектуальное. Но придание объекту гражданских прав какой-либо новой формы, хотя бы и цифровой, само по себе не способно определить или изменить его юридическую природу. При этом содержательная сторона этого нового гражданско-правового режима, в особенности его защитная функция, остается terra incognita и нуждается в более глубоком и тщательном изучении [3, с. 27 — 28]. Это предполагает разработку общепризнанных международно-правовых конвенций (подобных тем, которые регулируют оборот прав на результаты творческой деятельности и средства индивидуализации, либо, по крайней мере, международный товарообмен движимыми вещами). Пока, однако, речи об этом, к сожалению, не идет [4, с. 18 — 19].

Обратим внимание, что законодатель разграничивает понятие объектов интеллектуальной собственности и объектов вещных прав (предметов материального мира), в которых воплощены нематериальные объекты интеллектуальных прав. Так, например, приобретая программный продукт на диске в магазине, мы осознаем, что становимся собственниками материального носителя, соответственно, можем его продать, подарить, сломать, но мы не приобретаем интеллектуальные права на программный продукт, содержащийся на диске. Так, согласно абз. 1 п. 1 ст. 1291 ГК РФ при отчуждении автором оригинала произведения (рукописи, оригинала произведения живописи, скульптуры и т.п.), в том числе при отчуждении оригинала произведения по договору авторского заказа, исключительное право на произведение сохраняется за автором, если договором не предусмотрено иное. Однако абз. 2 п. 1 ст. 1291 ГК РФ основан на предположении, что если собственник оригинала произведения, когда-то приобретший исключительное право, отчуждает право собственности на оригинал, то это свидетельствует об утрате интереса к использованию произведения. Поэтому устанавливается, что при отчуждении оригинала произведения его собственником, обладающим исключительным правом на произведение, но не являющимся автором произведения, исключительное право на произведение переходит к приобретателю оригинала произведения, если договором не предусмотрено иное. Указанные правила, относящиеся к автору произведения, распространяются также на наследников автора, их наследников и так далее в пределах срока действия исключительного права на произведение.

Такой подход вполне понятен: существующая концепция интеллектуальной собственности допускает независимое использование самого произведения и его носителя — например, продажа картины не должна влиять на исключительное право на произведение. В связи с этим мы можем интерпретировать, что интеллектуальные права независимы от соответствующих вещных прав, а право собственности на носитель не зависит от интеллектуальных прав на произведение, соответственно, права могут отчуждаться независимо друг от друга.

В науке гражданского права в качестве аксиомы выделяют следующие признаки результатов интеллектуальной деятельности: нематериальный характер объекта; действительную или потенциальную коммерческую ценность; возможность многократного использования⁵ (неисчерпаемость при потреблении) [5, с. 4]; эстетическое или информационное содержание (для объектов авторского права и смежных прав), научно-техническое и прикладное значение (для патентоохраняемых объектов); способность к сохранению, накапливанию, интегрированию [6, с. 45 — 48]; обособленность от смежных объектов.

Именно развитие научно-технического прогресса сделало возможным отделение, обособление интеллектуального продукта от его материального носителя с последующим самостоятельным массовым использованием в качестве особого товара (книгопечатание — для литературных произведений, фотография и другие технические средства репродуцирования — для произведений изобразительного искусства и т.д.) [7, с. 107 — 108]. При этом объекты авторского права, смежных прав, для которых приоритетное значение имеет форма, охраняются законодателем на основе факта создания и выражения его в объективной форме, предусмотренной для данного вида объектов (фактологическая или созидательская система охраны). Напротив, объекты промышленной собственности — изобретения, полезные модели, промышленные образцы — принципиально повторимы. Так, работая параллельно и независимо друг от друга, можно прийти к одному и тому же результату. Для того чтобы получить комплекс прав на них, недостаточно одного факта создания результатов научно-технического творчества, необходимо соблюсти установленные законом формальности: подать заявку, пройти экспертизу, оплатить пошлины, получить патент (регистрационная система охраны). При несоблюдении этих формальностей, но создав объекты промышленной собственности, создатель не становится автором, носителем комплекса патентных прав (правообладателем), не пройдя установленную законом процедуру (ст. 1353 ГК РФ). Однако законодатель предусмотрел исключение из ст. 1353 ГК РФ, указав, что лицу, создавшему объект, но не выполнившему все требования законодателя по приобретению прав, предоставляется особое (иное) право преждепользования. Содержание права преждепользования, согласно п. 1 ст. 1361 ГК РФ, это возможность безвозмездного дальнейшего использования тождественного решения без расширения объема такого использования. Итак, результаты интеллектуальной деятельности весьма разнообразны, однако правовая охрана предоставляется не всем, а только таким, которые прямо указаны в законе в качестве охраноспособных. В соответствии с п. 1 ст. 1225 ГК РФ в состав интеллектуальной собственности включены 16 видов объектов. Несмотря на закрытый перечень объектов, по мере возникновения новых результатов интеллектуальной деятельности и их коммерциализации этот список будет уточняться, изменяться⁶.

Правовая охрана результатов интеллектуальной деятельности выполняет ряд функций. В ряде исследований⁷ выделяются следующие основополагающие функции, обосновывающие гражданско-правовую охрану результатов интеллектуальной деятельности. Прежде всего, это функция естественной справедливости, в соответствии с которой автор имеет право на плоды своего труда. С одной стороны, наличие у создателя абсолютного интеллектуального права на объекты интеллектуальной собственности, безусловно, справедливо, но, с другой стороны, это влечет серьезнейшие ограничения в использовании результата интеллектуальной деятельности всеми третьими лицами. И общество должно знать и понимать, зачем ему нужна такая монополия. Между юридической монополией на результат интеллектуальной деятельности и интересом публики в доступе к такому результату должен быть определенный гибкий баланс. Важно подчеркнуть, что с массовым использованием цифровых и интернет-технологий произошли столь существенные изменения в общественных отношениях по поводу обращения интеллектуальных продуктов, что они должны порождать адекватные изменения в праве. В данном случае государство должно выступить арбитром и определить, чьи и в какой степени интересы следует защищать, чтобы способствовать экономическому росту и общественному развитию [8, с. 23]. Реализация указанной функции может осуществляться различными способами: ограничение срока охраны объектов интеллектуальной собственности, случаи свободного использования результатов интеллектуальной деятельности, т.е. правомерно введенный в гражданский оборот объект можно использовать определенным образом без согласия создателя и без выплаты ему вознаграждения; лицензии Creative Commons и др.

С этой функцией связана и экономическая функция, обосновывающая гражданско-правовую охрану результатов интеллектуальной деятельности через возврат вложений в творческие труды, а при возможности и получение прибыли от коммерциализации объекта. Автор, который обеспечен соответствующим вознаграждением за свой труд, имеет стимул к созданию новых продуктов творчества. Также обладая правом на свой результат, автор может распорядиться этим правом, в том числе на возмездной основе, отчуждая его другому лицу или предоставляя разрешение третьим лицам на использование своего результата интеллектуальной деятельности и создавая тем самым нормальный гражданский оборот результатов интеллектуальной деятельности; более того, создаются целые отрасли индустрии, связанные с их использованием.

Не менее важной функцией является культурная, в соответствии с которой общественный интерес может стимулировать творчество с целью развития национальной культуры. Однако оборот результатов интеллектуальной деятельности имеет международный характер, так как художественное и научно-техническое творчество интернационально, а его результаты свободно перемещаются через границы. Отсюда — задача охраны прав и интересов отечественных авторов и правообладателей при учете законных интересов других участников международного обмена. И, наконец, социальная функция, которая утверждает, что авторское право, патентное право, смежные права увеличивают социальную сплоченность общества благодаря распространению идей. С развитием товарооборота и промышленного производства возникает необходимость правовой охраны различных средств индивидуализации, и в первую очередь товарных знаков, а следовательно — и вопрос о месте средств индивидуализации в системе объектов гражданского права. Данные средства представляют собой объекты нематериальные, на которые необходимо установить юридическую монополию соответствующего правообладателя (производителя, торговца). Значит, в отношении них должно признаваться исключительное право. Однако это не результаты творческой деятельности, они имеют другое назначение.

Как правило, благодаря средствам индивидуализации, товары или услуги запоминаются потребителям. Складывается деловая репутация правообладателя. Это влияет на уровень доходов производителей, торговцев, их долю на соответствующем товарном рынке. Вместе с тем очевидна и определенная общность результатов творчества и средств индивидуализации, которая служит основанием объединения их правового режима (исключительных прав на данные объекты) в одной подотрасли гражданского права.

В этой связи необходимо разобраться с применением вышесказанных постулатов в условиях электронной коммерции. Очевидно, что с развитием цифровых технологий многие результаты интеллектуальной деятельности подверглись значительным изменениям, модификации — они, практически полностью переместившись в информационную среду, утрачивают материальный носитель, в котором выражаются создаваемые результаты интеллектуальной деятельности, теряя свою вещественную форму. В последнее время суды, рассматривая споры, связанные с созданием, использованием и распоряжением правами на компьютерные технологии, неоднозначно, а порой противоречиво применяют нормы части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, что приводит к злоупотреблениям в указанной сфере. Это связано с тем, что наши классические представления в данной области оказываются неэффективными, особенно с учетом трансформации информационных технологий, все более широким распространением Интернета среди пользователей из-за технической простоты и дешевизны его предоставления, а также обработки, передачи, доступа и распространения информации в цифровой форме. Возникновение и развитие прорывных технологий стало возможным благодаря практически повсеместному использованию облачных технологий, которые позволяют обеспечить вычислительные мощности. К прорывным технологиям, например, относят Интернет вещей (Internet of Things) — это концепция, позволяющая подключенным к Сети предметам взаимодействовать между собой, оставляя в интернет-пространстве цифровой след. Облачные вычисления — это способ передачи вычислительных ресурсов в виде обслуживающей сервисной программы по Сети (обычно Интернету), который адаптируется в соответствии с требованиями пользователя. Универсальность таких систем удовлетворяет условиям среды, где спрос на ресурсы информационных технологий изменяется в пространстве и во времени в значительной степени. Облако является высокоэффективной технологией, которая позволяет проявить потенциальную производительность больших объемов данных и поддержать установку устройств мобильной связи или приложений в больших количествах [9].

Таким образом, облачные технологии прежде всего предназначены для хранения и обработки информации, данных, выраженных в электронной форме. Программное обеспечение как результат интеллектуальной деятельности также может быть создано и распространено через облачные технологии. Более того, сами облачные технологии построены на программных продуктах, которые тем или иным образом распространяются между клиентами конкретного поставщика облачных технологий или помогают создавать, усовершенствовать другие программы клиентов или даже конечных пользователей. Одной из основных особенностей является то, что продукт может быть создан в процессе использования этого облачного сервиса. Итак, можно классифицировать все объекты на две группы:

— программы, созданные вне облачных технологий и загруженные в облако клиентом или поставщиком и распространяемые посредством облачных технологий;

— программы, созданные при использовании облачных технологий. Отсюда неизбежно возникает ряд вопросов, связанных с правовой охраной такого программного продукта.

Допустим, разработчик программного обеспечения живет в Англии, работает в IT-стартапе "А", находящемся в Англии. Так как стартап заинтересован в максимальной отдаче от используемых технологий, вместо того чтобы покупать сервера и устанавливать инфраструктуру, он использует для разработки ПО Azure Services Platform, сервера которого находятся в разных странах мира. В соответствии с английским законодательством авторское право на произведение возникает "в момент, когда оно записано"⁸. А согласно статье 15A упомянутого Закона, для установления страны происхождения важно, где программа была впервые опубликована, а если не была опубликована или опубликована не в стране — участнице Бернской конвенции, то — по гражданству автора. Но использование облачных технологий вносит неопределенность в этот аспект. Она могла быть опубликована впервые как с компьютера разработчика, так и с любого сервера, входящего в облако, который с учетом перераспределения мощностей мог находиться в любом data-центре Microsoft. Если попытаться развернуть данную ситуацию в России, то по нашему законодательству, согласно коллизионной норме 1256 ГК РФ, автор программы определяется по закону той страны, где имел место юридический факт, послуживший основанием для приобретения авторских прав.

Неопределенность в применяемой юрисдикции и вопросы авторства возникают также и в случаях автоматического создания разного рода финансовых отчетов. С одной стороны, далеко не все юрисдикции признают отчет как объект интеллектуальной собственности, но английское законодательство защищает его как литературное произведение. И здесь возникает вопрос, а кто будет автором этого произведения: программист, написавший программу для генерации этого отчета, клиент, который подкрутил настройки для ее создания, или это работа, сгенерированная компьютером? Хорошо, если финансовый отчет создается по заранее написанному программистом алгоритму. А что если мы вместо отчета возьмем статью или даже рассказ? С развитием машинного обучения стали появляться нейросети, которые могут генерировать связный текст, трудно отличимый от созданного человеком. Так, например, относительно недавно российский сегмент сети Интернет "взорвала" новость о появлении нейросети "Порфирьевич", дописывающей любую историю, которую ввел пользователь⁹. Пока это научные изыскания программистов, правовых проблем вроде бы и нет. Но если уже сейчас есть возможность генерировать текст на основе анализа произведений определенных литературных жанров и тематик, то мы стоим в шаге от коммерческого использования этих технологий, например, для написания SEO-текстов, новостей, и т.д. А поскольку работа нейросетей требует дорогостоящего физического оборудования (необходимы сервера с GPU — graphics processing unit), больших вычислительных мощностей, то, безусловно, без использования облачных технологий тут не обойтись. Но как в таком случае будут определяться вопросы авторства, страны происхождения произведения? Ведь человек, выбравший набор произведений, на которых обучается нейросеть, произвел совсем маленький вклад в результирующую статью, и едва ли его деятельность можно назвать достаточно интеллектуальной для признания его автором.

С другой стороны, серьезные проблемы связаны и с утечкой данных обычных пользователей. Одно дело, если компании выбирают облачного поставщика и заключают с ним договор, тогда условия конфиденциальности и меры защиты безопасности данных прописываются в SLA. Другое дело, когда обычные пользователи начинают использовать облачные хранилища вроде Dropbox, Google Drive, Google Docs, раздавая доступ по ссылке к своим отчетам, письмам, эссе, заметкам и надеясь, что эта информация останется видимой только ограниченному кругу лиц, вдруг обнаруживают, что она стала доступной всему Интернету.

Для лучшего понимания существа и логики правового режима указанных объектов (при распространении не только на материальном носителе, приобретенном по договору купли-продажи или иному договору, предусматривающему его отчуждение, но и посредством электронной коммерции), необходимо обратиться к первооснове — истории их возникновения. Так, первоначально программное обеспечение находилось в ведении производителей ЭВМ и передавалось пользователям в комплекте с ЭВМ. Но с появлением персональных компьютеров возник спрос на разнообразное программное обеспечение. Компьютерные программы стали приобретать черты товара, оставаясь в то же время объектами нематериальными. Всеобщая компьютеризация, охватившая все сферы жизнедеятельности общества, привела к тому, что право разработало юридическую форму для программ ЭВМ и баз данных как специфических объектов комплексного правового регулирования. Необходимо отметить для целей дальнейшего исследования, что digital art также создается с помощью программ для ЭВМ.

Впервые в мире программы для ЭВМ в качестве объекта интеллектуальной собственности были признаны в США в 1961 году, но более полная дефиниция компьютерной программы была сформулирована уже позже в Законе США об авторском праве (U.S. Copyright Act, 1976)¹⁰. Согласно разделу 101 данного Закона, под компьютерной программой (computer program) понимается набор операторов и инструкций, подлежащих прямому или косвенному исполнению компьютером для достижения определенного результата. Данное определение было изначально сформулировано в Заключительном отчете Национальной комиссии по вопросам новых технических способов использования объектов авторского права (CONTU), впоследствии внесено в текст данного Закона 12 декабря 1980 года и стало своего рода стандартом определения компьютерной программы, актуальным и по сей день [10].

Международные акты, затрагивающие вопросы защиты прав интеллектуальной собственности на компьютерные программы, не содержат собственно определения компьютерной программы, ограничиваясь указанием о ее защите как литературного произведения. Не все зарубежные правопорядки могут похвастать наличием легальной дефиниции компьютерной программы. Одним из наиболее ранних источников, где фигурирует дефиниция компьютерной программы, являются Модельные положения о защите компьютерных программ, подготовленные Всемирной организацией интеллектуальной собственности (WIPO). В соответствии с ними под компьютерной программой понимается совокупность инструкций, которые, будучи инкорпорированными на машиночитаемый носитель, обусловливают отображение, совершение или достижение определенного результата либо задачи машиной, пригодной для совершения вычислительных операций (ст. 1 (i)) [11, с. 72 — 73].

На территории нашей страны первым значительным актом в сфере производства и использования программного обеспечения можно считать Постановление Государственного комитета по науке и технике от 10.12.1979 N 581 "О повышении эффективности функционирования и использования Государственного фонда алгоритмов и программ". Постановление предписывало создание названного государственного фонда, который представлял собой единую систему на базе многочисленных отраслевых и территориальных фондов, куда разработчики обязаны были сдать свое программное обеспечение в течение трех месяцев после завершения его разработки и испытаний.

Можно указать, что на уровне закона программы для ЭВМ и базы данных в качестве объектов интеллектуальной собственности были упомянуты в Законе РСФСР от 24.12.1990 N 443-1 "О собственности в РСФСР" среди прочих объектов интеллектуальной собственности, однако не было определено, к какому институту права относится режим их правовой охраны. В ст. 134 разд. 4 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31.05.1991 N 2211-1, вступивших в силу в Российской Федерации с 3 августа 1992 г., программы ЭВМ и базы данных были отнесены к объектам авторского права. С принятием Закона РФ от 23.09.1992 N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" и Закона РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" было окончательно зафиксировано, что программы для ЭВМ и базы данных являются объектами авторского права, при этом программы для ЭВМ отнесены к произведениям литературы, а базы данных — к сборникам, и их использование регулируется нормами соответствующих законов. При разработке упомянутых Законов были учтены основные положения Директивы ЕС 91/250/ЕЭС от 14 мая 1991 г. "О правовой охране компьютерных программ" и нормы национальных законодательств ведущих стран в области вычислительной техники [12].

В рамках действующего законодательства программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (ст. 1261 ГК РФ). Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Конститутивными признаками произведения литературы как объекта авторского права являются творческий характер деятельности и объективная форма выражения. При этом в структуре произведения традиционно выделяются юридически значимые (форма произведения) и юридически безразличные (содержание произведения) элементы. К юридически значимым и, следовательно, обязательно оригинальным элементам произведений литературы относят художественные образы (внутренняя форма) и язык произведения (внешняя форма). Проблемы правовой охраны элементов иных видов произведений остаются малоизученными. Однако в специальной литературе в структуре программного средства выделяют такие элементы, как поставленная задача, ее решение в виде математической модели, компьютерный алгоритм и собственно компьютерная программа. Статья 1261 ГК РФ исчерпывающе определяет круг охраняемых элементов компьютерной программы. К таковым, прежде всего, относятся так называемые литеральные элементы программ для ЭВМ, под которыми понимаются исходный текст и объектный код программы. Исходный текст — это код в читаемой форме, понятный программисту, он пишется на одном из языков программирования. На деле исходный код представляет основную ценность программы. Объектный код — это код, который понятен машине, он выражается в двоичной форме, т.е. как совокупность нулей и единиц. По сути, этот исполняемый код появляется в результате взаимодействия кода и компилятора — специальной программы.

Согласно действующему законодательству, охране подлежат и нелитеральные компоненты программы — аудиовизуальные отображения, которые включают в себя всю последовательность, структуру и организацию программы, выводящейся на экран, или, другими словами, пользовательский интерфейс. Помимо исходного текста, объектного кода и аудиовизуальных отображений компьютерной программы¹¹, правовой охране подлежат элементы, традиционно охраняемые авторским правом: название программы и подготовительные материалы, которые можно сравнить с черновиками литературного произведения. Название программы будет охраняться, если оно оригинально и отражает творческую самостоятельность автора. Название компьютерной программы также может защищаться правообладателем путем его регистрации. Легального определения подготовительных материалов программы для ЭВМ отечественное законодательство не содержит. Для уяснения смысла этого понятия целесообразно обратиться к Типовым положениям об охране программного обеспечения вычислительных машин, принятым ВОИС в 1978 году¹². В них содержится практически идентичный термин "вспомогательный материал", под которым понимается материал, созданный с целью облегчения понимания или применения программы, например описание проблемы и инструкция для пользователей.

Остальные элементы программы для ЭВМ являются неохраняемыми. Важнейший из них — это алгоритм компьютерной программы. Его можно определить как сжатое описание идеи программы, по которому должен работать компьютер. На основе одного алгоритма можно написать несколько текстуально различных программ, основанных тем не менее на одной идее решения задачи. Алгоритм — основной структурный компонент программы, отражающий ее суть и содержание. Однако согласно п. 5 ст. 1259 ГК РФ авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования (принцип дихотомии). Таким образом, алгоритм лишен правовой защиты, охраняется лишь его реализация в идее той или иной программы. Следует обратить внимание на то, что также лишены правовой охраны следующие элементы: назначение программы; процедура, избираемая для решения проблемы, которая включает в себя не только использование кибернетических ресурсов, но и разработку способа сопряжения компьютерной системы со средствами ввода и вывода данных, требующими применения процессов, отдельных от системы; стиль программирования.

Приведенные дефиниции компьютерной программы, отмечает А.С. Савельев [14], позволяют выделить ключевую особенность компьютерной программы как объекта авторского права: ее прикладной — технический — характер. В отличие от обычных литературных произведений целью компьютерной программы является не сообщение определенной информации другим людям, а инструктирование компьютера для достижения им определенного результата. В отрыве от компьютера компьютерная программа не имеет никакой ценности. Более того, ценность компьютерной программы заключается далеко не в ее исходном тексте, а в ее «поведении», т.е. в том результате, к которому приводит реализация инструкций, заложенных в ней. При написании исходного кода программист при выборе его формулировок руководствуется не эмоциональными или эстетическими, а сугубо утилитарными соображениями. Вопрос не в том, насколько красивее «звучит» та или иная команда, а в том, насколько она эффективно выполняет нужную функцию. Если поведение компьютерной программы бесполезно для пользователя, то он никогда не купит ее, каким бы оригинальным и творческим ни был ее исходный код [15].

Следует отметить, что современное российское законодательство не использует термин "компьютерная программа", как это делается в международных конвенциях и договорах, а также ряде зарубежных правопорядков. Вместо этого существует понятие "программа для ЭВМ", для целей настоящего исследования понятия "компьютерная программа" и "программа для ЭВМ" являются синонимами, но предпочтение отдается второму из них как соответствующему отечественному позитивному регулированию. Таким образом, по российскому праву компьютерная программа будет признаваться объектом авторского права, если она создана творческим трудом автора. В условиях, когда оригинальность, понимаемая как уникальность и неповторимость, более не является выражением творческого начала, единственным критерием остается самостоятельность ее создания.

Теперь необходимо подытожить сказанное применительно к результатам интеллектуальной деятельности в условиях цифровой среды и электронной коммерции. Итак, в отличие от советского законодательства для признания произведения объектом авторского права не требуется наличия возможности его воспроизведения. Это означает, что охраной пользуются такие объекты, которые вообще невоспроизводимы или невоспроизводимы в настоящее время в связи с отсутствием необходимых технических средств. Произведение считается выраженным в объективной форме и получает охрану по авторскому праву независимо от того, может ли такая объективная форма выражения произведения восприниматься непосредственно органами чувств — зрением, слухом, или она воспринимается человеком лишь с помощью каких-либо технических средств. Это обусловлено тем, что поскольку сам объект (произведение) существует нематериально, то без выражения в объективной форме произведение не может быть воспринято другими людьми и не может быть признано объективно существующим. Для того чтобы творческие замыслы автора стали доступны обществу, они должны выразиться вовне, объективироваться. Объективная форма, как правило, совпадает с понятием материальной формы, однако понятие объективной формы более широкое, чем понятие материальной формы. В законодательстве (ч. 3 ст. 1259 ГК РФ) конкретизируется понятие объективной формы и предусматривается ее примерный перечень. В частности, к последней относится: письменная (рукопись, машинопись, нотная запись и т.д.); устная (публичное исполнение, публичное произнесение и т.д.); звуко- или видеозаписи (механическая, магнитная, цифровая, оптическая и т.д.); изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео- и фотокадр и т.д.); объемно-пространственная (скульптура, модель, макет, сооружение и т.д.). Форма объективного существования произведения может быть связана с каким-либо материальным носителем или не связана с ним, например, существование произведения только в устной форме.

В американском законодательстве в качестве требований охраноспособности применительно к объектам авторского права выступает оригинальность и наличие вещественной формы (a work is "fixed")¹³, то есть объект должен быть воплощен в материальном носителе. Долгое время в судебной практике обсуждался вопрос об охраноспособности скульптур из песка и льда, работ в стиле боди-арт. Вещественная форма есть, но она недолговечна, соответствует ли это предъявляемым требованиям? Американские суды пришли к единому мнению, что вещественная форма была, пусть и непродолжительное время, следовательно, произведение охраноспособно. Безусловно, объективная форма выражения не совпадает с вещественной формой, объективная форма является более широким и правильным условием, особенно с учетом цифровой формы современных результатов интеллектуальной деятельности. Имеются в виду все чаще встречающиеся в средствах массовой информации заголовки о том, что биткоин-элита тратит миллионы долларов на приобретение цифрового искусства. Правообладание на цифровые произведения искусства обеспечивается при помощи NTF-токенов (non-fungible token). Суть его заключается в том, что это эксклюзивный криптоактив, который невозможно поделить на несколько частей или подделать. Такой токен не является условной единицей и имеет отношение к конкретному цифровому объекту. NTF-токены привлекли к себе внимание в 2017 году, когда канадская компания Axiom Zen представила игру, которая работает на базе блокчейна Etherium. Так, каждый участник может приобрести NTF-токен кота (изображение кота) за Etherium, а затем скрестить его с котами других игроков. Чем старше кот, тем он дороже. Изображение "старого" кота может стоить более 130 тыс. долларов. Но цифровые котики далеко не единственный NTF-актив. По данным сайта NonFungible.com, который профессионально исследует эту сферу, рынок цифрового искусства (права на цифровые картины и картинки) в 2020 году вырос на 300% по сравнению с 2019 годом, достигнув оборота в 250 млн долларов. Среди цифровых художников есть те, чьи работы продаются в разы дороже, чем аналоговое искусство. Например, американец Майк Винкельман (Beeple) недавно продал токен на свою работу за 777 млн долларов, а стоимость пиксельных изображений с лягушкой-мемом Pepe на OpenSea доходит до 147 тыс. долларов. Лет десять назад это все казалось по меньшей мере странным. Идея покупки символического права на цифровые изображения, которые находятся где-то в Сети и которые любой желающий может загрузить на свой компьютер, воспринималась скептически. Сегодня приобретателей цифрового искусства становится все больше. Это и криптомагнаты, которые ищут возможность инвестировать свои сбережения в перспективные направления, и инвесторы, изучающие рынок криптовалют и исследующие способы входа в него, а также сами художники. Привлекают внимание и онлайн-аукционы, на которых продаются цифровые картины. Галеристы предупреждают о переходе на электронные площадки и об ускорении культурного сдвига в сторону цифровизации, отчасти вызванного закрытием музеев и галерей из-за пандемии. Цифровой мир не только предлагает исключительные возможности для художников, коллекционеров, музеев и галерей, но и создает ранее неизвестные вызовы для общества. Дело в том, что обладатели цифрового искусства могут использовать фальшивые учетные записи для вмешательства в процесс торгов и искусственно увеличивать цену таких "предметов" или участвовать в аукционе с анонимной криптовалютой, в этом случае нарушителей гораздо сложнее вычислить¹⁴.

Итак, подведя промежуточные итоги, отметим:

1) NFT-токен, как и криптовалюта, является записью в блокчейне. NFT — это уникальный токен, являющийся производной от смарт-контактов в системе Ethereum. Токенизация — это технология, идея которой заключается в подмене реальных данных некими значениями, то есть токенами. Уникальность NFT заключается в том, что в отличие от других крипто-токенов, его нельзя заменить другим [16, с. 260].

2) NFT присоединяется к конкретному цифровому файлу, что делает такой файл уникальным, как и произведение искусства, существующее в объективной форме. Однако особенность цифровых произведений заключается в том, что они не имеют материального носителя и существуют только в цифровой форме. В связи с этим возникают основные сложности в сфере охраноспособности. Часто сложно усмотреть критерий оригинальности в работе, которая посредством копирования может быть легко воспроизведена бесконечное множество раз.

3) Нахождение произведения цифрового искусства в реестре блокчейна превращает запись их существования вместе с подробной информацией об их происхождении, стоимости, истории выставок в общедоступной базе в сложно подделываемые зашифрованные данные.

4) NFT-токен действует как цифровой сертификат аутентичности, который объединяет исходное виртуальное произведение искусства с токеном, придавая ему аналогию с автографом мастера на холсте. Ввиду того, что токен существует в цепочке блоков, он может быть быстро проверен, и считается, что не может быть подделан.

5) Копии произведений могут спокойно распространяться автором или покупателем в Сети, однако подлинный оригинал сохраняет свою ценность благодаря присвоенному NFT. Благодаря блокчейн-реестру можно преобразовывать произведения digital art во что-то такое, что может быть воспринято как уникальное произведение, имеющее свою ценность.

6) NFT, помимо самого объекта искусства, содержит в себе и определенный набор прав правообладателей, например, при покупке NFT-токена покупателю обычно разрешается свободный показ изображений или проигрывание музыки (видео).

Но иногда автор может включить в токен и всю совокупность интеллектуальных авторских прав, за исключением личных неимущественных, так, правообладатель может транслировать музыку в Интернете, обменивать ее, делать ремиксы, выдать лицензию, удалить. Хочется сразу оговориться, что в отсутствие сильного искусственного интеллекта преждевременно говорить о его правосубъектности в гражданском обороте. На данном этапе нашего научно-технического развития именно человек обучает искусственный интеллект, программирует его на создание произведения искусства.

Таким образом, одним из основных последствий цифровой формы результата интеллектуальной деятельности является изменение режима распространения этих результатов. Аналоговая форма в отличие от цифровой предполагает определенные ограничения при использовании и распространении экземпляра произведения. При создании экземпляра произведения в аналоговой форме произведение записывается на материальный носитель. Пользователи получают доступ к произведению, приобретая право собственности на материальный носитель. При передаче материального носителя никакие права на произведения пользователю не передаются, так как в этом нет надобности. Хранение, ознакомление с произведением не требуют наличия исключительных прав и не считаются использованием. Кроме того, копирование объекта в аналоговой форме требует затратить определенные усилия: время, материальные средства, исключается одновременный доступ к произведению неограниченного круга лиц, сам материальный носитель, будучи объектом реального мира, подлежит износу. В случае с результатом интеллектуальной деятельности в цифровой форме материальный носитель необязателен. Пользователь получает доступ к произведению в режиме онлайн в окне браузера посредством загрузки данного произведения в память технического устройства. Запись произведения в память устройства, в свою очередь, представляет собой акт его воспроизведения (подп. 2 п. 1 ст. 1270 ГК РФ). В силу нематериального характера предоставляемых прав и отсутствия связи результата интеллектуальной деятельности с материальным носителем в отношении цифровой формы произведений получили распространение лицензионные соглашения. Как отмечает А.И. Савельев, регулирование отношений по использованию объектов интеллектуальной собственности в цифровой форме осуществляется единолично правообладателем, а пользователь оказывается в менее выгодном положении, чем обладатель материального экземпляра. Далее ученый справедливо отмечает, что нематериальный характер предоставляемого по договору блага не препятствует оценке его с точки зрения качества, о чем красноречиво свидетельствует категория "качество услуги". Критикуемый формально-догматический подход не учитывает таких особенностей компьютерной программы, как ее прикладной и функциональный характер, при котором пользователю важны не форма, а "поведение" программы. Если компьютерная программа не может выполнить поставленную задачу, это перечеркивает все ее возможные достоинства как объекта авторского права и лишает смысла ее приобретение пользователем [17, с. 222 — 224].

С одной стороны, легкость копирования объектов в цифровой форме, а также последующее их распространение в сети Интернет имеет в качестве обратной стороны последствия в виде легкости нарушения интеллектуальных прав, а также сложности контроля за такими нарушениями. В целях предотвращения нарушений интеллектуальных прав правообладателями используются технические средства защиты. В.О. Калятин отмечает, что благодаря таким инструментам, как использование различных лицензионных практик и технических мер защиты, происходит расширение контроля правообладателей [18, с. 30 — 40]. Так, правообладатель получает право фактически контролировать личное использование пользователем произведения в сети Интернет, в противовес принципу исчерпания права, в соответствии с которым не требуется разрешение автора на чтение, просмотр или прослушивание произведения.

На сегодняшний день компьютерная реальность может представлять собой творческую среду, которая используется в качестве платформы для создания произведений. Digital art выражаются в объективной (нематериальной) форме и создаются в едином информационном пространстве с помощью разного рода цифровых технологий (динамическая живопись, иммерсивное искусство и др.) умственным (творческим) трудом. В англоязычной литературе [19, с. 4] единогласно отмечают, что основными отличительными чертами цифрового произведения от классического — как объекта авторского права — являются: контролируемый и мгновенный доступ к нему посредством компьютера и прочих гаджетов, а также виртуальность и интерактивность цифровых произведений.

Литература:

1. Право интеллектуальной собственности: учебник / под общ. ред. Л.А. Новоселовой. М.: Статут, 2017. Т. 1: Общие положения.

2. Матвеев А.Г., Синельникова В.Н. Объекты интеллектуальной собственности, получающие охрану в XXI веке // Вестник Пермского университета. Юридические науки. Апрель — июнь 2019 г. Выпуск 2.

3. Суханов Е.А. Социальное лицо гражданского права (к постановке вопроса) / Гражданское право социального государства: Сборник статей, посвященный 90-летию со дня рождения профессора А.Л. Маковского (1930 — 2020). М., 2020.

4. Суханов Е.А. О гражданско-правовой природе "цифрового имущества" // Вестник гражданского права. 2021. N 6. Том 21.

5. Дозорцев В.А. О мерах по развитию рынка интеллектуальных продуктов // Законодательство и экономика. 1998. N 7.

6. Смирнов Г.И. Тесно под одной крышей // Вопросы изобретательства. 1991. N 1.

7. Маковский А.Л. Исключительные права и концепция части четвертой Гражданского кодекса // Гражданское право современной России / сост. О.М. Козырь, А.Л. Маковский.

8. Дмитриева А.В., Савельев Д.А. Российское законодательство и баланс интересов правообладателей, пользователей и провайдеров в цифровую эпоху. СПб., 2011.

9. David Linthicum. Understanding the Symbiosis of Cloud Computing, Big Data and Mobile (March 13, 2013). https://gigaom.com/2013/03/13/understanding-the-symbiosis-of-cloud-computing-big-data-and-mobile/.

10. Robert A. Hillman, Maureen O'Rourke. Principles of the Law of Software Contracts: Some Highlights // Tulane Law Review, vol. 84, no. 6 (June 2010). https://scholarship.law.cornell.edu/facpub/192.

11. WIPO Model Provisions on the Protection of Computer Programs: Zweigert, K. and J. Kropholler. Sources of International Uniform Law, Volume III-A, Law of Copyright, Competition and Industrial Property, ed. by G. Kolle and H.P. Kunz-Hallstein, Alphen an den Rijn / Germantown. 1979.

12. Европейское право интеллектуальной собственности: основные акты Европейского союза / Под общ. ред. Е.А. Павловой. М.: Статут, 2016.

13. Яковенко Д.А. Способы передачи исключительного права на программы для ЭВМ по праву Германии и России: Автореферат дис. … к. ю. н. М., 2013.

14. Савельев А.И. Лицензирование программного обеспечения в России: законодательство и практика. "Инфотропик Медиа", 2013 г.

15. Чернейко Л., Данилина Е. Программа для ЭВМ как литературное произведение // Российская юстиция. 2002. N 11.

16. Ванцовская А.А. Цифровое искусство на блокчейне и NFT-рынок // Научно-образовательный журнал для студентов и преподавателей "StudNet". 2021. N 7.

17. Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. 2-е изд. М., 2016.

18. Калятин В.О. Проблема ослабления имущественных прав в цифровой среде // Вестник гражданского права. 2018. N 6.

19. Po-Hsien Lin. A Dream of Digital Art: Beyond the Myth of Contemporary Computer Technology in Visual Arts // Visual Art Research. Vol. 31, N 1. Intersections of Technology with Art Education. 2005; Borko Furth. Handbook of Multimedia for Digital Entertainment and Arts. New York // Springer Science+Business Media, LLC 2009; Fisher W. Theories of Intellectual Property [Electronic resource] // URL: http://www.cyber.law.harvard.edu/people/tfisher/iptheory.pdf.

---

1См. Доклад 2017 г. о положении в области интеллектуальной собственности в мире // wipo_pub_944_2017.pdf.

2СПС "Гарант".

3Указ Президента РФ от 09.05.2017 N 203 "О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017 — 2030 годы" // СПС "Гарант" [Электронный ресурс]: https://iecp.ru/news/item/426036-rossijskaya-strategiya-razvitiya-ii-etika-blagosostoyanie-naroda-otechestvennye-tehnologii.

4Барлоу Дж. П. Продажа вина без бутылок. Экономия сознания в глобальной сети. [Электронный ресурс]: http://www.lib.ru/COPYRIGHT/barlou.txt.

5В частности, как указывал В.А. Дозорцев, данные объекты в отличие от вещей не изнашиваются при использовании, т.е. не имеют физической амортизации, а их "моральная амортизация" непредсказуема, "более того, их ценность может быть утрачена в любой момент".

6Развитие глобальной компьютерной сети Интернет привело к появлению облачных технологий, пиринговых файлообменных сетей, блокчейн-технологий и прочих разнообразных объектов виртуального мира, которые требуют правовой охраны. Так, например, под облачными технологиями понимается технология распределенной обработки данных, предоставляющая пользователям компьютерные ресурсы и мощности в качестве интернет-сервиса. Пиринговая же сеть, функционируя как распределенная база данных, позволяет каждому пользователю предоставлять часть собственного дискового пространства для совместного доступа к файлам других пользователей. Информация, хранящаяся в блокчейне, существует как общая и постоянно сверяемая база данных. База данных блокчейна не хранится в каком-то единственном месте, а это означает, что она сохраняет записи действительно публично, и они легко проверяются. Копии хранятся на миллионах компьютеров одновременно, и ее данные доступны для всех пользователей в Интернете.

7См. более подробно: Piotraut J.-L. An Authors rights — based copyright law: the fairness and morality of French and American Law [Electronic resource] // URL: http://www.cardozoaelj.net/issues/07/Piotraut.pdf; Fisher W. Theories of Intellectual Property [Electronic resource] // URL: http://www.cyber.law.harvard.edu/people/tfisher/iptheory.pdf.

8Copyright, Designs and Patents Act 1988 // [Электронный ресурс]: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1988/48/contents.

9https://porfirevich.ru/

10International, United States, and European Intellectual Property. Aspen Publishers, 2010.

11В литературе высказывается мнение о том, что подготовительные материалы являются лишь промежуточным результатом разработки компьютерной программы, не могут быть одновременно самой программой, подобно тому как наброски, эскизы, черновые записи и т.п. еще не являются законченным произведением. Компьютерная программа порождает определенные аудиовизуальные отображения, и это рассматривается как результат функционирования программы. Без этого элемента программа не может обеспечить связь и взаимодействие с пользователем — интероперабельность [13, с. 15].

12Публикация ВОИС 814. Женева, 1978.

13The U.S. Copyright Act of 1976 (Title 17 U.S.C. ph.101) P. 289 [Электронный ресурс]: www.aspenlawschool.com/kieff_nack_intellectualproperty.

14https://www.wired.co.uk/article/crypto-art-ntf

Рекомендуется Вам: