Баланс права работодателя осуществлять контроль рабочего времени дистанционного работника и права дистанционного работника на неприкосновенность частной жизни

В статье рассматриваются отдельные вопросы контроля работодателем рабочего времени дистанционного работника. Приведены и проанализированы примеры из практики ЕСПЧ по делам о нарушении ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также нормы итальянского законодательства по вопросам применения скрытого контроля.

Делается вывод о целесообразности закрепления права работодателя на осуществление контроля (в том числе скрытого) за поведением дистанционного работника. Автором выработаны критерии правомерности такого контроля, которые предлагается закрепить на уровне разъяснений Верховного Суда РФ.

Автор: Воробьева Р.А.

Нормы главы 49.1 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ) приобрели особую актуальность в период пандемии COVID-19 и последовавшего экономического кризиса.

С одной стороны, перевод работников на дистанционный режим имеет существенные преимущества для работодателя: снижается уровень затрат на обслуживание офисного помещения, сокращаются обязанности работодателя в области охраны труда. С другой стороны, по причине отсутствия у дистанционного работника рабочего места работодателю затруднительно осуществлять контроль рабочего времени работника.

Согласно легальному определению, дистанционной работой считается работа, выполняемая вне стационарного рабочего места, прямо или косвенно находящегося под контролем работодателя (ч. 1 ст. 312.1 ТК РФ). Дистанционный работник не имеет рабочего места по смыслу ч. 7 ст. 209 ТК РФ, где понятие "рабочее место" определяется двумя признаками: нахождением в данном месте работника в связи с его работой и прямой или косвенной подконтрольностью рабочего места работодателю.

Первый признак отсутствует при дистанционной работе: работник оборудует для себя нестационарное рабочее место и может изменить его по собственному усмотрению в любой момент без согласия работодателя.

Признак подконтрольности рабочего места работодателю может присутствовать и при дистанционной работе. Работодатель (или непосредственный руководитель дистанционного работника) не имеет права физически посещать работника в рабочее время для контроля рабочего процесса, такова позиция Федеральной службы по труду и занятости¹.

Однако на современном этапе развития техники и технологий контроль рабочего процесса возможно осуществлять и без физического посещения работника.

Например, работник и работодатель могут предусмотреть в договоре право работодателя установить на компьютер работника программу отслеживания рабочего времени (прямого законодательного запрета на установление подобных программ нет). Принимая во внимание, что п. 2 ст. 312.4 ТК РФ разрешает предусмотреть коллективным договором или локальным нормативным актом определенный режим рабочего времени дистанционного работника, необходимость контроля за соблюдением данного режима может возникнуть.

В настоящее время создаются и усовершенствуются многочисленные программы отслеживания. Среди них: Bitcop, Kickidler, Hubstaff, Toggl и другие. Так, Bitcop позволяет не только фиксировать время начала и окончания работы, контролировать опоздания, прогулы, ранние уходы, но и отслеживает все программы, которыми пользуется работник, представляет активность работника визуально (в виде фотографий), осуществляет мониторинг поисковых запросов, блокирует нежелательные сайты. Bitcop также может работать в скрытом режиме, незаметно для работника².

Если работодатель, в соответствии с ч. 1 ст. 312.6 ТК РФ, обеспечивает дистанционного работника необходимым для выполнения им трудовой функции оборудованием, на оборудовании (например, на персональном компьютере) уже может быть установлена программа отслеживания. Закон не требует получения согласия работника на установление подобных программ, а также необходимости предупреждения.

Споры, связанные с нарушением права на неприкосновенность частной жизни работника и чрезмерным контролем за его деятельностью со стороны работодателя неоднократно рассматривал ЕСПЧ.

Прецедентное значение приобрело дело "Barbulescu v. Romania" (61496/08)³.

На протяжении нескольких лет работник использовал свою учетную запись в Yahoo Messenger не только для рабочей, но и для личной переписки. Локальный акт компании запрещал использование рабочего аккаунта в личных целях. Работодателем был выявлен факт нарушения работником данного запрета, работник был предупрежден о нарушении, а при повторном нарушении — уволен.

При первом рассмотрении ЕСПЧ посчитал, что ст. 8 ЕКПЧ не нарушена, поскольку запрет на использование рабочего аккаунта в личных целях был установлен в локальном акте и работник был проинформирован о контроле.

Однако при повторном обращении заявителя ЕСПЧ радикально изменил свою позицию, признав право работника на неприкосновенность частной жизни нарушенным.

Новая позиция ЕСПЧ основывалась на необходимости разумного определения пределов мониторинга и его содержания. Работодателем была прочитана переписка работника. Чтение, которое ЕСПЧ оценивает как вторжение в частную жизнь, отличается от просмотра — минимального ознакомления с перепиской в той части, в которой это необходимо для того, чтобы убедиться в личном характере переписки.

Также ЕСПЧ отметил, что основания для контроля должны быть законны и обоснованы. Законность предполагает установление права работодателя контролировать соблюдение работником внутренних правил компании. Обоснованность связана с фактической необходимостью контроля переписки работника, с невозможностью использовать другой метод контроля.

Учитывая вышесказанное, возникает вопрос: можно ли утверждать, что использование систем отслеживания рабочего времени потенциально способно нарушить право на неприкосновенность частной жизни дистанционных работников, не только обеспечивая работодателю фиксацию соблюдения работником режима рабочего времени, но и предоставляя работодателю полный отчет о деятельности работника в рабочее время? В научной литературе встречается положительный ответ на этот вопрос⁴.

Стоит учитывать, что легальное определение понятия "частная жизнь" отсутствует и в международно-правовых актах, и в национальном законодательстве и трактуется достаточно широко, в связи с чем присутствует риск дисбаланса права работника на неприкосновенность частной жизни и права работодателя на контроль. Так, право, установленное ст. 8 ЕКПЧ, включает способность каждого "завязывать и развивать отношения с себе подобными и внешним миром"⁵.

Устанавливая программу отслеживания, работодатель фиксирует, соблюдает ли работник режим рабочего времени, что правомерно и ожидаемо для работника, исходя из существа трудовых отношений: работник выполняет трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя согласно ч. 1 ст. 15 ТК РФ.

Позиция ЕСПЧ по вопросу баланса права работодателя на контроль и права работника на неприкосновенность частной жизни изложена также в Постановлении Большой палаты по делу Lopez Ribalda and Others v. Spain от 17 октября 2019 г. (1874/13 и 8567/13). Заявителями по данному делу являлись кассиры в супермаркете, где по причине пропажи товаров работодатель установил камеры видеонаблюдения. Некоторые камеры были видны работникам, некоторые нет (скрытые камеры были направлены на кассу и секцию контроля).

Работодатель проинформировал работников об установке камер, которые были видны. О скрытых камерах работники проинформированы не были. Видеонаблюдение велось 10 дней и было прекращено, когда камеры зафиксировали факт хищения заявителями предметов продажи. На основании полученных видеозаписей заявители были уволены.

Рассматривая дело, ЕСПЧ подчеркнул, что скрытое наблюдение является серьезным вмешательством в частную жизнь работников, однако в данном случае такое вмешательство допустимо по следующим причинам.

Во-первых, работодатель имел обоснованное подозрение относительно хищений. Во-вторых, продолжительность мониторинга не превысила период, объективно необходимый для выявления лиц, совершавших хищения.

Таким образом, ЕСПЧ признал действия работодателя правомерными, поскольку данные действия были направлены на "достижение преследуемой законной цели" и являлись соразмерными⁶.

В настоящее время в законодательстве некоторых государств прямо закреплено право работодателя осуществлять дистанционный мониторинг и видеонаблюдение. Например, в Италии работодатель имеет право дистанционного управления "для организационных и производственных нужд, для безопасности труда, защиты активов предприятия" (ст. 4 Statute dei diritti dei lavoratori). Если работодатель осуществляет скрытый ("защитный") контроль, он обязан предварительно задокументировать и обосновать необходимость такого контроля⁷.

Закрепление права на осуществление открытого контроля посредством использования программ отслеживания в главе 49.1 ТК РФ устранило бы существующий законодательный пробел и обезопасило как работодателя (от последующего спора о неправомерности контроля), так и работника, который имел бы возможность защиты в случае применения по отношению к нему контроля, не соответствующего установленному в законе критерию открытости.

Говоря об открытом контроле, стоит отметить, что в ст. 214.2 ТК РФ установлено право работодателя в целях контроля за безопасностью производства использовать фиксирующие устройства (видео-, аудио- и другие), тогда как в ст. 214 ТК РФ установлена обязанность работодателя информировать работников об использовании таких устройств. Цель контроля за безопасностью производства трудно отделить от цели контроля за производительностью, если работодатель использует, например, дистанционную видеофиксацию процесса производства. Таким образом, данные нормы гарантируют работнику открытость мониторинга в случае осуществления работодателем контроля за безопасностью производства, в ходе которого возможен и контроль над производительностью, и контроль рабочего времени работника.

Применительно к открытому мониторингу представляется также необходимым отразить (например, в виде разъяснения, данного в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации) и другие условия правомерности мониторинга, предложенные ЕСПЧ, а именно: определение области мониторинга и его соразмерность, заключающуюся в невозможности использования в конкретных обстоятельствах метода контроля, обеспечивающего меньшую степень вмешательства в частную жизнь.

Представляется необходимым и закрепление права на скрытый ("защитный") контроль с установлением его пределов: работодатель вправе осуществлять "защитный" контроль посредством программ отслеживания только тогда, когда имеет обоснованные подозрения относительно незаконного поведения работника и преследует цель зафиксировать факт данного незаконного поведения.

Таким образом, закрепление права на открытый и скрытый контроль с указанием пределов, критериев применения данных видов контроля обеспечит соблюдение баланса права работодателя осуществлять контроль рабочего времени дистанционного работника и права дистанционного работника на неприкосновенность частной жизни. При открытом контроле работник будет проинформирован работодателем об осуществлении контроля, при "защитном" — работодатель обязан обосновать необходимость такого контроля, его соразмерность и продолжительность.

Литература

1. Дапонте М. Дистанционный мониторинг и видеонаблюдение на рабочем месте: итальянское законодательство и прецедентное право ЕСПЧ / М. Дапонте // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 2021. N 1 (77). С. 112 — 125.

2. Дедов Д.И. Обзор практики Европейского суда по правам человека: дела "Танасе против Румынии" и "Рибальда и другие против Испании" / Д.И. Дедов, Х.И. Гаджиев // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2020. N 1 (80). С. 44 — 51.

3. Чефранова Е.А. Комментарий к ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод / Е.А. Чефранова // Комментарий к Конвенции о защите прав человека и основных свобод и практике ее применения / под общей редакцией В.А. Туманова, Л.М. Энтина. Москва: Норма, 2002. 129 с.

4. Шуралева С.В. Право дистанционного работника на неприкосновенность частной жизни / С.В. Шуралева // Трудовое право в России и за рубежом. 2021. N 4. С. 32 — 34.

---

1 Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 17 апреля 2021 г. N ПГ/08368-6-1 // СПС "Гарант".

2 Официальный сайт программы "Биткоп". URL: bitcop.ru.

3 Постановление Большой палаты Европейского суда от 5 сентября 2017 г. по делу "Барбулеску против Румынии" (Barbulescu v. Romania), жалоба N 61496/08 // Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2017. N 10.

4 Шуралева С.В. Право дистанционного работника на неприкосновенность частной жизни // Трудовое право в России и за рубежом. 2021. N 4. С. 32 — 34.

5 Чефранова Е.А. Комментарий к ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод // Комментарий к Конвенции о защите прав человека и основных свобод и практике ее применения / под общ. ред. В.А. Туманова, Л.М. Энтина. М., 2002.

6 Дедов Д.И., Гаджиев Х.И. Обзор практики Европейского суда по правам человека: дела "Танасе против Румынии" и "Рибальда и другие против Испании" // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2020. N 1. С. 44 — 51.

7 Дапонте М. Дистанционный мониторинг и видеонаблюдение на рабочем месте: итальянское законодательство и прецедентное право ЕСПЧ // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 2021. N 1 (77). С. 114 — 127.

Рекомендуется Вам: