ЮрФак: изучение права онлайн

Трансграничный эффект банкротства: институт специального банкротного признания в зарубежном праве и международных стандартах (часть 1)

В статье автор поднимает проблему баланса интересов иностранного коллективного производства, с одной стороны, и интересов признающего государства и его кредиторов — с другой. Поиск баланса привел к тому, что современный правовой ландшафт в сфере регулирования трансграничных банкротств предусматривает контролируемую множественность производств (основное и неосновные) в рамках модифицированного универсализма. С учетом этого механизм признания иностранных банкротных производств должен разграничивать основное и неосновные (вторичные) производства, обеспечивать различные правовые последствия при признании различных видов производств, должен допускать открытие местного производства при признанном иностранном и, кроме того, предусматривать взаимодействие основного и неосновного, а также местного и иностранного банкротных производств. В статье автор применительно к банкротствам рассматривает известные международному частному праву способы признания с точки зрения их соответствия модифицированному универсализму и достижению баланса интересов коллективного производства и признающего государства. Рассматривается процессуальное признание (признание иностранных судебных решений), материальное (применение коллизионных норм), фактическое (восприятие в качестве факта) и специальное банкротное признание. Автор отмечает ограниченность процессуального, материального и фактического признания, приведшую страны к развитию особого института — специального банкротного признания, обладающего спецификой в сравнении со всеми иными видами признания. Специальное банкротное признание отличается двойственностью, при которой отдельно признается банкротное производство per se и отдельно оценивается его эффект и последствия. Признание иностранных судебных актов о введении банкротной процедуры подчиняется специальным правилам, отличным от правил о признании финальных судебных решений по общегражданским делам.

Автор: Мохова Е.В.

Оглавление

1. Постановка проблемы: иностранное банкротное производство vs интересы признающего государства и его кредиторов

2. Характеристики современного правового ландшафта в сфере трансграничной несостоятельности

2.1. Судебный акт об открытии банкротного производства (decision opening/commencing insolvency proceeding)

2.2. Модифицированный универсализм и его влияние на систему трансграничного эффекта банкротства

2.3. Способы признания иностранных банкротств и развитие специального банкротного признания (insolvency-specific recognition)

References


1. Постановка проблемы: иностранное банкротное производство vs интересы признающего государства и его кредиторов

Одна из острых проблем сферы трансграничной несостоятельности1 — вопрос о том, как и каким образом правовые последствия банкротного производства, открытого в одном правопорядке, могут распространяться на территорию другого, где есть активы и кредиторы должника.

С одной стороны, если иностранные производства не будут порождать никаких правовых последствий за рубежом, то наиболее экономически сильный и активный кредитор сможет в стране местонахождения активов обратиться с индивидуальными требованиями2 к должнику и получить их удовлетворение за счет этих активов, в обход зарубежной коллективной процедуры, избежав тем самым судьбы всех остальных кредиторов3, нарушая принцип равного отношения к кредиторам (pari passu) без легитимных оснований.

Но, с другой стороны, сфера трансграничного движения банкротств очень чувствительна. В отличие от судебного рассмотрения индивидуального требования, направленного на защиту частного интереса, банкротство представляет собой коллективное производство, где все кредиторы выступают друг против друга и против должника. Такое производство предполагает защиту и реализацию противоположных интересов множества лиц, в том числе и государств.

Банкротство можно охарактеризовать как некую интервенцию в сложившиеся гражданско-правовые отношения должника. Последствия такой интервенции могут быть очень разными, они существенно отличаются от правопорядка к правопорядку с точки зрения направленности применяемых банкротных процедур на спасение должника (продолжниковские системы) или на ликвидацию должника с конкурсной распродажей активов (прокредиторские системы). Внутри эти модели также могут значительно разниться по последствиям введения той или иной процедуры. В такой ситуации последствия производства, открытого на территории иностранного государства с радикально отличающимся от отечественного сценарием, порождают сложности при их распространении на активы и кредиторов в местном правопорядке.

Иностранное банкротное право может быть непредсказуемо и менее предпочтительно для местных кредиторов. Возможны экстерналии в отношении слабых кредиторов, например работников4, в части условий прекращения трудовых договоров при введении процедуры, необходимости в силу vis attractiva concursus5 предъявлять свои требования к должнику в иностранный банкротный суд по месту открытия производства. Еще одним примером могут быть требования местных налоговых органов в пользу отечественной казны — таковые в иностранном банкротстве не всегда могут быть учтены или могут быть субординированы6. Для залоговых кредиторов, рассчитывавших на постбанкротные условия о судьбе залога по местному праву, иностранное банкротство также может смещать рамку предсказуемых последствий. Ряд стран распространяют ограничения на принудительные действия (enforcement actions) в отношении активов должника и на его обеспеченных кредиторов, хотя бы в лимитированном виде, либо устанавливают проверку банкротным судом требования такого кредитора7 (а для местного залогового кредитора это будет иностранный суд), ряд стран — нет8. Экспансия моратория на индивидуальные действия в отношении активов может быть также разной. Так, бельгийское банкротное право допускает приостановку принудительных действий также и в отношении поручителей должника — физических лиц (при соблюдении некоторых условий), приостановку исполнительных производств в отношении супруга(-и) должника или партнера должника9. Чувствительными вопросами для иностранных правопорядков будут и возникающее после введения процедуры право администратора на открытие корреспонденции должника 10, прекращение некоторых видов контрактов11 и др.

Важно, что обозначенные риски отечественных кредиторов не могут быть компенсированы классическими способами минимизации непредсказуемости в международном частном праве — добанкротными пророгационными соглашениями и соглашениями о применимом праве. Юрисдикция дела о банкротстве императивна и относится, как правило, к исключительной компетенции судов, а коллизионная норма lex fori concursus (применение права страны открытия производства по делу о банкротстве) не относится к диспозитивным, автономия воли в выборе банкротного права не предполагается12. И дополнительную неопределенность создает возможная мобильность юрисдикционного критерия, когда в преддверии банкротства должник смещает юрисдикцию на территорию другого государства (forum shopping)13.

Актуализируют ситуацию и современные процессы в сфере экономического развития: деглобализация, наблюдаемая экспертами еще с экономических кризисов 2008 и 2014 годов14, негативные воздействия на глобальные рынки и свободную торговлю15 и, наконец, пандемия и геополитические обострения 2022 года, вылившиеся в катастрофическое падение уровня взаимного доверия между странами (mutual trust)16.

Поставленная проблема — трансграничного эффекта банкротного производства — не нова. Мы можем встретить обсуждение знаменитых казусов еще времен Средних веков17. Международные договоры конца XIX — первой половины XX века во многом были направлены на конкретизацию условий придания трансграничного эффекта зарубежному производству18. В начале 2000-х годов в попытках формирования для крупного бизнеса "универсальной правовой инфраструктуры"19 на случай дефолта были созданы важнейшие для сферы трансграничных банкротств документы: Регламент ЕС о производствах по делам о банкротстве N 2015/848 (далее — Регламент ЕС N 2015/848), сменивший ранее действовавший Регламент N 1346/200020 и Типовой закон ЮНСИТРАЛ21 о трансграничной несостоятельности 1997 года22 (далее — ТЗ ТГН-1997)23. Первый документ предлагает модель регулирования трансграничной несостоятельности для стран ЕС24. Для российского правоприменителя она примечательна как апробация правовых конструкций, позволяющая увидеть их преимущества и недостатки. Второй документ представляет в порядке частноправовой унификации универсальную модель — типовую модель ЮНСИТРАЛ, предназначенную для инкорпорации в национальное право. На текущий момент 50 государств25 внедрили ее в свои правопорядки. Помимо ТЗ ТГН-1997 ЮНСИТРАЛ в 2018 году утвердил Типовой закон о признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений, вынесенных в связи с делом о несостоятельности (insolvency related judgments) (далее — ТЗ-2018)26.

Эти документы активно влияют на правовой ландшафт регламентации трансграничного эффекта банкротства, создают современный "язык" (категории и механизмы) трансграничной несостоятельности. Но в России ни один из типовых законов ЮНСИТРАЛ не инкорпорирован.

Когда речь идет о признании иностранного банкротного производства, в российской экспертной сфере вопрос рассматривается через призму норм, касающихся признания или признания и приведения в исполнение (далее для краткости также — экзекватур) иностранных судебных решений27, а именно: положений главы 31 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) и п. 6 ст. 1 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"28 (далее — Закон о банкротстве). Это с закономерностью предопределяет и саму постановку вопроса, и развитие риторики по проблеме. Так, например, в развитие российского дискурса в своей недавней статье уважаемый коллега А.А. Костин обратился к одному из аспектов обозначенной сферы применительно к Российской Федерации, подняв вопрос о возможности и допустимости признания в России иностранных решений об открытии процедуры банкротства на основании международных договоров о правовой помощи. Выделенная проблема актуальна в свете сложившейся ранее практики российских судов о запросе специального международного договора как условия признания иностранных судебных решений по делам о банкротстве по п. 6 ст. 1 Закона о банкротстве29. В ходе размышлений А.А. Костин приходит к положительному ответу, предлагая, по сути, решить проблему признания иностранного судебного акта о введении процедуры посредством инструментария общегражданского признания иностранных судебных решений.

Такой подход и развитие аргументации, равно как и ранее проводившаяся в отечественной доктрине риторика, побуждают к дискуссии, где кристаллизуется сразу несколько предметов для обсуждения.

Во-первых, трансграничный эффект банкротства нуждается в осмыслении через призму международно-правового инструментария, зарубежного опыта и специального банкротного признания (insolvency-specific recognition), существенно отличающегося от обычного процессуального признания иностранных судебных решений.

Во-вторых, безусловно, требует анализа вопрос о возможностях и ограничениях имеющегося в арсенале Российской Федерации правового инструментария в его применении для целей признания иностранных банкротных производств. И здесь требуют обсуждения и проблема финальности иностранного судебного акта о введении банкротной процедуры, и проблема его квалификации как вынесенного по гражданскому или коммерческому делу (on civil or commercial matters), что отнюдь не бесспорно, и его подпадание или неподпадание под действие международных договоров о правовой помощи.

Но прежде чем рассматривать второй вопрос (он станет предметом следующей статьи), видится важным разобраться с тем, как устроены механизмы специального банкротного признания в мире. Именно поэтому в данной работе хотелось бы подробнее остановиться на первом вопросе. Видится, что признание иностранных судебных актов о введении банкротной процедуры не сводится только лишь к механизмам признания финальных судебных решений по общегражданским делам. Модифицированный универсализм накладывает свои особенности на обеспечение трансграничного эффекта иностранных банкротств: он предполагает разграничение основных и неосновных (вторичных) банкротных производств для предоставления при признании им различных правовых последствий в зависимости от вида иностранного производства. Помимо процессуального, материального и фактического признания существуют режимы специального банкротного признания (insolvency-specific recognition), где отдельно признается производство per se и отдельно оценивается его эффект и последствия. О таком специальном банкротном признании в современной системе модифицированного универсализма и пойдет речь далее.

2. Характеристики современного правового ландшафта в сфере трансграничной несостоятельности

2.1. Судебный акт об открытии банкротного производства (decision opening/commencing insolvency proceeding)

Банкротство, как правило, осуществляется под контролем суда, и обычно предполагает ведение судопроизводства по делу о несостоятельности30.

При этом важно идентифицировать судебный акт, который вводит банкротную интервенцию. В известных международно-правовых документах, например в ТЗ ТГН-1997 и в Регламенте ЕС N 2015/848, для этой цели используется термин "судебный акт / судебное решение, открывающее (opening31) или начинающее (commencing32) банкротное производство (insolvency proceeding)".

Конструкция понятий "иностранного [банкротного] производства"33 в терминологии ТЗ ТГН-1997, "коллективного производства"34 в терминологии Регламента ЕС N 2015/848 такова, что судебный акт, открывающий его, предполагает введение ряда мер, в рамках которых активы и деловые операции должника подлежат контролю или надзору со стороны иностранного суда в целях реорганизации или ликвидации.

Далее в тексте будем использовать термин "судебный акт об открытии банкротного производства" как международно признанный и устоявшийся в сфере трансграничных банкротств (апеллирование к признанию производства, а не процедуры используется в русскоязычной версии ТЗ ТГН-1997). Не вдаваясь в дискуссии35 о соотношении этого специального термина с термином "процедура несостоятельности"36, для целей этой статьи будем исходить из того, что в его специальном значении, отличающемся от принятого в российском процессуальном праве, "судебный акт об открытии банкротного производства" предполагает введение определенной предусмотренной банкротным правом процедуры, которую, вслед за Е.Д. Суворовым, будем рассматривать как совокупность мер в отношении должника, направленных на погашение требований кредиторов посредством восстановления платежеспособности или конкурсного производства37.

С точки зрения российского правопонимания категория "судебный акт" более широкая, нежели "судебное решение". Последнее отличается таким свойством, как финальность (a final and conclusive judgment on the merits), означающая в самом общем виде, что "определение прав и обязанностей сторон состоялось таким образом, что нет более ничего, что нужно было бы определить с помощью суда (судебного определения)"38. Принимая во внимание дискуссионность позиции о таких свойствах судебного акта, открывающего иностранное банкротное производство, как его финальность, методологически полагаем оправданным для целей статьи использовать именно максимально широкую категорию "судебный акт". Вопрос в данном случае не в споре о наименовании, а в том, чтобы обозначить категориальный ряд дальнейшего повествования.

2.2. Модифицированный универсализм и его влияние на систему трансграничного эффекта банкротства

Характеристика современного правового ландшафта в сфере трансграничной несостоятельности невозможна без раскрытия вопроса о влиянии на него модифицированного универсализма. Эта концепция на текущий момент положена в основу регулирования трансграничных банкротств в большинстве национальных и международно-правовых моделях. Доминирование модифицированного универсализма подтверждается и множеством источников, где он использован (в том числе в тех, что названы ранее), и исследованиями экспертов39.

Суть модифицированного универсализма заключается в следующем: в отношении должника может возбуждаться основное производство по делу о несостоятельности в стране центра основных интересов должника (center of main interests of the debtor — COMI). Такое основное производство претендует на экстерриториальный эффект в отношении всех кредиторов и всех активов должника, где бы они ни находились. Но оно может быть ограничено возбуждением вторичных производств (secondary proceeding) или неосновных производств (non-main proceedings), открываемых в месте экономического присутствия должника, например в стране его истеблишмента (establishment), известного в переводе на русский как "предприятие" — любое место операций, в котором должник осуществляет не носящую временного характера экономическую деятельность, охватывающую людей, товары, услуги40. Такое производство распространяется, как правило, на имущество, находящееся на территории государства его возбуждения. При этом основное и вторичные (неосновные) производства должны быть скоординированы, для чего создается специальный правовой режим их взаимодействия и координации41.

Вторичные производства необходимы для защиты интересов местных кредиторов, в первую очередь налоговых органов, залоговых кредиторов, недобровольных кредиторов страны локации бизнеса, которым может быть затруднительно вступление в иностранные производства. Вторичное производство отчасти снимает дилемму между необходимостью признания коллективного производства (универсализм) и защитой местных кредиторов (территориальность). Проблема решается за счет местного коллективного производства, координируемого с основным42.

Сам факт существования вторичных производств является залогом реализации модифицированного универсализма: государства готовы соглашаться на трансграничный эффект COMI-производства (открытого по месту нахождения COMI-должника), но сохраняют за своим правопорядком право контролировать местное производство, если юрисдикционные критерии позволят кредиторам открыть таковое, например, если есть истеблишмент — та достаточная связь, легитимирующая исключение из универсального эффекта основного COMI-производства.

Такой подход к трансграничной несостоятельности существенно влияет на оценку множественности производств в трансграничном масштабе в сравнении с ситуацией общегражданских дел.

Классическое общегражданское дело предполагает один судебный процесс для разрешения спора — определения и защиты нарушенного права/интереса. Второй процесс по тому же делу в другой юрисдикции — скорее аномалия, обусловленная принципом необходимости (невозможностью признания или отказом в признании иностранного судебного решения по тем или иным причинам). Как отмечает И.В. Гетьман-Павлова, "гармоничное осуществление правосудия предполагает сведение к минимуму конкурирующих производств и избежание того, чтобы в государствах выносились несовместимые решения"43. Р. Зайцев акцентирует внимание на том же: "В мире существует ярко выраженная, распространенная повсюду и известная всем правовым системам практика, ограничивающая повторное рассмотрение судами одинаковых дел, которая кратко может быть выражена так: "одно дело — одно разбирательство"44.

Но в ситуации трансграничной несостоятельности в силу действия модифицированного универсализма параллельные производства не рассматриваются безусловной аномалией, если одно из них подпадает под критерии юрисдикции основного, а другие — вторичных (неосновных). В трансграничных банкротствах допускается легитимное существование нескольких параллельных производств по делу о банкротстве в отношении одного и того же должника.

С точки зрения трансграничного эффекта банкротного производства это влечет за собой несколько значимых выводов.

Во-первых, современная модель регулирования трансграничных банкротств даже в таких интеграционных объединениях, как ЕС, предполагает возможность открытия вторичных производств. Вторичное производство охватывает местные активы, что ограничивает трансграничный эффект любого иностранного производства, в том числе основного45. Это существенный фактор, влияющий на подход государства в части определения стратегии по признанию эффекта иностранного банкротства. Иначе говоря, если страны ЕС соглашаются в рамках своей модели на автоматическое признание иностранных основных производств, то они полагаются на возможность для кредиторов в их правопорядке открыть местное производство. Такой подход обеспечивает баланс между интересами коллективного производства и интересами признающего государства.

Во-вторых, при постановке вопроса о признании судебного акта об открытии банкротного производства признающему суду очень важно разобраться, о каком производстве идет речь — об основном или о вторичном. По общему правилу экстерриториальным эффектом обладают именно основные производства, что требует от признающего суда применения механизма идентификации такого производства — детерминации COMI или иного критерия, который считается главным и доминантным в определении базовой страны должника (debtor's home country), компетентной контролировать банкротство, по мнению признающего суда. Все это требует при признании применения "косвенной международной подсудности"46 оценки признающим судом критерия юрисдикции, по которому было открыто иностранное банкротное производство.

В-третьих, для признающего государства важно дифференцировать последствия признания основного и вторичного производств. Только основное производство при признании претендует на охват зарубежных активов. Это не означает, что вторичные производства не признаются, они также могут получить признание, но только сфера их трансграничного эффекта будет отличаться. Так, если обратиться к модели ТЗ ТГН-1997, можно увидеть, что вторичные производства могут получить признание и судебную помощь касательно тех активов, которые относятся к признаваемому вторичному производству и администрирование которых должно осуществляться в рамках вторичного производства (п. 21(3), 29(c) ТЗ ТГН-1997). Это применяется к ситуациям, когда, например, в преддверии банкротства активы были выведены из страны вторичного производства на территорию признающего государства, — в подобном случае при признании вторичного производства можно получить правовую помощь, распространяющуюся именно на связанные с ним активы. Но это будет исключением из общего правила территориального характера вторичного (неосновного) производства.

В-четвертых, в легитимном множестве производств в трансграничной несостоятельности правила разрешения конфликтов юрисдикций при длящемся разбирательстве должны применяться особым образом для дел о банкротстве. Открытие параллельного вторичного производства не блокируется, но поднимает вопрос о взаимодействии производств.

Для признающего государства важно понимать, что признаваемое производство может быть не единственным, возможно признание нескольких иностранных производств, что требует распределения их последствий. Признание не должно исключать права инициировать на законных основаниях местное производство, причем как основное, так и неосновное (вторичное).

Таким образом, современный правовой ландшафт и модели регулирования трансграничных банкротств предусматривают контролируемую множественность производств в рамках модифицированного универсализма.

Это влияет на признание и обеспечение трансграничного эффекта иностранных банкротных производств: такие механизмы должны: 1) допускать множественность производств, в том числе открытие местного при признанном иностранном; 2) позволять идентифицировать разного рода производства в качестве основных и вторичных; 3) позволять устанавливать различные правовые последствия при признании различных видов производств; 4) предусматривать хотя бы минимальные механизмы взаимодействия производств.

2.3. Способы признания иностранных банкротств и развитие специального банкротного признания (insolvency-specific recognition)

Трансграничный эффект банкротства может достигаться за счет различных способов признания, известных международному частному праву и международному гражданскому процессу. Можно опереться на систематизацию, предложенную С. Ворбургером47 применительно к трансграничным банкротствам.

Во-первых, возможно использование института признания иностранных судебных решений, называемого процессуальным признанием. Существует несколько подходов к его природе48. За основу понимания процессуального признания можно взять определение Ф. Гарсимартэна и Дж. Сомьер, авторов Пояснительного отчета (explanatory report) к Гаагской конвенции 2019 года. Оно выражает международный компромисс по вопросу общегражданских экзекватур: "признание обычно подразумевает, что запрашиваемый суд придает эффект (gives effect) тому определению прав и обязанностей, которое было вынесено судом происхождения судебного акта"49. Например, если суд, вынесший судебный акт, постановил, что истец имел или не имел то или иное право, то суд признающего государства признал бы, что это именно так, т.е. он рассматривал бы это право как существующее или не существующее соответственно50. Или если суд, принявший судебный акт, выносит декларативное решение о существовании правовых отношений между сторонами, суд запрашиваемого государства признает это решение как определяющее данный вопрос (accepts that judgment as determining the issue)51.

Выделяются две основные модели подобного признания. Первая модель распространения действия (extension of effects) или распространения последствий предполагает, что признание судебного решения имеет своим следствием наделение его таким же действием, какое оно имело бы или имеет в государстве, на территории которого было вынесено52. Вторая модель — кумулятивности или ассимиляции — означает распространение действия иностранного судебного акта только до пределов, в которых действовал бы аналогичный судебный акт признающего государства53. Примечательно, что Гаагская конвенция 2019 года отказалась от детализации последствий признания по той или иной модели54, тем самым не фиксируя универсальный стандарт в данном вопросе.

Процессуальное признание рассчитано на применение к финальным судебным актам (final on the merits), ставшим обязательными и приобретшим признаки res judicata в юрисдикции страны происхождения. В признающем правопорядке иностранное судебное решение по существу не пересматривается, при этом судебный акт признающего государства о признании (или признании и приведении в исполнение) также приобретает окончательный характер. Именно такой способ широко используется в общегражданских экзекватурах.

Во-вторых, для трансграничного эффекта банкротства может использоваться так называемое материальное признание, осуществляемое посредством норм международного частного права (коллизионных норм) признающего государства для признания материального правового эффекта последствий банкротства. Например, коллизионное право признающего правопорядка может определять применимое право для определения статуса лица, для оценки факта существования правоотношения и др.55. Эксперты отмечают, что "в отличие от процессуального признания иностранные юридические акты в такой ситуации могут быть пересмотрены по существу в признающем государстве"56, что представляет собой существенное отличие от процессуального признания. "Признается не само банкротство как таковое, а его влияние на те или иные правоотношения"57, а иностранное судебное решение рассматривается в качестве "солидного доказательства"58, в качестве имеющего "некий доказательный эффект" (probative value59) или имеющего производные последствия, помимо основных60.

В-третьих, возможен подход, при котором иностранное банкротство признается как факт или подтверждается как факт (acknowledgment as a fact)61. Специальных процедур признания производства или признания иностранных судебных решений не проводится, открытие производства по делу о несостоятельности (финальным или нефинальным актом) признается фактом. В основе подхода следующая позиция: если те или иные явления не могут по каким-то причинам получить признание в некоем государстве, их фактическое существование тем не менее нельзя игнорировать62. Иностранное судебное решение здесь, как и в предыдущем подходе, может рассматриваться в качестве имеющего доказательный эффект, "солидного доказательства" факта банкротства. "Фактическое" признание может быть использовано при необходимости разрешения предварительного вопроса в том или ином судебном разбирательстве, например, в тех случаях, когда имеет значение факт открытия производства по делу о несостоятельности. Перспективы использования данного подхода обсуждаются и в сфере признания банкротств трибуналами международных коммерческих арбитражей, в том числе при решении вопроса о влиянии факта открытия производства по делу о банкротстве на судьбу длящегося арбитражного разбирательства63. В основе материального признания, по сути, лежит идея признания открытия иностранного банкротства как факта, поскольку только после идентификации факта наличия производства можно поднимать вопрос о коллизионно-правовом регулировании в части материально-правовых последствий банкротства.

Но все эти способы тем не менее не позволяют полноценно решить вопрос о трансграничном эффекте банкротства. Ранее в рамках постановки проблемы уже было детализировано противостояние интересов коллективного производства (lex concusus) и признающего государства (lex recognitionis). Банкротство как коллективное производство затрагивает очень широкий круг лиц, в том числе и интересы государства в части: реализации целей института банкротства в конкретном правопорядке; условий, при которых производится санация экономики и устранение нежизнеспособных корпораций; условий предоставления "нового старта" (fresh start) с освобождением от долгов (discharge) для индивидов. Все это предопределяет ту или иную модель банкротства, влияющую, в свою очередь, на еще более широкий спектр отношений: доступ к кредиту и его стоимость, развитие банковского сектора, движение денежных средств в государстве и др. В итоге модели банкротного права существенно разнятся, и в такой ситуации последствия производства, открытого на территории одного государства по существенно отличающемуся иностранному праву, при необходимости распространения их на территорию отечественного государства могут негативно влиять на местных кредиторов (в особенности на слабых, на залоговых, на налоговые органы и др.) и в целом на интересы признающего государства.

Попытка разрешить это противоречие строится вокруг двух противоположных подходов: универсализма и территориальности.

Территориальность представляет собой полный отказ от признания эффекта иностранного производства. Как правило, в подобной ситуации правопорядок предусматривает юрисдикционные критерии, позволяющие открыть коллективное производство в отношении иностранных лиц, чьи активы и кредиторы находятся в зоне эффективной юрисдикции местного правопорядка. Такой подход максимально направлен на обеспечение предсказуемости в части применимого банкротного права и доступа к отечественным активам для местных кредиторов. Его издержки очевидны — нарушение единства коллективной процедуры, нарушение принципа pari passu, фрагментация активов, невозможность их консолидированной реализации или единого управления ими в рамках реструктуризации64. Недостатки в той или иной степени могут компенсироваться взаимодействием и координацией производств (теория "территориальности, основанной на сотрудничестве" (cooperative teeritoriality), разработанная профессором Л. ЛоПаки65).

Универсализм66 — другая крайность, квинтэссенция защиты интересов коллективного производства: последнее должно контролироваться только одним компетентным судом с применением одного банкротного права, признаваться на территории всех других государств и иметь экстерриториальный эффект в отношении всех активов и кредиторов должника. При этом государства, как правило, закладывают в национальное банкротное право идею о том, что местное банкротство должно охватывать все активы и всех кредиторов должника (активный универсализм). Но в противовес этому на стадии признания государства не склонны допускать безоговорочное признание последствий иностранного банкротства как единственного (в доктрине эта ситуация именуется "пассивный универсализм"). Как отмечает профессор А. Маркус, "если государство признания без каких-либо оговорок присоединяется к органам иностранного государства по управлению банкротством и полностью допускает применение иностранного банкротного права, то реализуется пассивная универсальность… однако в таком чистом виде она вряд ли появится"67.

В данной ситуации процессуальное признание в отношении открытия иностранного производства, не сбалансированное специальными дополнительными механизмами, становится слишком упрощенным линейным механизмом. Если признание — это придание эффекта тому определению прав и обязанностей, которое было зафиксировано судом, открывшим банкротное производство в отношении и должника, и всех его кредиторов независимо от места их нахождения (in personam), и всех активов должника (in rem), то в некой максиме оно приводит нас к пассивному универсализму.

Процессуальное признание (а также признание и приведение в исполнение, если в правопорядке последствия судебного акта об открытии производства считаются требующими исполнения) применительно к эффекту банкротства проявляет себя как негибкий инструмент. Оно не допускает пересмотра иностранного судебного акта по существу, предусматривает слишком узкий круг обычно формальных, за исключением публичного порядка, оснований для отказа в признании (признании и приведении в исполнение), не предполагает широкой дискреции признающего суда в выдвижении условий для признания, видоизменении последствий иностранного производства или в установлении изъятий из них. Оговорка о публичном порядке как основание для отказа в признании может лишь частично решать задачу (и это с неизбежностью приведет к расширительному ее толкованию), но она не может полноценно выполнять функцию системного ограничения воздействия, с одной стороны, в силу ее экстраординарного характера, предполагающего редкое применение в исключительных случаях, с другой стороны, в силу высокой дискреции при ее применении, а значит, низкой ex ante предсказуемости для всей системы.

Фактическое и материальное признание тоже не дают комплексного, системного решения проблемы для трансграничного эффекта банкротства: фактическое признание допускается не всеми странами, не формализовано, а материальное признание в отсутствие унифицированных коллизионных норм неоднозначно в применении. Например, lex concusus может не совпадать с lex societatis, определяющим полномочия того, кто имеет право действовать от имени юридического лица. Это связано с тем, что COMI и иные юрисдикционные критерии локальных банкротств не всегда совпадают с критериями определения личного закона (применительно к российскому праву — с местом инкорпорации иностранной компании). Соответственно, место открытия банкротного производства и применимый lex concursus будут расходиться с применимым к вопросу об определении полномочий лица правом. Кроме того, компетенции администратора — довольно чувствительная сфера, и некоторые страны исходят из необходимости применения процессуального или специального банкротного признания в отношении судебного акта о назначении администратора. И фактическое, и материальное признание могут лишь фрагментарно покрыть нужды признания эффекта зарубежного банкротства.

С учетом всех изложенных факторов в сфере трансграничной несостоятельности, помимо процессуального, материального и фактического признания, в национальном праве ряда стран, а также на международно-правовом уровне сформировался особый механизм признания иностранных банкротств, который можно обозначить как специальное банкротное признание (insolvency-specific recognition).

Эксперты подчеркивают многообразие вариантов его реализации, но выделяет общую основу. Так, С. Ворбургер резюмирует: банкротное признание предполагает двойственность68 — разделяется признание простого факта открытия производства (существования производства per se, банкротное признание в узком смысле) и оценка эффекта банкротства (банкротное признание в широком смысле). И если для первого могут быть использованы механизмы, близкие к процессуальному признанию, то эффект банкротства выходит за рамки этих механизмов, зависит от множества факторов, в том числе от используемого в государстве подхода — территориальности или универсализма69.

Специальное признание судебного акта об открытии иностранного банкротного производства, понимаемое в узком смысле как установление факта существования банкротства per se, получило в литературе70 и законодательстве распространение как институт признания иностранных банкротных производств.

Примечательно, что в упомянутых Регламенте ЕС N 2015/848 и ТЗ ТГН-1997 как раз сформирован инструментарий не процессуального, а специального банкротного признания производств и их последствий. Национальное право стран, не инкорпорировавших ТЗ ТГН-1997, также предлагает различные варианты специального банкротного признания.

В следующей части зарубежный опыт и международно-правовые стандарты банкротного признания будут рассмотрены подробнее.

References

  1. Anderson D.Q. Issue Estoppel Created by Consent Judgments: Dissonance between the Principles Underlying Settlement and Court Decisions // Singapore Journal of Legal Studies. 2017. Iss. 100. P. 100 — 123.
  2. Bazedov Yu. The law of open societies — private and state regulation of international relations: general course of private international law [Pravo otkrytykh obshchestv — chastnoe i gosudarstvennoe regulirovanie mezhdunarodnykh otnosheniy: obshchiy kurs mezhdunarodnogo chastnogo prava]. Moscow, 2016. 382 p.
  3. Bork R. Principles of Cross-Border Insolvency Law. UK, 2017. 290 p.
  4. Bos T.M. The European Insolvency Regulation and The Harmonization of Private International Law In Europe. Netherland International Law Review. 2003. Vol. 50. P. 31 — 57.
  5. Brand R.A. The Circulation of Judgments Under the Draft Hague Judgments Convention. U. of Pittsburgh Legal Studies Research Paper. 2019. No. 2019-02.
  6. Brand R.A. Understanding Judgments Recognition. North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation. 2015. Vol. 40. P. 877 — 907.
  7. Buxbaum H.L. Rethinking International Insolvency: the Neglected Role of Choice-of-Law Rules and Theory. Stanford Journal of International Law. 2000. Vol. 23. P. 23 — 70.
  8. Egorov A.V. Foreign claims of Russian creditors against a debtor in bankruptcy proceedings in Russia [Zagranichnye iski rossiyskikh kreditorov k dolzhniku, nakhodyashchemusya v protsedure bankrotstva v Rossii]. Civilistic [Tsivilistika]. 2021. Vol. 1. No. 1. P. 97 — 122.
  9. Faber D., Vermunt N., Kilborn J., Richter T. (eds.) Commencement of Insolvency Proceedings. Oxford University Press, 2012. 856 p.
  10. Franken S.M. Three Principles of Transnational Corporate Bankruptcy Law: A Review. European Law Journal. 2005. Vol. 11. Iss. 2. P. 232 — 257.
  11. Gafarov S.E. Basic models of international jurisdiction of civil cases in national law: Thesis of the PhD of Juridical Science [Osnovnye modeli mezhdunarodnoy podsudnosti grazhdanskikh del v natsional’nom prave: dis. … kand. yurid. nauk]. Saratov, 2012. 230 p.
  12. Garza M.A. When is Cross-Border Insolvency Recognition Manifestly Contrary to Public Policy. Fordham International Law Journal. 2015. Vol. 38. Iss. 5. P. 1587 — 1629.
  13. Get'man-Pavlova I.V. International private law in 3 vols. 3. Material-procedural and procedural branches: studies [Mezhdunarodnoe chastnoe pravo v 3 t. Vol. 3. Material’no-protsessual’nye i protsessual’nye otrasli: ucheb.]. 6th ed. Moscow, 2022. 271 p.
  14. Goryaev N. The origin of the European model of legal regulation of cross-border insolvency in the XX century [Proiskhozhdenie evropeyskoy modeli pravovogo regulirovaniya transgranichnoy nesostoyatel’nosti v XX veke]. Arbitration.ru. 2022. No. 1. P. 23 — 25.
  15. Karelina P.A. (ed.) Insolvency (bankruptcy) [Nesostoyatel’nost’ (bankrotstvo)]. Moscow, 2019. 925 p.
  16. Khlestova I.O., Shchukin A.I. Recognition and enforcement of foreign court decisions taken in connection with bankruptcy proceedings in the light of the UNCITRAL Model Law of 2018 [Priznanie i privedenie v ispolnenie inostrannykh sudebnykh resheniy, prinyatykh v svyazi s proizvodstvom po delam o bankrotstve, v svete Tipovogo zakona YuNS/TRAL 2018 g.]. Journal of Russian Law [Zhurnal rossiyskogo prava]. 2020. No. 1. P. 122 — 139.
  17. Kostin A.A. Derivative consequences of a foreign court decision [Proizvodnye posledstviya inostrannogo sudebnogo resheniya]. Economy and Law [Khozyaystvo i pravo]. 2017. No. 1. P. 73 — 84.
  18. Kostin A.A. Legal grounds for recognition and enforcement of foreign judgments in the Russian Federation [Pravovye osnovaniya priznaniya i ispolneniya inostrannykh sudebnykh resheniy v Rossiyskoy Federatsii]. Moscow, 2020. 205 p.
  19. Kostin A.A. On the issue of recognition of foreign court decisions on economic disputes that do not require enforcement (scientific and practical commentary to Article 245.1 of the APC of the Russian Federation) [K voprosu o priznanii inostrannykh sudebnykh resheniy po ekonomicheskim sporam, ne trebuyushchikh prinuditel’nogo ispolneniya (nauchno-prakticheskiy kommentariy k st. 245.1 APK RF)]. Journal of Russian Law [Zhurnal rossiyskogo prava]. 2017. No. 5. P. 119 — 128.
  20. Kudelich E.A. Cross-border enforcement of court decisions in Russia: in captivity of established stereotypes or progressive movement forward? [Transgranichnoe ispolnenie sudebnykh reshenii v Rossii: v plenu ustoyavshikhsya stereotipov ili postupatel’noe dvizhenie vpered?]. Statute [Zakon]. 2015. No. 5. P. 143 — 157.
  21. LoPucki L.M. Cooperation in International Bankruptcy: A Post-Universalist Approach. Cornell Law Review, 1999. Vol. 84. Iss. 3. P. 696 — 762.
  22. LoPucki L.M. The Case for Cooperative Territoriality in International Bankruptcy. Michigan Law Review. 2000. Vol. 98. Iss. 7. P. 2216 — 2251.
  23. Markus A.R. Ohne Hilfskonkurs — ein Paradigmenwechsel im internationalen Insolvenzrecht der Schweiz In: Markus A.R., Hrubesch-Millauer S., Rodriguez R. (eds.) Zivilprozess und Vollstreckung national und international — Schnittstellen und Vergleiche. Bern, 2018. P. 225 — 226.
  24. Mevorach I. Modified Universalism as Customary International Law // Texas Law Review. 2018. Vol. 96.
  25. Mokhova E.V. "Bankrupt tourism": migration of debtors in search of a better country for personal bankruptcy and debt relief [«Bankrotnyy turizm»: migratsiya dolzhnikov v poiskakh luchshego strany dlya personal’nogo bankrotstva i osvobozhdeniya ot dolgov]. Statute [Zakon]. 2015. No. 12. P. 73 — 97.
  26. Mokhova E.V. Cross-border turnover of court decisions in the light of the draft new global convention [Transgranichnyy oborot sudebnykh resheniy v svete proekta novoy global’noy konventsii]. Statute [Zakon]. 2019. No. 5. P. 181 — 192.
  27. Mokhova E.V. Globalization of cross-border bankruptcies in Russia: the experience of moving to the West and prospects for development in the Eurasian direction [Globalizatsiya transgranichnykh bankrotstv v Rossii: opyt dvizheniya na zapad i perspektivy razvitiya v evraziyskom napravlenii]. Statute [Zakon]. 2017. No. 5. P. 124 — 137.
  28. Mokhova E.V. The doctrine of modified universalism as the basis for the regulation of cross-border insolvency: differentiation of the competence of courts of different states [Doktrina modifitsirovannogo universalizma kak osnova regulirovaniya transgranichnoy nesostoyatel’nosti: razgranichenie kompetentsii sudov razlichnykh gosudarstv]. Moscow, 2009. 263 p.
  29. Mokhova E.V., Yatsuk N.P., Lidzhanova A.E. Forum Shopping and regulatory competition in cross-border bankruptcies and restructurings [Forum Shopping i konkurentsiya regulirovaniya v transgranichnykh bankrotstvakh i restrukturizatsiyakh]. Statute [Zakon]. 2020. No. 9. P. 97 — 114.
  30. Moss G., Fletcher, I., Isaacs S. The EC Regulation on Insolvency Proceedings: A Commentary and Annotated Guide. Oxford, 2003. 292 p.
  31. Moustaira E. International Insolvency Law: National Laws and International Texts. Switzerland, 2019. 155 p.
  32. Nadelmann K. Bankruptcy Treaties. University of Pennsylvania Law Review. 1944. Vol. 93. Iss. 1. P. 58 — 97.
  33. Omar P. Internationalization of insolvency law anglo-french comparisons. URL: https://www.iiiglobal.org/sites/default/files/internationalizationofinsolvencylawanglofrenchcomparisons.pdf.
  34. Rasmussen R.K. A New Approach to Transnational Insolvencies. Michigan Journal of International Law. 1997. Vol. 19. Iss. 1. 36 p.
  35. Sobina L.Yu. Recognition of foreign bankruptcies in private international law [Priznanie inostrannykh bankrotstv v mezhdunarodnom chastnom prave]. Moscow, 2012. 236 p.
  36. Soldatova A.E. Problems of recognition in Russia of foreign judicial acts issued in cases of cross-border insolvency [Problemy priznaniya v Rossii inostrannykh sudebnykh aktov, vynesennykh po delam o transgranichnoy nesostoyatel’nosti]. Arbitration and Civil Procedure [Arbitrazhnyy i grazhdanskiy protsess]. 2016. No. 1. P. 19 — 22.
  37. Suvorov E.D. On the question of the concept of bankruptcy [K voprosu o ponyatii bankrotstva]. Lex Russica. 2020. Vol. 73. No. 11. P. 21 — 34.
  38. Vattamala M. The Myth of Cross-Border Cooperation: Mutual Assistance for the Collection of Tax Claims in Cross-Border Insolvencies. Emory Bankruptcy Developments Journal. 2013. Vol. 29.
  39. Vorburger S.C. International Arbitration and Cross-Border Insolvency: Comparative Perspectives. Netherlands, 2014. 328 p.
  40. Walters A. Modified Universalisms & the Role of Local Legal Culture in the Making of Cross-Border Insolvency Law // American Bankruptcy Law Journal. 2019. Vol. 93. Iss. 1. P. 47 — 110.
  41. Weiss J.M. Tax Claims in Transnational Insolvencies: A "Revenue Rule" Approach. Virginia Tax Review. 2010. Vol. 30. 56 p.
  42. Westbrook J.L. A Global Solution to Multinational Default. Michigan Law Review. 2000. Vol. 98. Iss. 7. P. 2276 — 2328.
  43. Westbrook J.L. Theory and Pragmatism in Global Insolvencies: Choice of Law and Choice of Forum. American Bankruptcy Law Journal. 1991. Vol. 65. P. 457.
  44. Westbrook J.L. Universalism and Choice of Law. Penn State International Law Review. 2005. Vol. 23. No. 3. P. 639 — 662.
  45. Zaytsev R.V. The concept of recognition and enforcement of foreign judicial acts [Ponyatie priznaniya i privedeniya v ispolnenie inostrannykh sudebnykh aktov]. Arbitration And Civil Procedure [Arbitrazhnyy i grazhdanskiy protsess]. 2005. No. 5. P. 35 — 39.

 

(Окончание следует)


1 Здесь и далее термины "несостоятельность" и "банкротство" используются как синонимы.

2 Отметим, что вопрос о наличии у кредитора права на такое обращение с индивидуальными требованиями вне страны места банкротства остается за рамками данной статьи. Анализ проблематики с точки зрения российского права см. подробнее: Егоров А.В. Заграничные иски российских кредиторов к должнику, находящемуся в процедуре банкротства в России // Цивилистика. 2021. Т. 1. N 1. С. 97 — 122.

3 Можно отметить, что разные правопорядки могут создавать инструментарий противодействия такого рода поведению кредитора, например, при помощи института банкротного оспаривания и др. Но они все же вряд ли смогут обеспечить эффективное и системное решение проблемы обхода банкротства.

4 Неслучайно одними из общепризнанных исключений из lex fori concusus выступают именно трудовые правоотношения, которые, несмотря на банкротство, подчиняются праву, применимому к трудовому договору (см. подробнее о социальной функции исключений из lex concursus: Bork R. Principles of Cross-Border Insolvency Law. UK, 2017. P. 168, 219 — 225).

5 Принцип консолидации производства. Он означает для трансграничных правоотношений "смещение юрисдикции суда по гражданским и коммерческим делам в пользу исключительного контроля банкротного суда" (Moss G., Fletcher I., Isaacs S. The EC Regulation on Insolvency Proceedings: A Commentary and Annotated Guide. Oxford, 2003. P. 92.).

6 Особенности подходов к иностранным налоговым требованиям и требованиям по социальному обеспечению отмечены в примечании к ст. 13 Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 года. На требования в пользу иностранной казны может распространяться правило revenue rule, исключающие возможность их удовлетворения, в том числе в рамках дела о несостоятельности. См. подробнее по проблеме: Vattamala M. The Myth of Cross-Border Cooperation: Mutual Assistance for the Collection of Tax Claims in Cross-Border Insolvencies // Emory Bankruptcy Developments Journal. 2013. Vol. 29. URL: https://ssrn.com/abstract=2128763 (дата обращения: 10.08.2022); Weiss J.M. Tax Claims in Transnational Insolvencies: A "Revenue Rule" Approach // Virginia Tax Review. 2010. Vol. 30. URL: https://www.iiiglobal.org/sites/default/files/media/weiss.pdf (дата обращения: 10.08.2022).

7 Так, бельгийское "банкротство" (здесь как процедура, в специальном значении) предусматривает специальный мораторий на принудительные действия в отношении активов должника для обеспеченных кредиторов, вводимый до проверки их требований банкротным судом с возможностью продления такого специального моратория для обеспеченных кредиторов на 1 год (Dirix E., Fransis R. Belgium // Faber D., Vermunt N., Kilborn J., Richter T. (eds.) Commencement of Insolvency Proceedings. Oxford University Press, 2012. P. 174 — 179. Обзор подготовлен на основании ранее действовавшего Закона о банкротстве 1997 года, замененного в 2017 году на Книгу XX Бельгийского экономического кодекса (Book XX of the Belgian Code of Economic Law), включившую в себя большую часть ранее действовавшего закона. URL: https://www.jdsupra.com/legalnews/the-new-belgium-insolvency-law-36967 (дата обращения: 10.08.2022)).

8 Например, в Канаде по общему правилу вводится мораторий, который не позволяет любому необеспеченному кредитору предпринимать какие-либо действия, судебные или внесудебные, для взыскания требования, которое может быть предъявлено в деле о банкротстве. Но он не препятствует обеспеченному кредитору реализовать права на активы, на которые распространяется обеспечение (Ben-Ishai S. Canada // Faber D., Vermunt N., Kilborn J., Richter T. (eds.) Op. cit. P. 156.).

9 Dirix E., Fransis R. Op. cit. P. 71 — 72. Со ссылкой на прецедентное право Конституционного Суда.

10 Обзор по правопорядкам в отношении возникновения такого права при введении той или иной процедуры банкротства см. подробнее: Faber D., Vermunt N., Kilborn J., Richter T. (eds.) Op. cit. Известны примеры отказа в реализации такого права администратором в стране места признания по причине противоречия публичному порядку. Так произошло в кейсе Toft в 2011 году, где американский суд отказался предоставить дополнительное содействие (подробнее о подобном содействии речь пойдет в части 2 настоящей статьи, которая будет опубликована в следующем номере журнала "Закон") администратору немецкого банкротного производства в беспрепятственном доступе к электронной почте должника на интернет-серверах в Соединенных Штатах (текст судебного акта см.: https://casetext.com/case/in-re-toft-1?resultsNav=false (дата обращения 12.05.2022); в аналитике см. подробнее: Garza M.A. When is Cross-Border Insolvency Recognition Manifestly Contrary to Public Policy // Fordham International Law Journal. 2015. Vol. 38. Iss. 5. P. 1613 — 1615. URL: https://ir.lawnet.fordham.edu/ilj/vol38/iss5/7/ (дата обращения: 10.08.2022)).

11 Обзор по правопорядкам в отношении такого последствия той или иной процедуры банкротства см. подробнее: Faber D., Vermunt N., Kilborn J., Richter T. (eds.) Op. cit.

12 В теории есть точка зрения о необходимости расширения автономии воли сторон в отношении банкротств. Она предполагает предоставление юридическому лицу на стадии его создания права выбора юрисдикции и применимого права на случай его возможной несостоятельности — использования своего рода оговорок о компетентном суде и праве. По мнению разработчиков концепции, это обеспечит эффект ex ante предсказуемости в части последствий банкротства. Но эта теория в чистом виде не реализована, и она также поднимает вопрос о механизмах признания банкротств и их трансграничных последствиях для недобровольных кредиторов, поскольку ex ante предсказуемость будет доступна только для добровольных кредиторов (см. подробнее: Buxbaum H.L. Rethinking International Insolvency: the Neglected Role of Choice-of-Law Rules and Theory // Stanford Journal of International Law. 2000. Vol. 23. P. 23 — 70; Franken S.M. Three Principles of Transnational Corporate Bankruptcy Law: A Review // European Law Journal. 2005. Vol. 11. Iss. 2. P. 236 — 246; Rasmussen R.K. A New Approach to Transnational Insolvencies // Michigan Journal of International Law. 1997. Vol. 19. Iss. 1; и др.).

13 См. подробнее: Мохова Е.В., Яцук Н.П., Лиджанова А.Э. Forum Shopping и конкуренция регулирования в трансграничных банкротствах и реструктуризациях // Закон. 2020. N 9. С. 97 — 114; Мохова Е.В. "Банкротный туризм": миграция должников в поисках лучшей страны для персонального банкротства и освобождения от долгов // Закон. 2015. N 12. С. 73 — 97.

14 См. обзор экспертных мнений экономистов по вопросу глобализации: Saval N. Globalisation: the Rise and the Fall of an Idea that Swept the World // The Guardian. 2017. 14 July. URL: https://www.theguardian.com/world/2017/jul/14/globali-sation-the-rise-and-fall-of-an-idea-that-swept-the-world (дата обращения: 10.08.2022).

15 Walters A. Modified Universalisms & the Role of Local Legal Culture in the Making of Cross-Border Insolvency Law // American Bankruptcy Law Journal. 2019. Vol. 93. Iss. 1. P. 47 — 110. URL: https://ssrn.com/abstract=3084117 (дата обращения: 10.08.2022).

16 О роли взаимного доверия в выстраивании системы регулирования трансграничных банкротств см. подробнее: Bork R. Op. cit. P. 41.

17 Например, кейс Амманати банка Пистойи 1302 года (см.: Nadelmann K. Bankruptcy Treaties // University of Pennsylvania Law Review. 1944. Vol. 93. Iss. 1. P. 58 — 60). На русском подробнее см.: Мохова Е.В. Глобализация трансграничных банкротств в России: опыт движения на запад и перспективы развития в евразийском направлении // Закон. 2017. N 5. С. 124 — 137; Собина Л.Ю. Признание иностранных банкротств в международном частном праве. М., 2012.

18 Обзор по ранним международно-правовым документам см. подробнее: Nadelmann K. Op. cit.

19 См. подробнее: Walters A. Op. cit.

20 Тексты документов доступны на сайте официальной информации о праве ЕС. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848&qid=1649973310864 (дата обращения 15.04.2022).

21 Комиссия ООН по праву международной торговли. Российская Федерация входит в рабочую группу V по вопросам банкротства и принимала участие в разработке ее документов.

22 Обратим внимание на то, что на текущий момент ЮНСИТРАЛ разработал еще несколько текстов типовых законов в сфере несостоятельности, касающихся групп компаний (2019) и др., в том числе сводный текст, рекомендуемый при инкорпорации новых типовых законов пакетом. См. подробнее на официальном сайте ЮНСИТРАЛ. URL: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency (дата обращения: 16.08.2022).

23 Есть и иные международно-правовые модели (Договоры Монтевидео, Кодекс Бустаманте 1928 года и др.), но для целей статьи в качестве релевантных апробированных образцов избраны именно европейская модель и модель ЮНСИТРАЛ.

24 Обзор европейской модели на русском см.: Горяев Н. Происхождение европейской модели правового регулирования трансграничной несостоятельности в XX веке // Arbitration.ru. 2022. N 1. С. 23 — 25.

25 Это, например, страны англосаксонской правовой семьи (Австралия, Великобритания, США и др.), ряд государств Европы (Греция, Румыния, Сербия, Словения, Черногория и др.), Корея, ОАЭ, Япония и др. Статус документа можно посмотреть на официальном сайте ЮНСИТРАЛ. URL: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency/status (дата обращения: 22.04.2022). В 2015 году группа африканских государств — участников договора о создании ОХАДА на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ реформировала свой Унифицированный акт ОХАДА по организации коллективных процедур (Uniform act on the organization of collective procedures for the discharge of liabilities (R-UAI). URL: https://www.ohada.com/textes-ohada/actes-uniformes.html (дата обращения: 22.04.2022)).

26 Текст документа доступен на официальном сайте ЮНСИТРАЛ. URL: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/mlij (дата обращения: 03.07.2021). Обзор документа на русском см.: Хлестова И.О., Щукин А.И. Признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений, принятых в связи с производством по делам о банкротстве, в свете Типового закона ЮНСИТРАЛ 2018 г. // Журнал российского права. 2020. N 1. С. 122 — 139.

27 См., например, монографическое исследование: Собина Л.Ю. Указ. соч. Также см. статьи по данной проблеме: Костин А.А. К вопросу о признании иностранных судебных решений по экономическим спорам, не требующих принудительного исполнения (научно-практический комментарий к ст. 245.1 АПК РФ) // Журнал российского права. 2017. N 5. С. 119 — 128; Солдатова А.Е. Проблемы признания в России иностранных судебных актов, вынесенных по делам о трансграничной несостоятельности // Арбитражный и гражданский процесс. 2016. N 1. С. 19 — 22.

28 Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 30.12.2020) "О несостоятельности (банкротстве)".

29 Можно привести целую цепочку дел, в которых кристаллизовался такой подход: дело г-на Кехмана N А56-27115/2016, дело компании "Алиталия" N А40-279297/18, дело г-жи Тереховой N А60-29115/2019, дело компании PSJ N А40-101054/2019, дело г-жи Пыхониной N А40-39791/2018, дело "Витмет" N А83-6324/2018 и др.

30 Вопрос о внесудебных банкротствах и оценке потенциального судебного контроля для таковых остается за рамками предмета данного исследования.

31 Так, Регламент ЕС 2015/848 в п. 7 ст. 2 под судебным решением об открытии производства по делу о несостоятельности предлагает понимать решение любого суда открыть производство по делу о банкротстве или подтвердить открытие такого производства и решение суда назначить администратора (insolvency practitioner в терминологии Регламента ЕС). Доступен на сайте официальной информации о праве ЕС. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848&qid=1649973310864 (дата обращения: 15.04.2022).

32 Например, термин "decisions commencing collective insolvency proceeding" используется в Типовом законе ЮНСИТРАЛ 2018 года. Аналогичная терминология, касающаяся начала производства (commencing), используется и в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 года (ст. ст. 11, 15 и др.).

33 Статья 2 ТЗ ТГН-1997 года фиксирует: иностранное производство — коллективное судебное или административное производство, включая временное производство, которое проводится в иностранном государстве в соответствии с законодательным актом, касающимся несостоятельности, и в рамках которого активы и деловые операции должника подлежат контролю или надзору со стороны иностранного суда в целях реорганизации или ликвидации.

34 Пункт 1 ст. 2 Регламента ЕС 2015/848 определяет коллективное производство как производство, охватывающее всех или значительную часть кредиторов должника при условии, что в последнем случае производство не затрагивает требований кредиторов, которые в нем не участвуют. Важно, что Регламент идентифицирует охватываемые им производства (процедуры) через Приложение A, где приводится список возможных банкротных процедур по каждой из стран ЕС.

35 Вопрос о дискуссиях по поводу содержания терминов и их соотношения может быть предметом самостоятельного исследования и остается за рамками задач данной статьи. Обозначим лишь, что в таком понимании открытие производства по делу о несостоятельности не тождественно вынесению судом определения о принятии заявления о признании должника банкротом к производству. Производства по делу о банкротстве (его начало) в российском контексте связано именно с моментом вынесения судом такого определения (Суворов Е.Д. К вопросу о понятии банкротства // Lex Russica. 2020. Т. 73. N 11. С. 29). Допускаем, что в разных правопорядках возможны некоторые стадийные (стадии развития процессуального отношения) и фазовые (введение процедур банкротства) расхождения. Видится, что международно-правовой контекст категории "иностранное банкротное производство" и российское понимание производства по делу о несостоятельности могут не совпадать. Но этот вопрос требует отдельного самостоятельного изучения.

36 См. о соотношении и разграничении судопроизводства и процедур банкротства: Уксусова Е.Е. Несостоятельность (банкротство) в России и судебная защита прав: процессуально-правовая сфера судопроизводства // Несостоятельность (банкротство) / под ред. С.А. Карелиной. М., 2019. С. 487.

37 Суворов Е.Д. Указ. соч. С. 29.

38 Anderson D.Q. Issue Estoppel Created by Consent Judgments: Dissonance between the Principles Underlying Settlement and Court Decisions // Singapore Journal of Legal Studies. 2017. Iss. 100. P. 100 — 123.

39 Автор И. Меворач полагает, что модифицированный универсализм претендует в перспективе на признание его в качестве нормы международного обычного права (Mevorach I. Modified Universalism as Customary International Law // Texas Law Review. 2018. Vol. 96). Сомнения по этому поводу высказывала Э. Мустейра (Moustaira E. International Insolvency Law: National Laws and International Texts. Switzerland, 2019. P. 15 — 16). А. Волтерс полагает, что модифицированный универсализм в действительности не в достаточной степени универсален в интерпретации судов для вывода о единообразии в его применении, но все же значим как ключевой концепт в сфере трансграничных банкротств (см. подробнее: Walters A. Op. cit.).

40 Понятие истеблишмента (establishment) содержится, например, в ст. (f) 2 ТЗ ТГН-1997.

41 Так, например, вопросам координации различных производств, в том числе основных и вторичных при их признании и взаимодействии, посвящена глава V ТЗ ТГН-1997.

42 Способы координации многообразны, им посвящен и ТЗ ТГН-1997 года и ряд положений Регламента ЕС N 2015/848. При конкуренции иностранного вторичного и отечественного основного производства приоритет всегда у отечественного производства. При этом последнее реализуется с применением правила hotchpot, зафиксированного в ст. 32 ТЗ ТГН-1997 года: без ущерба для обеспеченных требований или вещных прав кредитор, который получил частичный платеж по своему требованию в рамках иностранного производства, не может получать платеж по этому же требованию в рамках отечественного производства в отношении того же должника до тех пор, пока платеж другим кредиторам той же очереди будет в пропорциональном отношении меньше, чем платеж, уже полученный этим кредитором. В целом же вопрос о координации производств требует отдельного рассмотрения и остается за рамками предмета статьи.

43 Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: в 3 т. Т. 3: Материально-процессуальные и процессуальные отрасли: учеб. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2022. С. 83.

44 Зайцев Р.В. Понятие признания и приведения в исполнение иностранных судебных актов // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. N 5. С. 35 — 39.

45 Как это происходит в европейской модели, см., напр.: Bos T.M. The European Insolvency Regulation and The Harmonization of Private International Law In Europe // Netherland International Law Review. 2003. Vol. 50. P. 39. URL: https://doi.org/10.1017/S0165070X03000317 (дата обращения: 10.08.2022).

46 О концепте косвенной международной подсудности см. подробнее: Гафаров С.Э. Основные модели международной подсудности гражданских дел в национальном праве: дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2012; Куделич Е.А. Трансграничное исполнение судебных решений в России: в плену устоявшихся стереотипов или поступательное движение вперед? // Закон. 2015. N 5. С. 143 — 157; Мохова Е.В. Трансграничный оборот судебных решений в свете проекта новой глобальной конвенции // Закон. 2019. N 5. С. 181 — 192. См. также: Brand R.A. The Circulation of Judgments Under the Draft Hague Judgments Convention // U. of Pittsburgh Legal Studies Research Paper. 2019. No. 2019-02. URL: https://ssrn.com/abstract=3334647 (дата обращения: 10.08.2022); Brand R.A. Understanding Judgments Recognition // North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation. 2015. Vol. 40. P. 877 — 907.

47 Vorburger S.C. International Arbitration and Cross-Border Insolvency: Comparative Perspectives. Netherlands, 2014.

48 На русском см. подробнее о признании судебных решений: Костин А.А. Правовые основания признания и исполнения иностранных судебных решений в Российской Федерации. М., 2020.

49 Garcimartin F., Saumier G. Explanatory Report on the Convention of 2 July 2019 on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters (HCCH 2019 Judgments Convention). The Hague, 2020. P. 80. URL: https://www.hcch.net/en/publications-and-studies/details4/?pid=6797 (дата обращения: 10.08.2022).

50 Ibid.

51 Ibid.

52 См. подробнее: Собина Л.Ю. Указ. соч.

53 Там же.

54 По свидетельству Ф. Гарсимартэна и Дж. Сомьер из проекта Конвенции были исключены упоминания о том, что признание судебного решения потребует от суда запрашиваемого государства придания ему "того же эффекта" ("тех же последствий"), которое оно имело в государстве происхождения, т.е. доктрина распространения действия не вошла в текст документа. Конвенция отказалась от четкого определения в отношении res judicata — определяется ли это судом вынесения решения и продлевается признающим судом или же признающий суд приравнивает его к внутреннему судебному решению запрашиваемого государства (Garcimartin F., Saumier G. Op. cit. P. 80).

55 Trunk A. Dogmatitische Grundlagen der Anerkennug von Auslandkonkursen. KTS, 1987. P. 418 — 419 (цит. по: Vorburger S. Op. cit. P. 18). О признании в международном частном праве "правовых ситуаций" пишет Ю. Базедов (Базедов Ю. Право открытых обществ — частное и государственное регулирование международных отношений: общий курс международного частного права. М., 2016).

56 Vorburger S. Op. cit. P. 23.

57 Ibid.

58 На русском см. теорию весомого (солидного или существенного) доказательства в отношении иностранного судебного решения, см.: Куделич Е.А. Указ. соч.

59 Omar P. Internationalization of insolvency law anglo-french comparisons. URL: https://www.iiiglobal.org/sites/default/files/internationalizationofinsolvencylawanglofrenchcomparisons.pdf (дата обращения: 10.08.2022).

60 Костин А.А. Производные последствия иностранного судебного решения // Хозяйство и право. 2017. N 1. С. 73 — 84; Он же. Правовые основания признания и исполнения иностранных судебных решений в Российской Федерации.

61 Vorburger S. Op. cit. P. 24. А.А. Костин в своих трудах критически высказывался о самостоятельном значении фактического признания (Костин А.А. Правовые основания признания и исполнения иностранных судебных решений в Российской Федерации. Параграф 1.3.5), но данная дискуссия сейчас за рамками предмета статьи.

62 Vorburger S. Op. cit. P. 24.

63 Vorburger S. Op. cit. P. 24.

64 Подробнее на русском о преимуществах и недостатках различных концепций см.: Мохова Е.В. Доктрина модифицированного универсализма как основа регулирования трансграничной несостоятельности: разграничение компетенции судов различных государств. М., 2009. С. 60 — 81.

65 См. подробнее: LoPucki L.M. Cooperation in International Bankruptcy: A Post-Universalist Approach // Cornell Law Review, 1999. Vol. 84. Iss. 3. P. 696 — 762; LoPucki L.M. The Case for Cooperative Territoriality in International Bankruptcy // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98. Iss. 7. P. 2216 — 2251; и др. работы.

66 Самым известным сторонником универсалистской концепции и ее разработчиком выступает профессор Дж. Вестбрук. См.: Westbrook J.L. Universalism and Choice of Law // Penn State International Law Review. 2005. Vol. 23. No. 3. P. 639 — 662; Idem. A Global Solution to Multinational Default // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98. Iss. 7. P. 2276 — 2328; Idem. Theory and Pragmatism in Global Insolvencies: Choice of Law and Choice of Forum // American Bankruptcy Law Journal. 1991. Vol. 65. P. 457.

67 Markus A.R. Ohne Hilfskonkurs — ein Paradigmenwechsel im internationalen Insolvenzrecht der Schweiz // Markus A.R., Hrubesch-Millauer S., Rodriguez R. (eds.) Zivilprozess und Vollstreckung national und international — Schnittstellen und Vergleiche. Bern, 2018. P. 225 — 226.

68 Vorburger S. Op. cit. P. 21.

69 Vorburger S. Op. cit. P. 21.

70 Например, Р. Борк рассматривает признание производств в отличие от признания судебных решений по делам о банкротстве (Bork R. Op. cit. P. 52, 54).


Рекомендуется Вам: