Понятие, признаки и основные источники альтернативной причинной неопределенности в деликтном праве

В настоящей работе с учетом накопленного исторического и сравнительно-правового опыта выводится понятие и анализируются характерные признаки ситуаций альтернативной причинной неопределенности (каузальности) в деликтном праве; исследуются наиболее распространенные в отечественной и зарубежной судебной практике группы жизненных обстоятельств, которые выступают источниками этого явления. Обосновывается, что ситуация альтернативной причинной неопределенности возникает при наличии ограниченной группы из нескольких возможных причин вреда, среди которых достоверно есть одна или несколько фактических причин, однако выделить фактическую причину в группе возможных в соответствии с обязательным в данной процессуальной форме стандартом доказывания для суда в состязательном процессе невозможно (при этом остальные элементы деликтной ответственности применительно к каждому альтернативному делинквенту установлены). Демонстрируется, как возникает ситуация альтернативной причинной неопределенности в связи с недостаточной изученностью того или иного явления и объективными пределами человеческого познания, прошествием времени после причинения вреда, человеческим фактором и затруднениями материального характера, при условии что возникновение ситуации альтернативной каузальности возможно полностью или частично вменить альтернативным делинквентам в связи с определенными обстоятельствами в их сфере ответственности.

Автор: Лухманов М.И.

Введение

Рассматривая несколько потенциальных причин вреда, правопорядок в одних случаях выбирает одну-единственную и привлекает делинквента к единоличной ответственности, а в других случаях склоняется к той или иной модели распределения вреда между несколькими ответчиками. Возникает вопрос: какими критериями и соображениями руководствуется правовая система, возлагая ответственность на одного или нескольких субъектов либо вовсе отказывая в удовлетворении исковых требований? Сравнительно-правовые исследования убедительно демонстрируют плюрализм взглядов и подходов относительно перечня таких критериев. Однако сам по себе определенный выбор правопорядка требует анализа и объяснения, поскольку не может основываться на чисто интуитивно понимаемой справедливости.

Разумеется, этот вопрос тесно граничит с процессуальной, прежде всего доказательственной, проблематикой, так как правила доказывания регулируют значительный подготовительный (для распределения ответственности) этап установления причинной связи в форме процессуального познания. В то же время нельзя недооценивать исторически обусловленную взаимосвязь материального права и процесса, в данном случае значительное влияние процессуально-когнитивного этапа установления причинно-следственной связи на конструирование в доктрине и судебной практике индуктивным и эмпирическим путем материально-правовых критериев, определяющих ту или иную модель разложения негативных последствий наступившего вреда на один или несколько его источников.

Принцип "истец доказывает", покоящийся на классической латинской максиме ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat, предопределяет типичный сценарий отказа потерпевшему в удовлетворении иска за его недоказанностью в случае неспособности, затруднительности или невозможности установления причинно-следственной связи между поведением ответчика и вредом, наступившим на стороне истца. Однако насколько абсолютным является этот принцип и при каких условиях невозможность его соблюдения может быть трансформирована деликтным правом в самостоятельную материально-правовую конструкцию разложения наступившего вреда на несколько альтернативных причинных факторов? Настоящая работа посвящена анализу и объяснению понятия, основных признаков и источников альтернативной причинной неопределенности в деликтном праве, выделяющих данную ситуацию на общем фоне негативных правовых последствий недоказанности причинно-следственной связи для потерпевшего.

1. Понятие и признаки альтернативной причинной неопределенности

Дигесты Юстиниана сохранили для нас известный фрагмент, в котором великие юристы Ульпиан и Юлиан анализируют следующий казус:

"Ульпиан в 18-й книге "Комментариев к эдикту". <…> Если несколько лиц наносили рабу удары (от которых раб умер), то посмотрим, отвечают ли все за убийство.

И если будет установлено, от чьего удара погиб раб, то он (нанесший этот удар) отвечает за то, что убил; если это не обнаружено, то, как говорит Юлиан, все отвечают за то, что убили, и если иск предъявлен к одному, то другие не освобождаются. Ведь согласно Аквилиеву закону, если один привлекается к ответственности, другой не освобождается, если на нем лежит вина" (D. 9.2.11)¹.

Итак, если в драке участвовали несколько лиц и невозможно установить, кем был нанесен смертельный удар, то Юлиан и Ульпиан полагают, что все участники отвечают за убийство, хотя из описания ситуации явно следует, что (1) смерть потерпевшему причинил кто-то один из ограниченного множества участников и (2) истец (например, наследник убитого) не может доказать причинно-следственную связь против кого-либо из ответчиков. Спустя много веков описанная группа ситуаций получила в зарубежной доктрине и судебной практике наименование "альтернативная причинная связь" (alternative , alternative causation), а изложенное решение римских юристов впоследствии обрело нормативное выражение во множестве развитых правопорядков.

Если попытаться обобщить популярные примеры литературы и распространенные в судебной практике ситуации, то можно перевести данную группу случаев на формальный язык и описать ее как нормативную проблему. В техническом смысле ситуация альтернативной причинной неопределенности возникает при установлении ограниченной группы из нескольких возможных причин вреда, среди которых есть одна или несколько фактических причин, однако выбрать фактическую причину из группы альтернативных в соответствии с обязательным в данной процессуальной форме стандартом доказывания для суда в состязательном процессе невозможно². Альтернативные причины, в свою очередь, могут быть как деликтного, так и неделиктного свойства (встречная вина, непреодолимая сила, неблагоприятная рыночная конъюнктура и иные обстоятельства в сфере ответственности потерпевшего³). Если у наступившего вреда установлена только одна фактическая причина, то ситуация неопределенной причинно-следственной связи не может возникнуть в принципе. В этом случае необходимо перейти к установлению юридических пределов ответственности единственного делинквента либо прекратить исследование, если эта единственная причина вреда находится в сфере ответственности потерпевшего.

Помимо базовой ситуации "один потерпевший против нескольких альтернативных делинквентов", существуют также случаи нескольких альтернативных потерпевших, которым может противостоять один или несколько альтернативных делинквентов⁴. Они, безусловно, заслуживают отдельного исследования, но мы не будем подробно рассматривать их в настоящей работе, поскольку на данный момент даже основные вопросы альтернативной причинной неопределенности, которые удобнее всего анализировать на наиболее простом примере (базовой аналитической модели), остаются недостаточно разработанными в российской литературе⁵. В качестве образца и отправной точки мы в основном будем анализировать наиболее типичную ситуацию, когда установлена ограниченная группа из двух и более альтернативных причин вреда, только одна из которых является его фактической причиной, но определить (выбрать) эту причину в соответствии с обязательным в данной процессуальной форме стандартом доказывания для суда в состязательном процессе невозможно⁶.

Разумеется, для формирования ситуации альтернативной причинной неопределенности необходимо установить все остальные элементы деликтной ответственности применительно к каждому альтернативному делинквенту (размер вреда, противоправность, вина или иное основание для вменения)⁷. Но, что не менее важно, требуется установить в соответствии с обязательным в данной процессуальной форме стандартом доказывания, что вред потерпевшему точно был причинен кем-то (или чем-то) из группы альтернативных причин: иными словами, проблема должна заключаться не в определении ограниченной группы альтернативных причин, а только в выборе одной или нескольких фактических причин между ними⁸.

Один из важнейших вопросов при выявлении отличительных признаков ситуации альтернативной казуальности заключается в определении критериев отнесения потенциальных причин вреда к числу альтернативных, т.е. таких, между которыми возможно обсуждение разложения последствий наступившего вреда по тем или иным правилам. Дело в том, что практически в любой ситуации причиненного вреда можно заподозрить вмешательство случая или иных обстоятельств, традиционно относящихся к сфере ответственности потерпевшего по принципу casum sentit dominus. Однако не каждое такое подозрение должно влечь за собой признание спорного фактора альтернативной причиной вреда, иначе любой деликтный казус на практике можно было бы представить как ситуацию альтернативной казуальности. Равным образом во многих случаях бывает сложно решить, когда потенциальный делинквент должен быть включен в число альтернативных причин вреда, а когда для него допустимо ссылаться на "моральную удачу" (moral luck)⁹, т.е. (применительно к рассматриваемой проблематике) такое положение, при котором его поведение обладает признаками потенциально вредоносного (например, неосторожный образ действий, создание повышенной опасности для окружающих), но не может быть включено в орбиту альтернативных причин вреда по отношению к конкретному потерпевшему.

Для отделения "подлинных" альтернативных делинквентов от более или менее упречно действовавших, но непричастных субъектов зарубежная литература и судебная практика в зависимости от доктринальной традиции определенного правопорядка используют различные критерии, среди которых можно выделить следующие¹⁰:

1) поведение альтернативных делинквентов привело к существенному повышению риска причинения потерпевшему такого вреда, который у него фактически наступил (Англия, Канада и США);

2) поведение альтернативных делинквентов привело к созданию конкретной угрозы причинения потерпевшему такого вреда, который у него фактически наступил (Германия и Австрия);

3) поведение альтернативных делинквентов имело схожий характер, способный причинить потерпевшему такой вред, который у него фактически наступил (Франция, отчасти Англия и Канада);

4) поведение альтернативных делинквентов привело к лишению потерпевшего права на иск к фактическому делинквенту (отчасти все перечисленные правопорядки — на уровне эпизодически возникающего аргумента в литературе и судебной практике).

Приведенные критерии позволяют абстрактным юридическим языком описать поведение альтернативных делинквентов из образцового римского фрагмента D. 9.2.11, процитированного выше, и обосновать ограничение числа альтернативных причин вреда только лицами, наиболее близко стоящими к данному потерпевшему в тумане неопределенной причинно-следственной связи.

Применение этих критериев, с одной стороны, способствует соблюдению принципа de minimis и не дает спекулировать на возможном влиянии на ситуацию причинения вреда незначительных и явно пренебрежимых факторов в сфере ответственности потерпевшего или третьих лиц, а с другой стороны, позволяет исключить из числа альтернативных делинквентов таких лиц, чье поведение, хотя и обладало признаками упречного per se (являлось виновным или создавало повышенную опасность для неопределенного числа окружающих), не может быть достоверно квалифицировано в качестве причины наступившего вреда на стороне конкретного потерпевшего¹¹.

С учетом изложенного можно выделить следующие признаки альтернативной причинной неопределенности:

1) в соответствии с обязательным в данной процессуальной форме стандартом доказывания (с помощью критериев существенного повышения риска, или создания конкретной угрозы, или схожего характера деятельности) установлена ограниченная группа из нескольких альтернативных причин вреда (mА), среди которых есть одна или несколько фактических причин вреда (nФ) : nФ mА, где n >= 1, а m > n;

2) в соответствии с обязательным в данной процессуальной форме стандартом доказывания установлено, что число фактических причин вреда меньше числа альтернативных причин: nФ < mА;

3) определить (выбрать) одну или несколько фактических причин вреда из установленной группы альтернативных причин в соответствии с обязательным в данной процессуальной форме стандартом доказывания для суда в состязательном процессе невозможно;

4) в соответствии с обязательным в данной процессуальной форме стандартом доказывания установлены все остальные элементы деликтной ответственности применительно к каждому альтернативному делинквенту.

Как известно, обычным последствием неспособности, затруднительности или невозможности для потерпевшего доказать основание своего иска является отказ в удовлетворении исковых требований. В этом смысле очевидно, что ситуация альтернативной причинной неопределенности вступает в некоторую коллизию с принципом состязательности гражданского процесса и требует дополнительного объяснения своего отношения к нему. Накопленный опыт показывает, что при установлении вышеописанных специфических признаков, обусловленных определенными жизненными обстоятельствами, доктрина и судебная практика интуитивно склоняются к поиску механизмов и решений, направленных на удовлетворение исковых требований вопреки признаваемым проблемам потерпевшего-истца с доказыванием фактической причинной связи¹². Одновременно признается, что область приложения этих признаков и решений до сих пор строго не очерчена и нащупывается судебной практикой от дела к делу¹³.

Весьма дискуссионным остается условие о невозможности для суда в состязательном процессе установить (выбрать) с соблюдением необходимого стандарта доказывания фактическую причину вреда из нескольких альтернативных. Речь идет о патовом положении, когда суд с точки зрения общепринятого стандарта доказывания не может объяснить наступившие вредоносные последствия ни одним из альтернативных причинных факторов¹⁴. В том числе суд не может отнести вредоносные последствия в сферу ответственности потерпевшего, поскольку не обладает конкретной доказательственной убежденностью в том, что именно и только лишь фактор из сферы ответственности потерпевшего является фактической причиной вреда. При этом возникновение такого процессуально-гносеологического тупика во всяком случае можно вменить альтернативным делинквентам, а в некоторых ситуациях (но необязательно) также самому потерпевшему.

Для иллюстрации невозможности установления фактической причины вреда в соответствии с обязательным в данной процессуальной форме стандартом доказывания необходимо рассмотреть основные жизненные обстоятельства — источники альтернативной причинной неопределенности. Представление о содержании и роли этих обстоятельств тем более важно, чем чаще они на практике сопровождают проблематику альтернативной каузальности, переплетаясь вместе и смешиваясь, существенно затрудняя для правоприменителя решение принципиального вопроса вменения или невменения конкретному лицу обязательства по возмещению наступившего вреда.

2. Основные источники альтернативной причинной неопределенности

2.1. Недостаточная изученность в науке того или иного явления и объективные пределы человеческого познания

Приступая к решению вопроса о том, стало ли конкретное деяние, совершенное делинквентом (Д), причиной определенного вреда, возникшего у потерпевшего (П), правоприменитель предварительно разрешает вопрос о том, может ли в принципе (вообще) такое деяние повлечь такой вред. Другими словами, процессу установления конкретной причинной связи (specific causation) предшествует нахождение общей причинной связи (general causation) между обсуждаемыми явлениями¹⁵.

Во многих ситуациях прохождение этого первичного теста не вызывает затруднений. Например, Д выстрелил в П из пистолета, после чего П скончался. Приступая к изучению конкретного случая с его многочисленными деталями и частностями (модель оружия, тип патронов, расстояние выстрела, физиологические особенности потерпевшего и т.д.), правоприменитель предваряет это исследование базовой предпосылкой о том, что выстрел из пистолета в целом, вообще, способен повлечь смерть человека. В подобных ситуациях общий каузальный вопрос разрешается практически неосознанно, незаметно для мыслительного процесса и исследователь сразу переходит к анализу конкретной причинной связи.

Но такое относительно несложное преодоление проблемы общей каузальности возможно далеко не всегда. Так, устанавливая связь между продолжительным курением П и обнаруженным у него раком легких, для начала необходимо ответить на вопрос: а вызывает ли вообще курение рак легких? Ввиду накопленного опыта многочисленных исследований можно прийти к первой важной предпосылке анализа и ответить положительно. Вместе с тем такой уверенный вывод не мог быть сделан еще каких-нибудь полвека назад¹⁶.

В отечественной судебной практике проблемы подобного рода часто возникают в спорах между учреждениями здравоохранения и пациентами, пострадавшими от ненадлежащего лечения. Недостаточный уровень развития научных знаний в той или иной области вместе с пробюджетным уклоном российской судебной практики приводят к тому, что потерпевшим очень часто отказывают в удовлетворении исковых требований за недоказанностью именно причинно-следственной связи между некачественным лечением и наступившими неблагоприятными последствиями. Рассмотрение подобных дел с применением ясно артикулированного стандарта доказывания (например, баланса вероятностей¹⁷) и специальных правил разрешения ситуаций причинной неопределенности отечественными судами в подавляющем большинстве случаев пока не осуществляется. Анализ причинной связи либо полностью полагается на экспертное заключение, либо (в случае его противоречивости или при наличии конкурирующих экспертных мнений) представляет собой непрозрачный, практически не просматриваемый в судебном акте мыслительный процесс, руководимый в большей или меньшей степени интуицией, наитием, профессиональными симпатиями, предубеждениями и иными метаправовыми политическими соображениями¹⁸.

При таких обстоятельствах итоговое решение суда оказывается подчинено подчас случайным (нерелевантным) факторам. Помимо указанных выше, необходимо выделить также когнитивные искажения мыслительной деятельности. Речь идет о том, что в неопределенной ситуации психологически оказывается сложнее признать спорный факт доказанным (т.е. пойти на риск ложноположительного вывода), чем отписать судебный акт с уклончивой формулировкой "истец не доказал" (т.е. принять на себя риск ложноотрицательного вывода). Такие сбои рациональности, как предпочтение бездействия (omission bias), неприятие потерь (loss aversion) и склонность в сомнительных ситуациях придерживаться статус-кво (status quo bias), в последнее время стали осмысляться в отечественной литературе в контексте проблематики стандартов доказывания¹⁹. Возникает ощущение, что в первом случае (принятие риска ложноположительного вывода и удовлетворение исковых требований) суд как будто берет на себя большую ответственность, чем во втором случае, при отказе в удовлетворении исковых требований и принятии риска ложноотрицательного вывода. Вместе с тем, если преодолеть эти когнитивные искажения, свойственные человеческой психологии, можно заметить, что ошибки первого и второго рода являются зеркальными противоположностями друг друга, а риск их совершения содержательно оказывается одинаков в смысле равно возможной опасности погрешить против истины²⁰.

2.2. Прошествие времени после причинения вреда

Объективный феномен времени таков, что с его неумолимым течением блекнут воспоминания, теряются записи, уходят люди: другими словами, материальные и нематериальные следы причинения вреда портятся, исчезают и пропадают.

Здесь уместно привести в качестве примера известные в зарубежной судебной практике дела по поводу препарата DES, которые рассматривались высшими судебными инстанциями Нидерландов, Франции и судами штатов США во второй половине XX века²¹. Этот препарат, причинивший вред здоровью многих матерей, в XX столетии был представлен на рынке множеством производителей и фармацевтов, которым также было разрешено его изготавливать. Лекарство, как предполагалось, должно было защитить против преждевременных родов и активно принималось беременными женщинами в 1940, 1950 и 1960-е годы. Дети этих женщин впоследствии страдали от бесплодия, а дочери также приобрели высокий риск развития рака шейки матки. То есть вредоносный эффект препарата проявился только в следующем поколении людей, поэтому истцы — дети принимавших некачественное лекарство матерей — по объективным причинам не могли доказать, злополучный препарат какого производителя приобретали их матери.

Помимо того, что определенный вред, как в вышеописанной ситуации, может проявить себя лишь через много лет, проблема прошествия времени после причинения вреда актуальна также для притязаний, которые законодатель не подвергает действию исковой давности: например, в российском праве это те же требования о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина (ст. 208 ГК РФ)²². Если единственным виновником патового положения альтернативной каузальности признается сам потерпевший (например, в связи с откладыванием момента предъявления иска на многие годы без уважительных причин), то суд отказывает в удовлетворении требований. Но если данную ситуацию можно также вменить альтернативным делинквентам в связи с определенными их действиями, общим характером их деятельности или иными обстоятельствами в их сфере ответственности (например, если созданию такой ситуации способствовало длительное нахождение потерпевшего в той или иной устойчивой форме существенной зависимости от ответчиков), то это должно повлечь за собой применение специальных правил разложения вредоносных последствий.

2.3. Человеческий фактор и затруднения материального характера, которые полностью или частично могут быть вменены альтернативным делинквентам

Разнообразные жизненные обстоятельства, связанные с субъективными человеческими проблемами, также влекут неопределенность причинно-следственной связи, поскольку порождают искусственные препятствия в ее установлении, если такие препятствия полностью или частично можно вменить альтернативным делинквентам.

Например, в канадском деле Letnik v. Municipality of Metropolitan Toronto (1988)²³ неосторожность ответчика, как утверждал истец, повлекла причинение неопределенного ущерба катеру истца. Неожиданно две недели спустя судно затонуло, что нельзя было объяснить какой-либо неосторожностью со стороны истца. Было подсчитано, что расходы на поднятие корабля со дна составят от 324 000 до 890 000 долл., в то время как все судно в целом было оценено примерно в 450 000 долл. Если бы катер вытащили на поверхность, можно было бы с высокой долей вероятности установить точную причину и размер причиненного ущерба, однако ввиду непропорциональных расходов, связанных с предположенной операцией, от установления причинно-следственной связи решено было отказаться. Получается, что сначала ответчик причинил имуществу истца неопределенный ущерб, а затем его действия привели к ситуации причинной неопределенности относительно юридической причинной связи, или пределов ответственности делинквента²⁴, поскольку истец предпринял все зависящие от него меры по минимизации ущерба.

Возможный пример влияния нецелесообразности несения несоразмерных расходов на установление точной причины вреда, которая вместе с тем не всегда должна вести к отказу в удовлетворении исковых требований в состязательном процессе, можно обнаружить в одном из дел, рассмотренных Верховным Судом РФ²⁵. Истец обратился с иском к садоводческому товариществу о возмещении ущерба, указав, что его земельный участок в садовом товариществе периодически подвергается затоплению по причине ненадлежащего состояния резервуара для воды, расположенного напротив его земельного участка, вследствие чего оказался поврежден фундамент строящегося дома. Факты перелива воды через верхний край металлического резервуара, принадлежащего ответчику, и подтопления земельного участка истца ответчиком не оспаривались. Однако альтернативной (или кумулятивной) причиной вреда, согласно выводам судебной экспертизы, могли стать климатическая специфика местности (сезонный перепад температур) или геодезические особенности земельного участка истца.

Более детальное экспертное исследование, которое могло бы установить степень влияния факторов природного или иного характера на возникновение дефектов фундамента в каком-либо процентном соотношении, не проводилось. Можно предположить, что не в последнюю очередь отказ от углубленной и комплексной дорогостоящей экспертизы был обусловлен незначительной суммой исковых требований (55 тыс. руб. на восстановление поврежденного фундамента). Вместе с тем, как верно отметила Судебная коллегия, такая ситуация с точки зрения состязательного процесса не должна приводить к полному отказу в удовлетворении исковых требований в свете того, что ответчик не оспаривал подтопление земельного участка истца переливанием воды из своего резервуара, а альтернативной причиной вреда могли быть только особенности природной среды²⁶.

В другом деле, уже из области медицинской ответственности²⁷, потерпевший был пациентом в двух учреждениях здравоохранения, ненадлежащее лечение в которых привело к его смерти. Вместе с тем экспертиза и суды не смогли установить точную степень негативного воздействия на здоровье истца медицинского вмешательства в первой больнице, поскольку "имели место дефекты ведения медицинской документации". Судебная коллегия обоснованно отметила, что даже информированное добровольное согласие пациента на те или иные риски медицинского вмешательства не может быть вменено потерпевшему и не приводит к устранению ответственности ответчиков в ситуации, когда ни один из них не исполнил свои обязательства в соответствии с требуемыми в медицинской деятельности стандартами и правилами. Равным образом верно, что потерпевшему не может быть вменена невозможность установления точной степени влияния двух альтернативных делинквентов на причинение вреда в условиях, когда невозможность детального анализа лечения, которое потерпевший проходил в первой больнице, обусловлена халатным отношением ее врачей к исполнению базовой обязанности по ведению медицинской документации больного.

Как можно заметить, примеры влияния человеческого фактора на процесс установления причинной связи встречаются в повседневной практике довольно часто. Вопрос заключается в том, можно ли с юридической точки зрения вменить эту ситуацию альтернативным делинквентам. Положительный ответ на него влечет за собой возникновение ситуации альтернативной причинной неопределенности (при установлении остальных критериев, изложенных выше). Например, два охотника по неосторожности выстрелили в лесу в случайного потерпевшего, но только один из них попал в цель. Они стреляли из разного оружия, однако вторую пулю так и не удалось найти. Другая же пуля, поразившая потерпевшего, оказалась по неосторожности утрачена хирургом, проводившим вскрытие или операцию. В итоге точную причинную связь так и не удается установить, что, однако, в отсутствие иных особенных обстоятельств едва ли возможно вменить потерпевшему, оказавшемуся заложником цепочки неприятностей, с точки зрения зеркального применения к его поведению правил о противоправности, вине и иных основаниях деликтной ответственности.

Выводы

1. Ситуация альтернативной причинной неопределенности является одним из исключений из базового принципа ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat и возникает при установлении ограниченной группы из нескольких возможных причин вреда, среди которых есть одна или несколько фактических причин, однако выделить фактическую причину из группы альтернативных в соответствии с обязательным в данной процессуальной форме стандартом доказывания для суда в состязательном процессе невозможно, при этом все остальные элементы деликтной ответственности в отношении альтернативных делинквентов установлены.

2. Для выделения группы альтернативных делинквентов из множества более или менее упречно действовавших, но непричастных субъектов зарубежная литература и судебная практика в зависимости от доктринальной традиции определенного правопорядка используют различные критерии, среди которых: создание альтернативными делинквентами существенно повышенного риска или конкретной угрозы причинения потерпевшему такого вреда, который у него фактически наступил; схожий характер поведения альтернативных делинквентов, способный причинить потерпевшему такой вред, который у него фактически наступил; лишение альтернативными делинквентами потерпевшего права на иск к фактическому причинителю вреда.

3. Перечисленные критерии позволяют абстрактным юридическим языком описать поведение альтернативных делинквентов и обосновать ограничение числа альтернативных причин вреда только лицами, наиболее близко стоящими к данному потерпевшему в тумане неопределенной причинно-следственной связи. Применение этих критериев, с одной стороны, способствует соблюдению принципа de minimis и не дает спекулировать на возможном влиянии на ситуацию причинения вреда незначительных и явно пренебрежимых факторов в сфере ответственности потерпевшего или третьих лиц, а с другой стороны, позволяет исключить из числа альтернативных делинквентов таких лиц, чье поведение, хотя и обладало признаками упречного per se (являлось виновным или создавало повышенную опасность для неопределенного числа окружающих), не может быть достоверно квалифицировано в качестве причины наступившего вреда на стороне конкретного потерпевшего.

4. Основными источниками альтернативной причинной неопределенности являются такие обстоятельства, как недостаточная изученность в науке того или иного явления и объективные пределы человеческого познания, прошествие времени после причинения вреда, человеческий фактор и затруднения материального характера, при условии что возникновение ситуации альтернативной каузальности возможно полностью или частично вменить альтернативным делинквентам в связи с определенными их действиями, общим характером их деятельности или иными обстоятельствами в их сфере ответственности.

1 См.: Дигесты Юстиниана / пер. с лат.; отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. II. 2-е изд. М., 2008. С. 399 (авторы перевода цитируемого фрагмента — Т.А. Бобровникова, И.С. Перетерский). Подробный анализ этого фрагмента и проблематики альтернативной причинной неопределенности в римском праве см.: Kruse C. Alternative im Deliktsrecht. Eine historische und vergleichende Untersuchung. Berlin, 2006. S. 4 — 45.

2 Ср.: Infantino M., Zervogianni E. Summary and Survey of the Results // Causation in European Tort Law / ed. by M. Infantino, E. Zervogianni. Cambridge, 2017. P. 631 ("Термин "альтернативная причинно-следственная связь" используется для описания случаев причинной неопределенности, когда более чем один фактор потенциально мог привести к причинению вреда, но невозможно установить, какой из них фактически вызвал его"); Magnus U., in: German Civil Code. Gesetzbuch (BGB). Vol. I. Books 1 — 3: § 1 — 1296. Article-by-Article Commentary / ed. by G. Dannemann, R. Schulze, J. Watson (Assistant Ed.). Munich — Baden-Baden, 2020. P. 1634 ("Альтернативная причинная связь обозначает ситуацию, в которой вклад каждого вовлеченного лица по отдельности мог причинить тот вред, который последовал, но остается неустановленным, кто из двух или более участников фактически причинил вред"); Koziol H. Basic Questions of Tort Law from a Germanic Perspective. Wien, 2012. P. 140 ("Проблема здесь заключается в том, что потерпевший претерпевает ущерб, который определенно был причинен либо событием 1, либо событием 2, но невозможно установить, какое из этих событий на самом деле было причиной"). Статья 3:103 (1) Принципов европейского деликтного права (Principles of European Tort Law, PETL) описывает альтернативную причинную неопределенность как ситуацию множества деяний (multiple activities), когда каждого из них в отдельности было бы достаточно для причинения вреда, но остается неопределенным, какое деяние фактически причинило вред. В том же ключе см.: Bydlinski F. Aktuelle Streitfragen um die alternative // Festschrift Beitzke zum 70. Geburtstag am 26. April 1979 / ed. by O. Sandrock. Berlin — Boston, 2020. S. 3 ff.; Kruse C. Op. cit. S. 1 — 3; Tuhr A., von. Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts. Erster Halbband. , 1924. S. 79; Dam C., van. European Tort Law. 2nd ed. Oxford, 2013. P. 329 — 330; Steel S. Proof of Causation in Tort Law. Cambridge, 2015. P. 139; Osborne P.H. The Law of Torts. 5th ed. Toronto, 2015. P. 62 — 63. В российской литературе см.: Назариков С.В. Некоторые теоретические и практические аспекты причинно-следственной связи в контексте деликтной ответственности // Вестник гражданского права. 2016. N 6. С. 184; Михайлов В.С. Концепция фактической причинной связи и некоторые проблемы ее применения // Вестник гражданского права. 2018. N 3. С. 113; Епихина Д.О. Ответственность за совместно причиненный вред // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. N 8. С. 95 и след.

3 См., напр.: Bydlinski F. Haftungsgrund und Zufall als alternativ Schadensursachen // Aktuelle Probleme des Unternehmensrechts: Festschrift Gerhard Frotz. Wien, 1993. S. 3 — 10; Heinrich E. Teilhaftung bei alternativer mit Zufall // Juristische . 2011. Vol. 133. N 5. S. 277 — 287. Об обстоятельствах в сфере ответственности потерпевшего см.: Михайлов В.С. Влияние предрасположенности потерпевшего на возмещение причиненного ему вреда // Закон. 2020. N 6. С. 84 — 94; Сударев Г.А. Некоторые трудности при определении границ вины потерпевшего // Вестник гражданского права. 2020. N 3. С. 83 — 135. Широкая категория "в сфере ответственности потерпевшего" (within the victim's own sphere), обобщающая все указанные обстоятельства, применяется составителями PETL, см. ст. 3:106 и комментарий к ней: Spier J. Causation // European Group on Tort Law. Principles of European Tort Law. Text and Commentary. Wien, 2005. P. 56 — 59.

4 Наиболее известные примеры — DES-дела и экологические деликты. Пример системного обобщения различных ситуаций см.: Digest of European Tort Law. Vol. 1: Essential Cases on Natural Causation / ed. by B. Winiger, H. Koziol, B.A. Koch, R. Zimmermann. Wien, 2007. P. 353 — 456.

5 В частности, судебной практике известны случаи на грани альтернативной и кумулятивной каузальности, когда причинная неопределенность заключена в вопросе о том, одно лицо причинило вред или делинквентов было несколько (см., напр.: Постановление АС Поволжского округа от 28.07.2020 по делу N А55-25179/2014, а также комментарий к нему: Романова О.И. Применение судами положений ст. 1080 ГК РФ // Вестник экономического правосудия РФ. 2022. N 4. С. 157 — 158). Подобные ситуации представляются относительно менее затруднительными в разрешении, поскольку остается возможность предположить здесь кумулятивную причинную связь. Большинство аргументов и теорий в области классической альтернативной каузальности применимы и к данной группе ситуаций. Гораздо более сложной представляется рассматриваемая в настоящей работе классическая ситуация альтернативной каузальности, когда достоверно установлено, что число фактических причин вреда меньше числа альтернативных причин.

6 Оговорка про состязательный процесс обусловлена тем соображением, что в инквизиционном процессе судья не только может, но и обязан заниматься поиском "объективной истины", что с учетом имманентно присущих такому процессу обвинительного уклона и других искажений может приводить к внешнему уменьшению (или полному устранению) в судебной практике случаев альтернативной причинной неопределенности при многократном возрастании количества ложноположительных и ложноотрицательных выводов относительно причинной связи ввиду существенно возрастающего риска потери судом нейтральности и беспристрастности и нарушения процессуального баланса сторон. Для установления "объективной истины" суд наделяется несколько более расширенным процессуальным инструментарием по собиранию доказательств в инициативном порядке, однако все его усилия во всяком случае будут ограничены предельной познавательной способностью каждого доказательства, которая никогда не откроет перед судом подлинную картину событий и явлений прошлого на все 100%. Подробнее см.: Лухманов М.И. Установление фактической причинной связи в деликте // Вестник гражданского права. 2021. N 5. С. 121 — 128.

7 Magnus U. Op. cit. P. 1634 — 1635; Koziol H. Op. cit. P. 141.

8 В германоязычной литературе распространено мнение о том, что поскольку установить причинную связь в отношении кого-либо из альтернативных делинквентов невозможно, то привлечение каждого из них к ответственности основывается на потенциальной причинно-следственной связи. Это же обстоятельство объясняет снижение общепринятого стандарта доказывания для потерпевшего (подробнее см.: Koziol H. Op. cit. P. 142 ff., со ссылками на литературу). Действительно, если нельзя установить причинную связь в отношении кого-либо из ответчиков, т.е. если причинную связь между их поведением и наступившим вредом нельзя рассматривать как актуальную (действительно существующую), то она может быть только потенциальной, виртуально мыслимой с учетом всех реконструированных обстоятельств конкретного дела. В то же время, на наш взгляд, подобный стилистический прием, во-первых, не объясняет принципиальное привлечение альтернативных делинквентов к ответственности, но лишь описывает проблему другими словами ("потенциальная причинная связь"), а во-вторых, он затеняет очень важный признак ситуаций альтернативной причинной неопределенности — установление судом наличия фактической причины вреда среди альтернативных его причин. Привлечение альтернативных делинквентов к ответственности за потенциальную причинную связь при неправильной постановке акцентов может подвигнуть систему к необоснованному расширению случаев привлечения к ответственности за рамки описанных условий и существенно исказить самое основание классического деликтного права, заключающееся в корректирующей справедливости.

9 См., напр.: Williams B. Moral Luck. Philosophical Papers 1973 — 1980. Cambridge, 1981.

10 Подробнее см.: Steel S. Op. cit. P. 140 — 174; Digest of European Tort Law. Vol. 1: Essential Cases on Natural Causation. P. 353 — 455; Magnus U. Op. cit. P. 1630 — 1635; , Wagner G. Deliktsrecht. 13. Aufl. , 2016. S. 82 — 84; Koziol H. Op. cit. P. 140 — 162; Peel W.E., Goudkamp J. Winfield and Jolowicz on Tort. 20th ed. London, 2020. Paras 7-033 — 7-045; Osborne P.H. Op. cit. P. 62 — 66; Turton G. Evidential Uncertainty in Causation in Negligence. London, 2016. Sec. 5; McBride N.J., Bagshaw R. Tort Law. 6th ed. Harlow, 2018. P. 267 — 278; Mullis A., Oliphant K. Torts. 4th ed. London, 2011. P. 123 — 133; Oliphant K. Uncertain Factual Causation in the Third Restatement: Some Comparative Notes // William Mitchell Law Review. 2011. Vol. 37. Iss. 3. P. 1599 — 1632; Johnson V.R. Mastering Torts: A Student's Guide to the Law of Torts. 6th ed. Durham, 2018. Ch. 7.3 — 7.5; Geistfeld M.A. The Doctrinal Unity of Alternative Liability and Market-Share Liability // University of Pennsylvania Law Review. 2006. Vol. 155. P. 447 — 502; Oliveira N.M.P. Liability for Alternative Causation and for the Loss of a Chance // French Civil Liability in Comparative Perspective / ed. by J. Borghetti, S. Whittaker. Oxford, 2019; 'Solidary' Liability and the Channelling of Liability // Ibid.

11 Например, Д1, Д2 и Д3 продавали медицинский препарат, скрытый вредоносный эффект от приема которого проявился лишь спустя несколько лет, в связи с чем потерпевший не может точно установить, у какого продавца он приобретал злополучный препарат. Потерпевший предъявляет иск ко всем продавцам, однако Д3 освобождается от ответственности, доказывая, что не реализовывал препарат в регионе проживания истца. И хотя деятельность Д3 по своей упречности (при прочих равных условиях) ничем не отличается от поведения Д1 и Д2, он вправе ссылаться на то, что не создавал повышенный риск или конкретную угрозу причинения вреда данному потерпевшему. Иными словами, Д3 просто повезло в обособленном процессе против конкретного потерпевшего и его поведение не может быть включено в число альтернативных причин вреда.

12 См.: , Papayannis D.M. Introduction // Uncertain Causation in Tort Law / ed. by M. Martin-Casals, D.M. Papayannis. Cambridge, 2016. P. 1.

13 См.: Jansen N. Historical Report // Digest of European Tort Law. Vol. 1: Essential Cases on Natural Causation. P. 354.

14 Равным образом в ситуациях альтернативной каузальности суд не может просто отказать потерпевшему в удовлетворении иска лишь со ссылкой на недоказанность требований. В классическом примере с потерпевшим, вред которому причинил один из двух альтернативных делинквентов, речь идет о ситуации установленного наличия у потерпевшего права на иск в материальном смысле, соединить которое с конкретным должником мешает неопределенность, созданная упречным поведением самих ответчиков. С возрастанием числа альтернативных делинквентов может уменьшаться доказательственная вероятность причинения вреда каждым из них, но не устраняется обозначенный факт активной легитимации потерпевшего. Более сложными представляются случаи, в которых альтернативной причиной вреда могут выступать обстоятельства в сфере ответственности потерпевшего, т.е. когда само по себе наличие у потерпевшего права на иск в материальном смысле не может быть установлено с необходимой процессуальной точностью. Однако и эти ситуации находят в литературе и судебной практике определенные решения в виде различных моделей деликтной ответственности, требующих отдельного обстоятельного рассмотрения.

15 Подробнее см.: Steel S. Op. cit. P. 5 — 6, 67 — 103; , Papayannis D.M. Op. cit. P. 2; Borghetti J. Litigation on Hepatitis B Vaccination and Demyelinating Diseases in France. Breaking through Scientific Uncertainty? // Uncertain Causation in Tort Law. P. 11 — 42; Giussani A. Proof of Causation in Group Litigation // Ibid. P. 240 — 249.

16 Описанная проблема в контексте смешанной вины была предметом рассмотрения в английском деле Badger v. Ministry of Defence (2005). Потерпевший вследствие продолжительного контакта на работе с вредоносным источником (асбестом) заработал себе рак легких. Помимо этого, очень рано — еще в 1955 году — он начал курить. Защита ответчика состояла в том, чтобы показать перед судом вину самого потерпевшего в приобретенном заболевании, поскольку тот в течение многих десятилетий самостоятельно подвергал себя риску развития рака легких. Между тем суд установил, что в середине 1950-х годов еще не было достоверно известно, что курение может вызывать рак легких или причинять иной вред здоровью. Первые официальные предупреждения властей о вреде курения стали появляться только в середине 1970-х. Более того, в 1968 году врачи персонально предупреждали потерпевшего о риске для его здоровья, если он не бросит курить. С учетом этого суд пришел к выводу, что абстрактный разумный и осмотрительный человек на месте потерпевшего (reasonable person) бросил бы курить к середине 1970-х годов, а поскольку этого не произошло, то именно с этого времени (но не ранее) суд начал отсчитывать вину самого потерпевшего в развившемся заболевании и наступившей смерти, пропорционально уменьшая ответственность работодателя за подвергание своего работника вредным условиям труда. Подробнее см.: Elliott C., Queen F. Tort Law. 8th ed. Harlow, 2011. P. 120.

17 В зарубежной практике см., напр., английское дело Barnett v. Chelsea and Kensington Hospital Management (1969): потерпевший поступил в больницу с тяжелым отравлением, однако дежурный врач отказал ему в приеме, после чего больной скончался. Судом было установлено, что обращение за медицинской помощью последовало слишком поздно и смерть, скорее всего, наступила бы даже в случае оказания пациенту возможного в данной ситуации лечения. Подробнее см.: Mullis A., Oliphant K. Op. cit. P. 121.

18 На уровне высшей судебной инстанции см., напр.: Определение ВС РФ от 14.10.2019 N 80-КГ19-13 (аналогичный случай медицинской халатности при неопределенной причинной связи в условиях запоздалого обращения за медицинской помощью). В этом судебном акте просматриваются сочувственное отношение Судебной коллегии к потерпевшему и желание принять решение в его пользу, однако для достижения этой цели оказываются смешаны все элементы ответственности (и вина, и причинная связь, и противоправность), а также бремя доказывания. Это неупорядоченное перечисление и смешение категорий Коллегия утяжеляет сонмом цитат из Конституции РФ, Европейской конвенции по правам человека, легальных определений жизни, смерти, здоровья и т.п., что нисколько не проясняет для нижестоящих судов хотя бы базовые алгоритм и критерии установления фактической причинной связи.

19 См., напр.: Карапетов А.Г., Косарев А.С. Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. N 5. Приложение к Ежемесячному журналу. С. 49 — 50.

20 Против см.: Steel S. Op. cit. P. 122 — 123. По мнению автора, с точки зрения морального основания отнесения бремени доказывания причинной связи на истца, а не на ответчика (подробнее см.: Лухманов М.И. Указ. соч. С. 90 — 101), отказ в удовлетворении исковых требований и риск ложноотрицательного вывода в ситуации причинной неопределенности все-таки более предпочтителен и приемлем, чем удовлетворение исковых требований и риск ложноположительного вывода. Также автор отмечает, что в ситуации неопределенности относительно правильного выбора люди психологически более склонны оправдывать бездействие, чем действие. В обоснование приводится известный в этике казус с вагонеткой, который многим кажется правильным решать через бездействие. Но проблема вагонетки нам представляется здесь неприменимой, поскольку она ставит гораздо более сложную дилемму: мы знаем, что вред точно будет кому-то причинен, у нас нет опции устранения вреда. Между тем в ситуации причинной неопределенности такой шанс всегда остается: если в действительности вред все-таки был причинен ответчиком, то это значит, что суд, пойдя на риск ложноположительного вывода, принял правильное решение, восстанавливающее попранное равновесие и соответствующее началу корректирующей справедливости. Иными словами, важное материально-правовое соображение против процессуальной проблемы соблюдения рафилированного принципа состязательности (ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat) заключается в том, что с точки зрения корректирующей справедливости в ситуации альтернативной каузальности принятие судом риска ложноположительного вывода оказывается более предпочтительным решением, чем сохранение ситуации в нетронутом виде и отказ в удовлетворении исковых требований.

21 Подробнее см.: Dam C., van. Op. cit. P. 332 — 333; Osborne P.H. Op. cit. P. 64 — 65.

22 Как отмечает ВС РФ, при рассмотрении данной категории дел следует иметь в виду, что в силу ст. 208 ГК РФ выплаты за прошлое время взыскиваются не более чем за три года, предшествовавшие предъявлению иска. Вместе с тем суд вправе взыскать сумму возмещения вреда и за период, превышающий три года, при условии установления вины ответчика в образовавшихся недоплатах и несвоевременных выплатах гражданину (п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 26.01.2010 N 1 "О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда жизни или здоровью гражданина").

23 См.: Steel S. Op. cit. P. 9 — 10.

24 Подробнее о разграничении фактической причинной связи и юридических пределов ответственности делинквента см.: Лухманов М.И. Указ. соч. С. 93 — 101 (со ссылками на литературу).

25 См.: Определение ВС РФ от 20.10.2020 N 46-КГ20-7-К6.

26 Как представляется, в этом судебном акте содержится некоторый намек на пропорциональную ответственность: "Невозможность точного определения степени влияния одной из совокупных причин на возникновение ущерба не должно приводить к лишению потерпевшего права на возмещение вреда. По настоящему делу факт подтопления участка истца по вине ответчика судами по существу признан, ввиду того что ответчиком данный факт не опровергался. Согласно заключению эксперта, именно подтопление участка в совокупности с обычными сезонными природными явлениями могло привести к повреждению имущества истца. Каких-либо иных причин повреждения фундамента судами не установлено. <…> С учетом изложенного, выводы судов об отказе в иске в полном объеме (курсив мой. — М.Л.) не соответствуют нормам материального права".

27 См.: Определение ВС РФ от 22.03.2021 N 18-КГ20-122-К4.