Пределы усмотрения в правоприменительной деятельности органов исполнительной власти

Автор: Зырянов С.М.

Вопросы административного усмотрения, в силу их значимости для всех и каждого, привлекают внимание теоретиков административного права не только в России, но и в других странах[1]. В то же время в российской административно-правовой науке не столь много работ посвящено проблеме административного усмотрения[2]. При этом, как правило, исследователи ограничивают себя сферой правоприменения. А.П. Коренев, например, ограничивал административное усмотрение правовым разрешением индивидуальных конкретных управленческих дел[3]. Ю.П. Соловей, основываясь на анализе опубликованных советскими административистами работ, под административной дискрецией понимает "выбор органами и должностными лицами в пределах, установленных нормативными правовыми актами, оптимального, по их мнению, варианта решения конкретного управленческого вопроса в ситуации, когда правовые нормы не определяют исчерпывающим образом основания, условия, содержание, порядок и (или) сроки принятия такого решения"[4].

Оценивая правоприменительную деятельность исполнительной власти, прежде всего следует согласиться с тем, что правовой основой административного усмотрения являются относительно-определенные юридические нормы[5].

Заметим, что в соответствии с Федеральным законом от 17 июля 2009 г. N 172-ФЗ "Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов"[6] такие нормы признаются, при условии их необоснованности, разумеется, коррупциогенными факторами.

Представляется, что свобода усмотрения должностных лиц, служащих в органах исполнительной власти, существенно сузилась благодаря активной борьбе с коррупцией в части проведения антикоррупционной экспертизы проектов нормативных правовых актов. Закон требует считать коррупциогенными факторами любые относительно-определенные положения нормативных правовых актов, в частности содержащие слова "может" или "вправе". О.В. Соболев даже утверждает, что проблема с усмотрением по этой причине во многом себя исчерпала[7].

Конечно, такого рода относительно-определенные нормы признаются коррупциогенными лишь при условии, что они не обоснованы. Поэтому нормы статей Особенных частей Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ), предоставляющие правоприменителю весьма широкие пределы усмотрения (особенно УК РФ), не рассматриваются в таком качестве. Необходимость дискреционных полномочий в указанных случаях предопределена принципами юридического процесса, требованиями индивидуализации наказания, учета целого ряда обстоятельств дела при назначении уголовного или административного наказания.

Профессор Ю.П. Соловей, кстати сказать, совсем недавно в ходе дискуссии о проблемах и путях третьей кодификации законодательства об административной ответственности предлагал оставить должностным лицам органов исполнительной власти право назначать лишь абсолютно определенные наказания за административные правонарушения, а возможность выбора размеров и видов наказаний предоставить судьям[8]. К сожалению, представители административно-правовой науки все больше проникаются идеей наделения должностных лиц, рассматривающих дела об административных правонарушениях, более широкими дискреционными полномочиями путем предоставления им возможности назначать не только предупреждение и административный штраф, но и иные виды административных наказаний[9]. При этом не принято вспоминать, что перевод в 2006 г. административного приостановления деятельности из категории мер административного пресечения в категорию административных наказаний, назначаемых (тогда) исключительно судьями, был обусловлен запредельным уровнем коррупции и распространенными фактами использования данной меры в качестве средства шантажа и вымогательства.

Еще в 1982 г. Ю.П. Соловей отмечал, что в деятельности милиции имеют место проявления "усмотренческого нигилизма"[10]. Можно ли сегодня сказать, что это явление изжито либо оно еще более распространилось или видоизменилось? Вряд ли. В некоторой степени наблюдается некоторое расширение дискреции правоприменителя. Вместе с тем относительная определенность правовых норм корректируется прокурорской и судебной оценками правомерности применения "силовых" средств, снижающими угрозу законности, хотя по целому ряду приговоров можно сказать, что суды демонстрируют высокую степень лояльности к полицейским актам. Какой-то гарантией защиты прав и свобод граждан от их нарушения дискреционными актами выступают административная юстиция и уголовная ответственность за превышение должностных полномочий.

Однако дискреционные полномочия предоставляются органам исполнительной власти не только в сфере правоприменения, но и в нормотворчестве. Нормативное правовое регулирование общественных отношений является одной из основных функций Правительства Российской Федерации[11] и федеральных министерств[12]. На то, что органы управления по своему усмотрению вырабатывают общие правила поведения в развитии законов или для их пополнения, обращал внимание Г.Ф. Шершеневич[13]. Из современных авторов допускает дискреционное нормативное правовое регулирование Ю.А. Тихомиров[14].

Правовую основу административного усмотрения в нормотворчестве составляют уже вполне себе определенные, конкретные, даже в известном смысле казуальные положения федеральных законов. Например, п. 19 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ "О полиции" устанавливает, что Правительство Российской Федерации "предусматривает" (именно такой термин использован в тексте Закона) порядок и основания осуществления сопровождения полицией транспортных средств; п. 25 той же части указанной статьи Закона уполномочивает Правительство Российской Федерации на установление порядка охраны дипломатических представительств, консульских учреждений, иных официальных представительств иностранных государств и международных организаций; п. 41 устанавливает, что порядок содействия полиции судебным приставам определяется МВД России, а ч. 3 ст. 12 упомянутого Закона содержит еще более широкую норму о том, что МВД России определяет порядок выполнения возложенных на полицию обязанностей, если он не является предметом регулирования федеральных законов, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации или нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации[15]. Подобных примеров в законодательных актах очень много.

Известны случаи инициативного и не основанного на предписаниях закона нормативного правового регулирования общественных отношений Правительством Российской Федерации. В качестве примера можно привести Постановление Правительства Российской Федерации от 12 августа 1994 г. N 938 "О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации", которое издано "в целях обеспечения полноты учета автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации"[16]. В 1993 г. Правительством Российской Федерации были утверждены Правила дорожного движения Российской Федерации "в целях обеспечения порядка и безопасности дорожного движения, повышения эффективности использования автомобильного транспорта"[17]. Законодательная основа для утверждения указанных Правил Правительством Российской Федерации появилась лишь в результате принятия Федерального закона "О безопасности дорожного движения", ч. 4 ст. 22 которого закрепила соответствующее правительственное полномочие[18]. До этого же момента Правила дорожного движения вообще утверждались приказом МВД СССР.

Следует отметить, что федеральные законы не устанавливают никаких ограничений, условий, общих требований к подзаконному нормативному правовому регулированию. Более того, имеются примеры явного выхода субъектов административного нормотворчества за пределы, очерченные федеральным законом при делегировании им соответствующих полномочий.

Так, Федеральный закон от 12 января 1995 г. N 5-ФЗ "О ветеранах"[19] (далее — Федеральный закон N 5-ФЗ) регулирует отношения, связанные с определением выслуги лет и назначением пенсий участникам боевых действий. В приложении к данному Федеральному закону содержится Перечень государств, городов, территорий и периодов ведения боевых действий с участием граждан Российской Федерации. Вместе с тем в соответствии с ч. 2 и 3 ст. 18 Закона Российской Федерации от 12 февраля 1993 г. N 4468-1 "О пенсионном обеспечении лиц, проходивших военную службу, службу в органах внутренних дел, Государственной противопожарной службе, органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы, и их семей"[20] (далее — Закон N 4468-1) время прохождения службы в особых условиях подлежит зачету в выслугу лет для назначения пенсии в льготном исчислении. Порядок исчисления выслуги лет упомянутый Закон поручил определить Правительству Российской Федерации, исполнившему данное поручение[21], но наряду с этим установившему в рамках названного порядка временные периоды, в которые, как считает Правительство Российской Федерации, российские граждане могли участвовать в боевых действиях.

Вследствие дискреционного применения права периоды, установленные Федеральным законом N 5-ФЗ, разошлись с периодами, определенными Правительством Российской Федерации. Например, в Анголе граждане Российской Федерации участвовали в боевых действиях по приложению к Федеральному закону N 5-ФЗ с ноября 1975 г. по ноябрь 1992 г., в то время как в соответствии с подп. "в" п. 3 правительственного порядка данный период длился с 1 января 1961 г. по 31 декабря 1982 г. Как видно, расхождения довольно значительные: первое охватывает период с января 1961 г. по ноябрь 1975 г., второе — с декабря 1982 г. по ноябрь 1992 г. Причем, если первое из указанных расхождений позволяет учесть время службы в льготном исчислении, вопреки требованию Федерального закона N 5-ФЗ, но в интересах гражданина, то второе, напротив, лишает гражданина предоставленного ему законом права на льготное исчисление выслуги лет.

Подчеркну, что Закон N 4468-1 делегирует Правительству Российской Федерации установление лишь порядка исчисления выслуги лет. По смыслу данного поручения Правительство Российской Федерации должно было решить процедурные вопросы, установить формы документов, содержащих необходимые доказательства, и т.д. Изменение правового положения военнослужащих и других указанных в Законе лиц в его компетенцию не входит.

Приведу еще один пример из другой области — охоты и охотничьего хозяйства. Федеральным законом от 24 июля 2009 г. N 209-ФЗ "Об охоте и о сохранении охотничьих ресурсов и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"[22] (далее — Федеральный закон N 209-ФЗ) введен мониторинг охотничьих ресурсов и среды их обитания и установлено, что необходимые для его осуществления данные о численности и распространении охотничьих ресурсов в Минприроды России направляют уполномоченные органы государственной власти субъектов Российской Федерации. Минприроды России поручено утвердить Порядок ведения мониторинга, каковой и утвержден Приказом Минприроды России от 6 сентября 2010 г. N 344[23]. Данный порядок в числе прочих предписаний обязывает юридических лиц и индивидуальных предпринимателей ежегодно до 1 апреля представлять в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации данные о численности и распространении охотничьих ресурсов. Однако Федеральный закон N 209-ФЗ такой обязанности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, заключивших охотхозяйственные соглашения, не устанавливает и не предусматривает включение такого условия в охотхозяйственные соглашения. В настоящее время, то есть спустя 8 лет после утверждения Порядка, разрабатывается законопроект, которым предлагается привлекать юридических лиц и индивидуальных предпринимателей за непредставление указанных сведений или неполное их представление к административной ответственности. Очевидно, что объективная сторона планируемого к введению состава административного правонарушения будет представлять собой нарушение требования, законность которого вызывает большие сомнения.

Говоря о дискреционном подзаконном нормотворчестве, необходимо иметь в виду, что, в отличие от дискреционного правоприменения, возможные негативные последствия проявляются иногда со значительной отсрочкой. Даже если нарушающий права граждан нормативный правовой акт принят своевременно, далеко не всегда он будет применен в отношении конкретного лица и далеко не каждое такое лицо предпримет какие-либо меры по защите своего нарушенного права. Защита нарушенного законного интереса законодательством не предусмотрена. Иск в защиту законного интереса, если ничье право не было нарушено, не будет принят к рассмотрению ни судом общей юрисдикции, ни Конституционным Судом Российской Федерации, хотя отдельные судьи Конституционного Суда Российской Федерации (Н.С. Бондарь, С.М. Казанцев, С.Д. Князев) пытались доказать необходимость оценки обоснованности устанавливаемых нормативными правовыми актами положений в своих особых мнениях[24].

 

Что же делать?

Отечественная правовая практика идет своим путем. Если административная дискреция, как правило, ставится под судебный и административный же контроль, то мы, выражая недоверие суду, стремимся все вопросы зарегулировать так, чтобы максимально сузить пределы свободного усмотрения, которое иногда даже сравнивают с произволом[25]. Одновременно развиваются специфические механизмы контроля за реализацией дискреционных нормотворческих полномочий исполнительной власти, в том числе независимая антикоррупционная экспертиза, антикоррупционная и правовая экспертиза Минюста России, прокурорский надзор. Наибольший потенциал имеет механизм оценки регулирующего воздействия проектов нормативных правовых актов самими адресатами проектируемых правовых норм под руководством Минэкономразвития России.

Вместе с тем представляется, что этого недостаточно. Необходимо законодательно регламентировать пределы подзаконной нормотворческой дискреции и обеспечить предварительный судебный контроль не только законности, но и обоснованности принимаемых исполнительной властью нормативных правовых актов.

 

Литература

1. Аппарат управления социалистического государства. В 2 ч. / Ред. коллегия: М. Ангене и др. Ч. 2. Г. Шульце, Ю.А. Тихомиров, С. Хинов и др. М.: Юридическая литература, 1977. 353 с.

2. Боботов С.В. Административная юстиция Франции: доктрина и практика / С.В. Боботов // Советское государство и право. 1981. N 6. С. 127 — 133.

3. Ковшевацкий В.И. Административно-правовое регулирование оказания принудительной помощи гражданам: Автореф. дис. … канд. юрид. наук / В.И. Ковшевацкий. М., 2014. 24 с.

4. Коренев А.П. Нормы административного права и их применение / А.П. Коренев. М.: Юридическая литература, 1978. 144 с.

5. Купреев С.С. Об административном усмотрении в современном праве / С.С. Купреев // Административное право и процесс. 2012. N 1. С. 8 — 11.

6. Лазарев Б.М. Компетенция органов управления / Б.М. Лазарев. М.: Юридическая литература, 1972. 280 с.

7. Лазарев Б.М. Применение советского права / Б.М. Лазарев. Казань: Издательство Казанского университета, 1972. 200 с.

8. Лунев А.Е. Социалистическая законность в советском государственном управлении / А.Е. Лунев, С.С. Студеникин, Ц.А. Ямпольская. М.: Юридическое издательство Минюста СССР, 1948. 136 с.

9. Одарченко А.Н. О пределах административного усмотрения / А.Н. Одарченко // Право и жизнь. 1925. Кн. 6. С. 3 — 12.

10. Рахмилович В.А. Ошибка управления и противоправность акта / В.А. Рахмилович // Ученые записки ВНИИСЗ. 1970. Вып. 20. С. 66 — 79.

11. Соболев О.В. Административное и судебное усмотрение: сущность и области применения / О.В. Соболев // Арбитражный и гражданский процесс. 2016. N 12. С. 3 — 7.

12. Соловей Ю.П. О совершенствовании законодательной основы судебного контроля за реализацией органами публичной администрации и их должностными лицами дискреционных полномочий / Ю.П. Соловей // Административное право и процесс. 2015. N 2. С. 46 — 51.

13. Соловей Ю.П. Российское законодательство об административной ответственности нуждается в совершенствовании / Ю.П. Соловей // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 2014. N 2. С. 56 — 63.

14. Соловей Ю.П. Усмотрение в административной деятельности советской милиции: Дис. … канд. юрид. наук / Ю.П. Соловей. М., 1982. 229 с.

15. Тихомиров Ю.А. Административное право и процесс. Полный курс / Ю.А. Тихомиров. М.: Юринформцентр, 2001. 652 с.

16. Тихомиров Ю.А. Административное усмотрение и право / Ю.А. Тихомиров // Журнал российского права. 2000. N 4. С. 70 — 80.

17. Чечот Д.М. Административная юстиция (теоретические проблемы) / Д.М. Чечот. Л.: Издательство Ленинградского университета, 1973. 134 с.

18. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие (по изданию 1910 — 1912 гг.). В 2 т. / Г.Ф. Шершеневич. М.: Юридический колледж МГУ, 1995. Т. 2. Вып. 2, 3, 4. 362 с.

 

References

1. Cann S. The Administrative State, the Exercise of Discretion, and the Constitution / S. Cann // Public Administration Review. 2007. N 67(4). P 780 — 782.

2. Leys W.A.R. Ethics and Administrative Discretion / W.A.R. Leys // Public Administration Review. 1943. N 3(1). P. 10.

3. Sowa J.E. Administrative Discretion and Active Representation: An Expansion of the Theory of Representative Bureaucracy / J.E. Sowa, S.C. Selden // Public Administration Review. 2003. N 63(6). P. 700 — 710.

4. Vaishnav S. Judiciary: A Ladder Between Inevitable Administrative Discretion and Good Governance / S. Vaishnav, K. Marwaha // International Journal of Multidisciplinary Approach & Studies. 2015. N 2(2). P. 63 — 72.

Рекомендуется Вам: