Договорное распространение информации и его доказательства

Автор: Киселев А.

Кто владеет информацией, тот владеет миром. Но в действительности не только им. Лицо, намеренное на возмездной основе передать информацию третьим лицам, часто имеет проблемы с доказыванием надлежащего исполнения своих обязательств. И сопутствующие им налоговые риски. Об информации, как о специфическом объекте договора, и тонкостях доказывания поговорим коротко в данной статье.

Особый объект гражданского права

Статья 128 ГК РФ в редакции Федерального закона от 02.07.2013 N 142-ФЗ не причисляет информацию к объектам гражданского права. К таковым она отнесена пунктом 1 статьи 5 федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (ред. от 19.07.2018) (далее — Закон). Статья 2 Закона определяет информацию как сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. Но статья 6 Закона говорит о том, что у информации нет собственника, у нее есть обладатель.

Использование термина "обладатель" вовсе не умаляет прав лица, названного таким образом. Применение ст. ст. 209, 210, 211 ГК РФ по аналогии дает основание считать, что обладатель не лишается ни правомочий определять судьбу этой информации, ни связанных с таким обладанием рисков. Вопрос о том, становится ли конкретное лицо обладателем определенной информации, т.е. приобретает ли оно применительно к этой информации права и обязанности, вытекающие из правового статуса обладателя информации, должен решаться исходя из существа правоотношений, связанных с ее получением, передачей, производством и распространением. Сам по себе доступ конкретного лица к информации не означает, что данное лицо становится ее обладателем по смыслу названного Закона, т.е. что оно вправе совершать в отношении этой информации действия, являющиеся прерогативой обладателя информации. Такую позицию высказал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 26.10.2017 N 25-П "По делу о проверке конституционности пункта 5 статьи 2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" в связи с жалобой гражданина А.И. Сушкова".

Уникальность информации как объекта прав состоит еще и в том, что одной и той же информацией могут обладать неограниченное число лиц… В равных 100%-ных долях (!), что совершенно невозможно в случае с объектами материального мира. Невозможно одновременно продать одну и ту же вещь даже двум лицам или передать ее в пользование таким образом, чтобы одновременное использование не порождало ограничений у владельцев. Благодаря этому свойству возможны образовательные процессы, научный обмен и иные социально значимые явления.

Вместе с тем, утверждая с позиции права, что какое-либо лицо владеет информацией, мы имеем в виду, что данная информация документированная, т.е. зафиксированная на материальном носителе путем документирования с наличием реквизитов, позволяющих определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель. Впоследствии на примерах из судебной практики будет показана роль документирования информации. На данном этапе только отметим, что право собственности на материальный носитель вовсе не означает обладание зафиксированной на нем информацией.

Передача информации по договору

В соответствии с п. 4 ст. 10 ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" предоставление информации осуществляется в порядке, который устанавливается соглашением лиц, участвующих в обмене информацией. Ограничения на предоставление информации в том числе устанавливаются федеральным законом.

Термин "предоставление", использованный законодателем, охватывает несколько действий с информацией — она подлежит сбору, созданию и передаче. К этим трем действиям сводится широкий спектр видов экономической деятельности (детективная деятельность, научно-исследовательская, образовательная и т.п.), предполагающих заключение различных договоров.

Ни купить, ни продать?

Итак, в соответствии с п. 1 ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Несмотря на то что Гражданским кодексом не раскрыто понятие "товар", из содержания всей главы 30 ГК РФ очевидно, что информация товаром быть не может названа в силу ее специфического характера. И в собственность ее также невозможно передать. Как было отмечено выше, информация — объект обладания. Пунктом 2 цитируемой статьи предусмотрено, что к купле-продаже ценных бумаг и валютных ценностей общие положения о купле-продаже применяются, если законом не установлены специальные правила их купли-продажи. Передача информации (в обладание третьим лицам) прямо не регулируется ни единым пунктом Гражданского кодекса, ни Законом, что, однако, не означает запрета на заключение таких договоров и применение к ним общих правил Гражданского кодекса о купле-продаже по аналогии (п. 1 ст. 6, п. 2 ст. 421 ГК РФ).

Свою "оборотоспособность" как товар информация приобретает лишь в документированном виде, поэтому договор передачи информации должен обязательно предусматривать не только содержание информации, но форму документа, а если информация передается в электронном виде — его формат и способ передачи, если способ передачи может оказать влияние на содержание.

Во имя науки!

Особую важность для проведения научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, в том числе по государственным контрактам, играют главы 37 и 38 ГК РФ.

Статья 758 ГК РФ предусматривает обязанность подрядчика (проектировщика, изыскателя) по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ (также — ПИР) по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы.

По договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель проводит обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ — разрабатывает образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию (п. 1 ст. 769 ГК РФ).

Кроме того, статья 760 ГК РФ предусматривает обязанность подрядчика передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ, а статья 773 ГК РФ — обязанность исполнителя передать заказчику их результаты в предусмотренный договором срок. Как правило, договорами на проведение ПИР и НИОКР предусматривается документальное оформление их результатов по существующим стандартам, что в проекции на цитируемый Закон означает документирование созданной информации, которая, как мы отметили выше, должна отвечать требованиям квалифицированности и достоверности.

В то же время выполнение геолого-технических исследований в скважинах, а также интерпретация полученных геофизических материалов и проведение прострелочно-взрывных работ в скважине, по результатам которых исполнителем производилась последующая обработка полученной геофизической информации, очевидно представляющее собой сбор информации о конкретном участке, тем не менее признаны арбитражными судами услугами по сбору информации и представлению ее в адрес покупателей по вышеуказанным соглашениям. Как отметил арбитражный суд округа, "приобретение информации не является услугой, связанной непосредственно с объектом недвижимости, а является услугой, направленной на приобретение самостоятельного объекта гражданских прав — информации" (из Постановления ФАС Поволжского округа от 29 ноября 2011 г. по делу N А65-31/2011).

Имеющий уши да услышит!

Наконец, передача информации может осуществляться по договору об оказании услуг, по которому исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность) (п. 1 ст. 779 ГК РФ). Пункт 2 статьи 779 ГК РФ называет регулируемые главой 39 ГК РФ услуги, суть которых прямо сводится к передаче информации: медицинские, аудиторские, консультационные, информационные, услуги по обучению.

Как известно, услуга потребляется в момент ее оказания, а результат оказания услуги не назван законом существенным условием договора. Действительно, при оказании образовательных услуг студент может не усвоить учебный материал, а клиент, обратившийся за консультацией, может не понять сказанное ему консультантом. Наконец, частный детектив может передать собранную информацию клиенту, а клиент откажется верить переданным сведениям. Но разве эти обстоятельства отменяют факт оказания услуг?! Нет, не отменяют. Исполнитель считается надлежаще исполнившим свои обязательства в момент распространения (передачи) информации лицам, в том числе не являющимся заказчиками (см., например, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 6 февраля 2017 г. по делу N А45-2192/2016).

Общим для всех видов договоров является то, что процесс их исполнения сводится к передаче информации третьему лицу. Сбор и создание информации с логической точки зрения не могут быть самостоятельным предметом договора, поскольку информация заказывается с целью практического применения, которое может быть неограниченным во времени и в пространстве. Собственно, практическое использование, а в случае с результатами ПИР и НИОКР — прикладное значение, полученной информации (сведений) и является конечной целью ее возникновения и существования, что коренным образом отличает информацию от других объектов гражданского права, участвующих в экономическом обороте. Информация — настолько социально-значимый объект права вообще и договорных отношений в частности, что она требует особой защиты.

В случае передачи информации по договору вне зависимости от его возмездности аналогом качества как объективные критерии могут выступать квалифицированный характер и достоверность. Эти требования верны для любого договора, связанного с информацией вообще. Под квалифицированностью информации мы понимаем свойство, приобретенное сведениями в результате применения специальных профессиональных знаний в ходе их создания. Достоверность информации есть ее правдивость.

А где это написано?

Статья 309 ГК РФ требует, чтобы обязательства исполнялись надлежащим образом. Вопрос доказательства надлежащего исполнения обязательства особо важен для должника (подрядчика, исполнителя). Он заинтересован в том, чтобы получить от кредитора доказательства того, что обязательство по договору исполнено надлежащим образом, а кредитор не имеет претензий.

В тех случаях, когда договор предполагает передачу исполнителем документированной информации, проблем не возникает: есть оформленная документация как "товар", который можно предъявить суду в случае спора или контролирующим органам в случае проверки реальности хозяйственных операций очередного субъекта предпринимательства. Подписывают стороны и акт выполненных работ, в котором отражают, какая информация была передана, какова стоимость работ и как она рассчитана.

Сложности начинаются, когда необходимо доказать реальность оказания консультационных и информационных услуг.

Пункт 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (ред. от 29.07.2018) требует, чтобы каждый факт хозяйственной жизни оформлялся первичным учетным документом и запрещает принимать к бухгалтерскому учету документы, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок. Согласно п. 3 цитируемого Закона первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным — непосредственно после его окончания.

Существуют широко применяемые формы первичных учетных документов для подтверждения исполнения договоров поставки (товарные накладные), перевозки (транспортные и товарно-транспортные накладные), которые признаются основаниями для их оплаты и впоследствии прилагаются к заявлениям на возврат НДС. Обратим внимание, что счет-фактура — документ, служащий основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой (п. 1 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации). Обязанность заказчика оплачивать выполненные работы предусмотрена положениями гражданского законодательства Российской Федерации (ст. ст. 309, 310, 711 Гражданского кодекса) и не связана с налоговыми правоотношениями каждой из сторон договора (из Постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2017 г. N 18АП-3697/2017).

В случае с информационными и консультационными услугами таких форм не разработано, что не мешает субъектам предпринимательства самим договариваться о том, что является надлежащим исполнением договора и каким образом оно фиксируется. Как правило, таким документом оказывается лишь акт приема-передачи оказанных услуг, в силу чего к его содержанию предъявляются требования, перечисленные в п. 2 ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете".

Например, арбитражный суд отклонит как доказательство акт оказания услуг в случае использования в нем обтекаемых формулировок типа "информационные и юридические услуги за 2015 г." и отсутствия убедительных объяснений, в чем заключались эти услуги. В то же время отсутствие в акте перечня и стоимости расходов исполнителя, счета-фактуры, а также актов сдачи-приема услуг по итогам каждого календарного месяца само по себе на обязательство заказчика по оплате оказанных истцом и принятых ответчиком без замечаний услуг не влияет, обстоятельством, освобождающим ответчика от исполнения обязательств по оплате оказанных истцом услуг, не является (из Постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2017 г. N 18АП-3697/2017). Ошибка ответчика в споре состояла в подписании спорного акта и частичной оплате по нему.

Аналогичным образом, если договором оказания информационных (консультационных) услуг предусмотрена обязанность заказчика при наличии замечаний к исполнению в определенный срок их заявить письменно, а заказчик этого не сделает и подпишет акт с описанными составом услуг, объемом и стоимостью услуг, арбитражный суд также встанет на защиту истца (из материалов Постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2017 г. N 13АП-34278/2016).

Достаточно подписанного без замечаний акта оказанных услуг для подтверждения надлежащего оказания консультационных услуг и судам общей юрисдикции при рассмотрении потребительских споров (см. Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 11 августа 2016 г. N 33-15112/2016). По логике суда, ничто не мешает потребителю заявлять возражения при подписании акта.

В спорах о доначислении и о возврате НДС арбитражные суды пристально изучают акты оказанных услуг, равно как и сами договоры, что логично: в договоре должно быть точно указано, какая услуга подлежит оказанию и в чем она заключается, т.е. существенные условия. В противном случае договор не считается заключенным. При таком положении дела справедливым будет вопрос налогового органа и суда: была ли оказана услуга?

Например, очевидной становится фиктивность оказания услуги, если "…акты выполненных работ не позволяют определить перечень услуг, стоимость каждой услуги (консультации), период их выполнения. Указание в акте на устное консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления, маркетинга, управления людскими ресурсами, эффективности и контроля носит общий, обезличенный характер. Часть актов подписана на будущее время" (из Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 24 декабря 2012 г. по делу N А29-3690/2012).

Доказуемой является фиктивность и образовательных услуг, оказываемых дистантно, через Интернет. Если исполнитель не может указать учетные записи в SKYPE или ином коммуникаторе, через которые будет осуществляться трансляция семинара, тренинга и т.п., а учебные материалы представляют собой плагиат с работ других авторов, судебный акт будет не в его пользу, а полученная недобросовестно налоговая выгода будет взыскана с него (из Постановления Арбитражного суда Московского округа от 12 марта 2018 г. по делу N А40-104460/2017).

Впрочем, организаторы так называемых вебинаров все чаще прибегают к использованию видеосъемки и хранят записи как доказательства их проведения, в том числе в электронном виде. Такое поведение налогоплательщика — проявление общей тенденции фиксировать исполнение договора техническими средствами при возникновении даже самой малой технической возможности (например, различные протоколы передачи данных) в условиях усиления налогового контроля оно представляется разумным.

Итак, передача информации по договорам на выполнение работ прямо предусмотрена нормами Гражданского кодекса, передача информации как услуга регулируется преимущественно договором. Лицо, ставшее обладателем информации как особым объектом гражданского права, несет бремя не только утечки или уничтожения информации, но и неопровержимого доказывания передачи информации по договору. Особенно велики налоговые риски лиц, оказывающих консультационные услуги в силу их традиционного устного способа оказания. В силу этих обстоятельств особое внимание должно уделяться точным формулировкам в договоре и акте оказанных услуг.