Институт доверенного лица и антимонопольное регулирование цифровой экономики

Авторы: Иванов А.Ю., Войниканис Е.А.

Оглавление

1. Понятие "доверенное лицо" как новелла российского законодательства: основные вопросы к пятому антимонопольному пакету

2. Статус и роль доверенного лица: к вопросу о внешнем мониторинге правового регулирования

3. Цели привлечения доверенного лица и его основные функции

4. Становление института доверенных лиц

5. Роль доверенного лица в антимонопольном регулировании цифровой экономики

6. Выводы

---

1. Понятие "доверенное лицо" как новелла российского законодательства: основные вопросы к пятому антимонопольному пакету

Дополнение закона новыми понятиями практически всегда оказывается вопросом дискуссионным. В одних случаях введение нового понятия является избыточным, в других вызывает вопросы само содержание понятия (предлагаемое легальное определение) и цели его введения. Так, включение в пятый антимонопольный пакет терминов "сетевой эффект" и "цифровой алгоритм" было подвергнуто критике из-за сложности правового определения категорий, заимствованных из сферы экономики и технологий. С понятием "доверенное лицо" связаны проблемы особого рода, поскольку речь идет о новом для российского антимонопольного регулирования правовом институте. Соответственно, тщательного разбора не избежало ни само определение, ни лаконичные упоминания о доверенном лице в поправках к ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку в своей совокупности предлагаемые изменения не проясняли, как именно будет работать институт доверенного лица на практике. Бизнес высказывал опасения и обсуждал основные риски, связанные с введением института доверенных лиц, на различных площадках.

Объединение корпоративных юристов (ОКЮР) в своем заключении на пятый антимонопольный пакет вынесло на обсуждение целый ряд концептуальных вопросов, касающихся статуса доверенного лица. В частности, по мнению ОКЮР, текст законопроекта не содержит правового основания передачи контрольных функций, которые являются полномочиями государственного органа, третьему лицу. Неясным также остается вопрос о том, кто именно будет нести расходы, связанные с деятельностью доверенного лица: "Мониторинг исполнения предписания — это функция контроля, которая должна осуществляться безвозмездно по отношению к субъекту контроля. Между тем содействие исполнению предписания составляет иные отношения между компанией, которая это предписание получила, и той компанией, которая содействует выполнению выданного предписания, данные отношения скорее являются возмездным оказанием услуг". Вывод корпоративных юристов состоит в том, что предлагаемое определение не описывает все составляющие института доверенных лиц, а сам новый механизм видится недоработанным и, соответственно, преждевременным: "Представляется, что для введения доверенных лиц в число субъектов, обеспечивающих антимонопольное регулирование в Российской Федерации, необходимо предварительно регламентировать критерии отбора доверенных лиц, их права и обязанности, а также ответственность"[1].

На XIX Апрельской международной конференции НИУ ВШЭ, на которой И.Ю. Артемьев впервые официально представил пятый антимонопольный пакет, также был поставлен ряд вопросов относительно понятия доверенного лица. И.В. Котелевская, директор Центра мониторинга законодательства РСПП, отметила, что введение данного понятия "несколько настораживает и удивляет": учитывая особенности конкурентной среды, можно предположить, что лица из числа противников компании, не наделенные государственным статусом, могут оказаться арбитрами в деле, в котором они арбитрами быть не должны[2].

Наконец, позиция Тематической рабочей группы "Антимонопольное регулирование" (далее — ТРГ), созданной в рамках работы так называемого Центра компетенций по направлению "Нормативное регулирование" государственной программы "Цифровая экономика Российской Федерации", заключается в необходимости обсуждения с ФАС России подходов к институту доверенных лиц для целей эффективной коммуникации между антимонопольным органом и подконтрольными лицами. В отношении содержания поправок члены ТРГ подчеркнули важность детальной регламентации института доверенного лица на уровне федерального закона, в частности определения статуса доверенного лица как лица, действующего в интересах одновременно и антимонопольного органа, и подконтрольного лица; определения порядка назначения доверенного лица по принципу двух ключей: по согласованию антимонопольного органа и подконтрольного лица[3].

Приведенный обзор основных замечаний показывает в целом настороженное отношение к новому институту со стороны как юридического сообщества, так и бизнеса. Институт доверенного лица воспринимается многими как изобретение ФАС России, нацеленное в первую очередь на снижение нагрузки на ведомство и имеющее только косвенное отношение к проблемам конкуренции в условиях цифровой экономики. В связи с этим представляется крайне важным показать место данного института в системе антимонопольного регулирования, его историю и его значение для развития цифровой экономики.

2. Статус и роль доверенного лица: к вопросу о внешнем мониторинге правового регулирования

Чтобы прояснить вопрос о статусе доверенного лица как третьего (частного) лица, действующего в интересах антимонопольного органа, целесообразно обратиться к более широкому правовому контексту.

Высокая степень сложности и динамичность общества в цифровую эпоху являются серьезным вызовом для права, которое должно одновременно сохранять правовой порядок и проявлять необходимую гибкость. Представления об иерархически организованном и формализованном праве сменяются идеями об "аутопойетическом"[4] (Н. Луман) и "рефлексивном"[5] праве (Г. Тойнбер). В своей книге "Экология права" У. Маттеи и Ф. Капра отмечают, что механистический взгляд на право продолжает господствовать, хотя системные проблемы в экономике и обществе требуют изменения правопонимания: "В основе нового экологического правопорядка лежит виденье социальной реальности не как агрегата из отдельных "строительных блоков", а как единства социальных сетей и сообществ. Право с этой точки зрения не является объективной структурой, а происходит из деятельности активно вовлеченных граждан и юридических сообществ как правовое воплощение их самоорганизации"[6].

Адаптация права к новой экономической реальности приводит к размыванию, подвижности границ между публичным и частным правом. Характерным проявлением данной тенденции становятся развитие и дифференциация механизмов мониторинга исполнения решений государственных органов.

В последние годы широкое распространение получила практика использования мониторинга, который осуществляется независимыми лицами (экспертами или организациями). Например, в США действуют независимые организации по контролю (independent review organisations)[7] в сфере здравоохранения, организации финансового мониторинга (financial monitors)[8], независимые аудиторы по комплаенсу (independent compliance auditors)[9]. Орган по финансовому контролю Великобритании обращается в целях мониторинга к так называемым опытным лицам (skilled persons)[10]. Во всех перечисленных случаях мониторинг осуществляется не государственными органами, а третьими лицами. Согласно Общему регламенту по защите данных, который вступил в силу 25.05.2018 в Европейском союзе, к основным задачам инспектора по защите персональных данных (data protection officer) относятся консультирование и мониторинг соблюдения (compliance) Регламента, а также сотрудничество с надзорным органом. При этом обработчик и контролер персональных данных обязаны не только назначить такого инспектора, но также обеспечить его независимость: инспектор по защите персональных данных не должен получать каких-либо указаний, а также не может быть уволен или наказан в связи с осуществлением своих задач[11]. В Российской Федерации определенным аналогом доверенного лица является арбитражный управляющий, который назначается по решению суда в рамках проведения процедур банкротства. В.Ф. Попондопуло отмечает, что правовая природа арбитражного управления имеет не только частно-, но и публично-правовой характер: "Как субъект арбитражного процесса (лицо, участвующее в деле о банкротстве) арбитражный управляющий по существу выступает участником исполнительного производства — органом принудительного исполнения судебных актов арбитражного суда в соответствующей исполнительной процедуре (наблюдении, финансовом оздоровлении, внешнем управлении, конкурсном производстве)"[12]. При этом возмещение расходов, вознаграждение арбитражного управляющего, а также оплата услуг специалистов, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей, осуществляются за счет должника[13].

С точки зрения взаимодействия бизнеса и государства институт доверенного лица можно охарактеризовать как одну из форм мониторинга антимонопольного комплаенса.

Как подчеркивает профессор европейского и конкурентного права М. Намисловска, "в сложной правовой среде, характеризующейся быстро растущим числом нормативных актов, комплаенс стал жизненно важным вопросом, поскольку несоблюдение закона может иметь разрушительные последствия для бизнеса. Как результат, мониторинг комплаенса неизбежно превратился в чрезвычайно важную и особенно сложную задачу и стал актуальной современной проблемой. Конкретные инструменты скоординированного контроля считаются важными для начинающих. Необходимость привлечения специалистов по комплаенсу также усилилась из-за государственных органов, которые начали делегировать таким лицам свои полномочия"[14]. Авторитетный специалист в сфере конкурентного права Т. Банкс считает правильным рассматривать доверенное лицо как опытного специалиста по комплаенсу, который может принести пользу компании: "Думайте о лице, которому поручен мониторинг, как о консультанте по вопросам комплаенса, но с  возможностями, чем консультант, которого вы смогли бы нанять на улице. Думайте о нем как о "консультанте +"… Наличие контролирующего лица, смотрящего вам через плечо, вызывает неудобство и добавляет расходы. Но элемент затрат следует рассматривать так же, как его рассматривает государственный орган, привлекающий доверенных лиц в рамках соглашения, заключаемого с компаниями: вы сохраняете денежные средства, которые были бы израсходованы на затяжное судебное разбирательство, и избегаете гораздо  рисков. Кроме того, доверенное лицо — монитор может стать своего рода страховым полисом. Его рекомендации могут помочь компании внедрить программу комплаенса, которая почти наверняка удовлетворит государственный орган и минимизирует риск применения принудительных мер"[15].

По мнению К. Дэвидсона, бывшего сотрудника Федеральной торговой комиссии (ФТК) США и ведущего эксперта Американского института по антитрасту (AAI), компании выигрывают от привлечения доверенного лица по нескольким причинам. Прежде всего доверенное лицо используется в тех случаях, когда антимонопольному органу было бы крайне сложно осуществлять мониторинг самостоятельно. Это означает, что при отсутствии лица, ответственного за мониторинг, сделка просто не будет согласована. Вторая причина заключается в том, что доверенное лицо нередко оказывает реальную помощь сторонам сделки, в особенности когда речь идет о проблемах, которые возникают при продаже части бизнеса. И наконец, решения антимонопольного органа, которые исполняются с участием доверенного лица, в итоге оказываются "более быстрыми, более дешевыми и более эффективными" по сравнению с расследованием и решениями, которые комиссия принимает самостоятельно[16].

3. Цели привлечения доверенного лица и его основные функции

Цели привлечения доверенного лица лучше всего раскрываются через яркое сравнение, которое использует Европейская комиссия, называя доверенное лицо "глазами и ушами Комиссии"[17]. Суть института доверенного лица заключается в независимом мониторинге и содействии исполнению предписаний антимонопольного органа в сделках о слияниях и поглощениях, но различные юрисдикции используют различные термины для его наименования (trustee, monitor, monitoring trustee, divestiture trustee hold separate manager). Институт доверенного лица активно используется в странах Европейского союза, в США, Канаде, Австралии, Израиле, Корее, Сингапуре, Новой Зеландии, Мексике, Турции, а также во всех странах БРИКС (ЮАР, Бразилии, Индии и Китае), за исключением России.

ОЭСР отмечает, что антимонопольные органы многих стран, независимо от того, являются ли требования, исполнение которых предписывает орган, структурными, поведенческими или их комбинацией, привлекают для эффективного исполнения предписаний третьих лиц, так как необходимо обеспечить требуемый уровень контроля и надзора: "Когда средства правовой защиты являются структурными и требуется отчуждение активов, орган может назначать опытное, компетентное и беспристрастное доверенное лицо (trustee), такое, как инвестиционный банк или консалтинговая фирма. Доверенное лицо может помочь сторонам сделки по слиянию найти заинтересованных покупателей и организовать продажу, которая сохранит стоимость активов. Иногда назначение доверенного лица происходит на более позднем этапе, если сами стороны не завершают требуемое разделение бизнеса своевременно. Когда условия являются поведенческими или основанными на поведении, для выполнения надзорной функции часто используется доверенное лицо, осуществляющее мониторинг (monitoring trustee)"[18].

Особенно актуальным ОЭСР считает мониторинг исполнения предписаний антимонопольных органов в случаях, если речь идет о трансграничных сделках экономической концентрации, причем в первую очередь задача мониторинга касается поведенческих условий.

"Поэтому важно, чтобы соответствующий орган по вопросам конкуренции создавал средства для эффективного мониторинга реализации своих предписаний. Это жизненно важно для обеспечения сторонами слияния полного комплаенса и для гарантии эффективности соответствующих поведенческих условий. Мониторинг также важен, хотя и в меньшей степени, в случае структурных мер"[19]. Применительно к трансграничным сделкам экономической концентрации особое значение приобретает тесное сотрудничество между антимонопольными органами, которые обсуждают и согласовывают как условия сделки, так и механизмы мониторинга, в том числе назначение единого доверенного лица[20].

В рамках контроля экономической концентрации различают несколько видов доверенных лиц. Доверенное лицо, которому поручается мониторинг (monitoring trustee), обычно назначается в сделках, согласование которых предполагает исполнение поведенческих условий. Функция по мониторингу включает в себя оценку выбранного ответственным лицом способа исполнения своих обязательств, результатов исполнения, а также эффективности предписания для достижения поставленной антимонопольным органом цели. Помимо мониторинга исполнения поведенческих условий, такому доверенному лицу нередко дается поручение следить также за отдельными аспектами исполнения условий о разделении бизнеса. Если сторонам сделки не удается осуществить продажу активов в сроки, установленные предписанием антимонопольного органа, назначается специальное доверенное лицо (divestiture trustee), которое выполняет обязанности по разделению активов и продаже части бизнеса объединяющейся компании.

Когда сделка экономической концентрации согласовывается антимонопольным органом на условиях, включающих в себя последующую продажу части бизнеса (т.е. соответствующая продажа осуществляется уже после закрытия сделки), антимонопольный орган привлекает доверенное лицо (independent manager, hold separate manager) для управления бизнесом, который подлежит продаже, с тем чтобы сохранить его независимость и конкурентоспособность от объединенной компании и обеспечить эффективное исполнение предписания[21].

Итак, доверенное лицо по определению должно быть независимым и назначается или одобряется антимонопольным органом как в случае проведения сложных операций по разукрупнению бизнеса, так и в случае необходимости отслеживания исполнения условий поведенческого характера. В последнем случае роль доверенного лица, как свидетельствует практика, является крайне важной. Дело в том, что установленные в предписании антимонопольного органа условия, требования или запреты, направленные на поведение хозяйствующего субъекта, могут потребовать от такого субъекта совершения действий, которые не согласуются с его собственными интересами и прошлой практикой. Кроме того, необходимость выполнить неструктурные требования может привести к кооперации между объединенной компанией и конкурентами, что снижает заинтересованность конкурентов в уведомлении антимонопольного органа о несоблюдении предписания. Именно поэтому при наличии поведенческих условий в предписание обычно включаются и положения о привлечении доверенного лица, которое выполняет функции мониторинга.

Мы не случайно привели обобщенные тезисы, касающиеся основных видов и функций доверенных лиц. Практика регулирования доверенных лиц в различных юрисдикциях имеет больше общих черт, чем различий. Единообразным является также выбор уровня правового регулирования. Важность правового института доверенного лица требует достаточно детального регулирования, включая разработку типовых договоров и официальных разъяснений, однако в каждом случае обязанности и полномочия доверенного лица имеют свои особенности, так как зависят от перечня условий конкретного предписания. Поэтому регулирование доверенных лиц осуществляется практически всегда на уровне подзаконных актов[22].

Например, Антимонопольный закон Китайской Народной Республики был принят в 2008 г., и в нем доверенные лица не упоминаются. Статус, права и обязанности доверенного лица регулируются на подзаконном уровне. В 2010 г. были приняты Правила разделения активов или бизнеса в целях осуществления сделок экономической концентрации. В 2014 г. была принята их новая редакция, получившая название "Правила установления ограничивающих условий в отношении сделок хозяйствующих субъектов по экономической концентрации"[23]. В обеих редакциях особое внимание уделяется механизму контроля исполнения предписаний через доверенных лиц. Новая редакция определяет два вида доверенных лиц: (1) доверенное лицо по контролю (supervision trustee) — физическое или юридическое лицо, которое назначается стороной, направившей ходатайство, и отвечает за надзор за всем процессом разделения бизнеса или за исполнением поведенческих условий; и (2) доверенное лицо по разделению бизнеса (divestiture trustee) — физическое или юридическое лицо, которое назначается хозяйствующим субъектом, подлежащим разделению, и отвечает за подбор подходящего покупателя и заключение договора купли-продажи, а также других необходимых соглашений (ст. 4 Правил). Обязанность назначить доверенное лицо устанавливается антимонопольным органом в предписании об условиях слияния (ст. 12 Правил). Кандидатура доверенного лица, которое должно быть независимым и обладать необходимой профессиональной квалификацией, подлежит согласованию с антимонопольным органом. После согласования хозяйствующий субъект заключает с доверенным лицом договор, определяющий права и обязанности сторон, включая обязанности по предоставлению доверенному лицу необходимых ресурсов и выплате вознаграждения. При этом доверенное лицо осуществляет свою деятельность под контролем антимонопольного органа, которому оно направляет регулярные отчеты (ст. 23, 25 — 26 Правил). Правилами также предусматриваются специальные меры ответственности доверенного лица: если оно предоставляет ложную информацию или ненадлежащим образом выполняет свои обязанности, антимонопольный орган вправе потребовать исправления допущенных ошибок, возврата полученного вознаграждения, а также лишить доверенное лицо его полномочий по конкретному делу или права выступать в качестве доверенного лица в будущем (ст. 35 Правил).

Как указывалось выше, многие вопросы, касающиеся регулирования деятельности доверенного лица, решаются различными странами единообразно, однако определенные особенности все же встречаются. Так, предусмотренные Китаем особые меры ответственности доверенного лица являются скорее исключением, чем правилом.

Общепринятая практика состоит в своеобразном компромиссе: к доверенному лицу применяются общие нормы гражданско-правовой ответственности в сочетании со специальными условиями, которые ограничивают возможность привлечения доверенного лица к ответственности[24].

4. Становление института доверенных лиц

Заслуживает внимания история формирования института доверенных лиц в США. С самого начала данный институт применялся в сделках по экономической концентрации в фармацевтике — отрасли, которая тесно связана с разработкой новых технологий. Для обеспечения конкуренции ФТК предъявляла к объединяющимся компаниям требование о продаже определенных лекарственных препаратов, что означало необходимость обеспечения передачи технологии и оказания технической поддержки: "Представить себе, что подразделение ФТК по комплаенсу обладает необходимыми техническими знаниями, чтобы определить, соблюдает ли ответственное лицо взятые на себя обязательства в полной мере, было бы нереалистичным"[25]. Громким делом стала сделка экономической концентрации между American Home Products Corporation (AHP) и American Cyanamid Company, которая, по мнению ФТК, могла привести к негативным последствиям для инноваций на рынке вакцин[26]. Согласно решению ФТК в целях согласования сделки компания AHP должна была предоставить лицензию на исследования и разработки компании Cyanamid выбранному Комиссией лицензиару и оказывать ему техническую поддержку. К. Хиггинс, которая много лет проработала в ФТК и Министерстве юстиции США, дала следующую оценку такому решению: "Комиссия знала, что необходимо убедиться, что предписание будет работать. Речь шла не о продаже бизнеса или склада. Речь шла об интеллектуальной собственности. Поэтому Комиссия потребовала назначить доверенное лицо для мониторинга, а также оказать существенную помощь новому приобретателю этих активов. По моему мнению, это предписание было феноменальным"[27].

Для антимонопольных органов США назначение в предписаниях, касающихся слияний на фармацевтических рынках, третьего лица для осуществления мониторинга и сегодня является стандартной практикой. Продажа фармацевтических активов может занять годы и потребовать передачи научных данных, информации и производственных активов, включая биологические материалы, а также получения специальных разрешений и обеспечения многолетних поставок до тех пор, пока покупатель не сможет самостоятельно производить и продавать соответствующие товары. Например, в 2013 г. ФТК рассматривала объединение фармацевтических компаний Mylan и Agila. Согласно заключению ФТК на каждом из рынков стороны сделки были двумя из ограниченного числа конкурентов. Количество поставщиков на непатентованных фармацевтических рынках является важным, поскольку цены обычно снижаются по мере увеличения числа конкурирующих поставщиков. Комиссия согласовала сделку на условиях продажи и передачи одиннадцати лекарственных препаратов-дженериков четырем приобретателям (конкурентам) и контроля за исполнением решения со стороны третьего лица (interim monitor)[28]. В сделке по приобретению компанией Novartis компании Fougera барьеры для развития конкуренции, которые выявила ФТК, также были связаны с рынками дженериков, и ФТК назначила двух доверенных лиц для контроля за исполнением предписания[29].

Другим делом, которое можно назвать не только феноменальным, но и модельным, является дело Microsoft. Решением от 12.11.2002 суд признал злоупотребление компанией Microsoft доминирующим положением на рынке операционных систем и веб-браузеров и с небольшими изменениями утвердил соглашение, которое в 2001 г. Министерство юстиции США и 18 штатов заключили с компанией[30]. Важной частью решения является предписание о создании сторонами дела (истцами и Microsoft) технического комитета (technical committee) (далее — ТК), который должен помогать в соблюдении и исполнении решения суда. Члены ТК должны быть независимыми как от Microsoft, так и от ее конкурентов, быть согласованы и назначены судом, а их деятельность должна быть оплачена ответчиком. ТК наделялся полномочиями по мониторингу соблюдения Microsoft своих обязательств по судебному решению, а также по рассмотрению жалоб, которые могут поступать от истцов, третьих лиц и внутреннего подразделения компании по комплаенсу. Исполнение функций включало в себя право ТК на осуществление с уведомлением Microsoft следующих действий:

"(i) проводить опрос любого из сотрудников Microsoft — как неформального, так и в письменной форме; на таком собеседовании вправе присутствовать адвокат сотрудника, однако вмешательство Microsoft не допускается;

(ii) проверять и копировать любой документ, который находится в распоряжении, на хранении или под контролем персонала Microsoft;

(iii) получать разумный доступ к любым системам или оборудованию, к которым имеет доступ персонал Microsoft;

(iv) получать доступ, а также инспектировать физические объекты, здания или иные строения, к которым имеет доступ персонал Microsoft; а также

(v) требовать, чтобы сотрудники Microsoft предоставляли подборку документов, данных и другой информации и представляли отчеты в ТК, содержащие такие материалы, в форме, которая соответствует разумному запросу ТК"[31].

Помимо перечисленных прав на опросы, доступ к информации и документам ТК получал доступ к исходному коду Windows.

ТК был вправе за счет Microsoft нанимать персонал и консультантов, необходимых для исполнения им своих полномочий.

Каждый член ТК и все консультанты или сотрудники, нанятые ТК, были обязаны подписать соглашение о конфиденциальности, запрещающее разглашение любой информации, полученной в ходе выполнения своих обязанностей.

Европейская комиссия приняла решение по делу Microsoft в 2004 г.[32] В соответствии с принятым решением основная функция доверенного лица (monitoring trustee) заключалась в предоставлении по запросу Комиссии или третьих лиц заключений относительно исполнения Microsoft решения Комиссии или по любому иному вопросу, который имеет отношение к эффективности исполнения решения. В части совместимости (interoperability) на доверенное лицо возлагалась обязанность по оценке полноты и точности предоставляемой Microsoft информации, недискриминационности условий предоставления и своевременности ее раскрытия. Применительно к вопросу о связывании (tying) доверенное лицо должно было прежде всего установить, насколько обоснованными с технической точки зрения были жалобы третьих лиц, поступающие на соблюдение Microsoft предписания Комиссии.

Для выполнения функций доверенного лица Microsoft была обязана обеспечить ему доступ к информации, документам, зданиям и сотрудникам, которые могут потребоваться для выполнения мандата, а также к исходному коду соответствующих продуктов компании. Все расходы, включая справедливое вознаграждение доверенного лица, оплачивались Microsoft.

В 2005 г. из предложенных Microsoft кандидатур Комиссия назначила в качестве доверенного лица проф. Н. Баррета[33].

Как видно из приведенной информации, полномочия ТК и доверенного лица, назначенного Европейской комиссией, имеют много общего. Н. Экономидес и Я. Лианос подчеркивают, что, "несмотря на различные теории антимонопольной ответственности в Европе и США, средства правовой защиты, примененные меры воздействия в части обеспечения совместимости, практически совпадают"[34]. В то же время ТК обладал более широкими полномочиями, и его работа была более эффективной, поэтому ряд специалистов считают важным, чтобы данная модель применялась и даже тиражировалась, когда речь идет об антимонопольных нарушениях в условиях цифровой экономики.

Ф. Паскаль, эксперт в области правового регулирования искусственного интеллекта и цифровых алгоритмов, полагает, что орган по мониторингу, аналогичный ТК в деле Microsoft, целесообразно использовать в антимонопольных делах, связанных с цифровыми гигантами, такими, как Google, Facebook, Apple, Amazon, Twitter и т.п.[35]

5. Роль доверенного лица в антимонопольном регулировании цифровой экономики

В условиях цифровой экономики общей тенденцией в развитии антимонопольного регулирования становится применение комплекса поведенческих условий при согласовании сделок экономической концентрации, а также в решениях и предписаниях по прекращению злоупотребления доминирующим положением. С. Уоллер, профессор Университета Лойола и бывший сотрудник Министерства юстиции США, отмечает, что комплексные поведенческие условия все чаще применяются антимонопольными ведомствами США (Министерством юстиции и ФТК) и Европейской комиссией. Уоллер выделяет следующие типичные требования и обязательства: "1) долгосрочные обязательства по лицензированию или предоставлению для конкурентов или потребителей жизненно важных ресурсов на справедливых и недискриминационных условиях; 2) долгосрочные обязательства по предоставлению конкурентам доступа к сетям на справедливых и недискриминационных условиях; 3) раскрытие интеллектуальной собственности, ноу-хау, а также предоставление технической информации, необходимой для обеспечения исполнения обязательств по доступу [access obligations]; 4) введение ограничений и других механизмов в целях не допустить, чтобы доминирующие или объединяющиеся фирмы злоупотребляли конфиденциальной информацией, имеющей значение для конкуренции и полученной в результате их взаимодействия со своими конкурентами и потребителями; а также 5) использование специалистов, технических комитетов, наблюдателей, регулирующих органов и создание альтернативных процедур по разрешению споров для урегулирования неизбежных споров, которые могут возникнуть, не требуя от ведомств или судов выступать в качестве долгосрочных регуляторов соответствующих отраслей и фирм"[36]. Подчеркнем, что отмеченный автором пятый вид требований непосредственно вытекает из первых четырех: потребность в привлечении доверенного лица и использовании альтернативных арбитражных процедур возникает именно потому, что комплексные условия, которые компании должны выполнять на долгосрочной основе, требуют специального контроля, отличного от стандартного контроля и надзора, осуществляемого государственными органами.

На рынках с высокой инновационной составляющей наиболее важным производственным активом является человеческий капитал и интеллектуальная собственность. Трансфер таких активов является очень сложной задачей, по крайней мере применительно к интеллектуальной собственности, и может потребовать длящихся отношений между передающей компанией и получателями. То же самое касается поведенческих условий по недискриминационному доступу к платформам. Длящиеся отношения между передающей компанией и получателями технологий означают, что меры антимонопольного реагирования должны предусматривать осуществление уполномоченным лицом функций контроля и мониторинга такой деятельности. Было бы крайне неразумным полагать, что передающая компания будет сама контролировать трансфер технологий и добровольно содействовать усилению своих конкурентов[37].

Отметим, что ФАС России при проработке условий согласования сделки по приобретению компанией Bayer AG более 50% голосующих акций компании Monsanto учитывала обширный зарубежный опыт по организации мониторинга исполнения предписаний антимонопольного органа, и в частности опыт работы ТК в деле Microsoft.

В целях обеспечения выполнения компанией Bayer AG требований, содержащихся в предписании, компания обязана заключить с НИУ "Высшая школа экономики" гражданско-правовой договор об организации Центра технологического трансфера (далее — ЦТТ). Фактически ЦТТ наделяется полномочиями доверенного лица ФАС России, которое выполняет такие функции, как мониторинг исполнения компанией Bayer AG требований по трансферу технологий, формирование перечня потенциальных получателей трансфера, взаимодействие с органами государственной власти, научными учреждениями и институтами развития, отвечающими за программы научно-технологического развития в Российской Федерации. Европейская комиссия согласовала сделку Bayer AG — Monsanto и приняла решение с окончательным перечнем условий, так же как и ФАС России, в апреле 2018 г.[38] При этом назначение доверенного лица, ответственного за мониторинг, состоялось месяцем ранее[39], и в финальном решении содержатся ссылки на экспертное мнение доверенного лица по ряду важных вопросов, касающихся условий согласования сделки. Заслуживает внимания также пример ЮАР. Комиссия ЮАР по конкуренции согласовала сделку слияния Bayer AG и Monsanto в 2017 г.[40] со структурными и поведенческими условиями. Окончательное решение по сделке, принятое Судом ЮАР по конкуренции (Competition Tribunal) в мае 2018 г., помимо структурных и поведенческих условий предусматривает назначение доверенного лица, которое должно осуществлять мониторинг соблюдения сторонами сделки своих обязательств[41].

Институт доверенного лица имеет непосредственное отношение к актуальным проблемам, связанным с антиконкурентными практиками цифровых платформ. Важность роли доверенного лица можно проиллюстрировать на примере практики Европейской комиссии, а именно — дела против компании Amazon о злоупотреблении доминирующим положением.

Комиссия пришла к выводу о том, что компания, требуя от поставщиков электронных книг уведомлять ее о более благоприятных или альтернативных условиях, которые они предлагают, и (или) предоставлять ей условия, которые прямо или косвенно зависят от условий, предлагаемых другому розничному торговцу, злоупотребляла своими доминирующими позициями на рынках розничного распространения электронных книг на английском и немецком языке для потребителей в Европейской экономической зоне.

Согласно решению Европейской комиссии 2017 г.[42] Amazon приняла на себя следующие обязательства: отказаться от использования так называемых лучших условий[43] в договорах с поставщиками электронных книг для потребителей в Европейской экономической зоне; предоставить поставщикам электронных книг возможность расторгнуть уже заключенные договоры, содержащие условия о специальных скидках для Amazon; не включать лучшие условия в новые договоры с поставщиками электронных книг. Для мониторинга исполнения решения комиссии было назначено доверенное лицо (monitoring trustee)[44]. При этом в соответствии с первоначальными предложениями (initial commitments) компании Amazon полномочия доверенного лица были серьезно ограничены. В частности, ему предоставлялось право доступа к текстам договоров, но отсутствовало право требовать предоставления иной конфиденциальной информации или документов. В рамках общественного обсуждения поступили предложения о наделении доверенного лица более широкими полномочиями, включая право осуществлять мониторинг переговоров и участвовать в разрешении споров. В итоге компания Amazon согласилась дополнить перечень полномочий доверенного лица правом запрашивать любую информацию, которая является необходимой для осуществления мониторинга.

Плюсы применения института доверенного лица также можно проиллюстрировать на примере сделки по приобретению компанией Western Digital компании Hitachi Global Storage Technology (HGST). Сделка была с условиями одобрена как в ЕС и США, так и в Китае. При этом ЕС и США назначили одних и тех же доверенных лиц, поскольку условия согласования были сходными и заключались исключительно в разделении бизнеса, в том числе в передаче прав интеллектуальной собственности[45]. Китай же в своем решении по сделке сделал акцент на комплексе поведенческих условий, которые включали в себя обеспечение производства, соответствующего рыночному спросу, с ежемесячным отчетом доверенному лицу, сохранение текущей бизнес-модели, вложение инвестиций в инновации и новые продукты в сочетании с сокращением цен для потребителей. Для контроля за исполнением всех условий было назначено независимое доверенное лицо (independent supervising trustee), которое направляло в антимонопольный орган регулярные отчеты и также было обязано обеспечить условия, препятствующие обмену коммерчески ценной информацией между сторонами сделки (information firewalls). Приведенные условия, включая назначение доверенного лица, устанавливались на неопределенное время, с правом сторон по истечении двух лет подать ходатайство о снятии или изменении условий[46].

Еще одним примером может служить объединение компаний Cisco и Tandberg в 2010 г., ставшее поворотным событием в развитии мирового рынка видеосвязи. Европейская комиссия одобрила сделку с определенными условиями.

Компания Cisco взяла на себя обязательства по обеспечению совместимости между своими продуктами видеосвязи и продуктами своих конкурентов. Эти обязательства, как считала Комиссия, должны были способствовать разработке открытых стандартов и усилить конкуренцию между производителями систем телеприсутствия (telepresence).

Обязательства Cisco перед Европейской комиссией подразумевали передачу прав на TelePresence Interoperability Protocol (TIP) и библиотеку программного обеспечения с открытым исходным кодом независимой отраслевой организации. Cisco также должна была предоставить отраслевой организации все другие права, необходимые для внедрения TIP, и разрешить предоставление безвозмездных лицензий любой заинтересованной стороне, без роялти. Кроме того, Cisco обязалась предоставлять на безвозмездной основе информацию о собственном внедрении протокола. Доверенное лицо (monitoring trustee), согласно требованиям Европейской комиссии, должно было обладать необходимыми знаниями о процедурах разработки и принятия стандартов в сфере IT и контролировать независимость отраслевой организации и исполнение других обязательств, взятых на себя компанией Cisco. В обязанности и полномочия доверенного лица, в частности, входили: мониторинг за исполнением обязательств; рассмотрение жалоб; контроль за созданием независимой отраслевой организации; дача компании Cisco рекомендаций и предложений, которые доверенное лицо считает необходимыми для обеспечения содержащихся в решении условий и обязательств; консультирование и предоставление Комиссии письменных рекомендаций относительно исполнения Cisco содержащихся в решении условий и обязательств согласно требованиям и обязательствам, прилагаемым к решению; медиация любых разногласий, связанных с исполнением обязательств. Доверенному лицу должен быть предоставлен полный доступ к любым записям, документам, оборудованию, помещениям, а также к технической информации, которые могут ему понадобиться для реализации своих функций[47]. Отметим, что данное дело является хорошим примером тесного сотрудничества между антимонопольными ведомствами различных юрисдикций. Департамент юстиции США назвал данное дело моделью международного сотрудничества: органы взаимодействовали на протяжении всех этапов согласования сделки, и США согласовали сделку без дополнительных условий, поскольку условия Европейской комиссии устраняли возможные негативные последствия для конкуренции[48].

6. Выводы

Институт доверенного лица, как мы постарались показать в настоящей статье, получил широкое распространение в практике антимонопольных органов зарубежных стран, однако до недавнего времени практически не применялся в Российской Федерации. Создание ЦТТ для мониторинга исполнения предписания ФАС России в сделке Bayer AG и Monsanto является первым опытом, основанным на лучших зарубежных практиках, но такой опыт не должен оставаться единичным.

В пятом антимонопольном пакете, в его первоначальной редакции, вводилось только понятие доверенного лица, а порядок его назначения и правила исполнения им своих функций планируется установить на уровне подзаконных актов, что, как мы указывали выше, соответствует общепринятой зарубежной практике. В то же время обсуждение законопроекта, которое проходило на различных площадках, показало, что с учетом новизны и особенностей российской системы регулирования данный институт требует более подробного законодательного регламентирования. Именно в данном направлении движется текущая и, надеемся, финальная доработка положений законопроекта на площадке ФАС России, которой руководит заместитель руководителя ФАС России С.А. Пузыревский.

Полагаем все же, что исчерпывающее регулирование института доверенного лица на уровне закона является нецелесообразным. Более правильным видится включение в законопроект базовых принципов и правил, касающихся определения и назначения доверенного лица, а также взаимодействия лиц, которым выдано предписание, доверенного лица и антимонопольного органа. Такой подход позволит снять правовую неопределенность и дать общее направление для дальнейшего развития данного института в России.

Отдельного внимания и обсуждения заслуживает вопрос о рамочных правилах выбора и назначения доверенного лица. Хотя и по разным причинам, но злоупотребления в данной процедуре возможны как со стороны антимонопольного органа, так и со стороны регулируемого бизнеса. Представляется логичным, что формальное решение о назначении доверенного лица находится в компетенции ФАС России, однако также логичным является предоставление лицу, которому выдано предписание, права предлагать перечень кандидатур доверенного лица и одновременно права представлять свои возражения по кандидатуре, которую планирует назначить ФАС России.

В любом случае положения законопроекта, касающиеся положения доверенного лица, должны быть сбалансированными, учитывающими, что институт доверенного лица не только снижает нагрузку на антимонопольный орган: доверенное лицо также обеспечивает профессиональный, экспертный подход к исполнению предписания, разрабатывая совместно с бизнесом оптимальные решения и осуществляя конструктивное взаимодействие антимонопольным органом.

Рекомендуется Вам: