Общественно опасные последствия манипулирования рынком и неправомерного использования инсайдерской информации

Автор: Ляскало А.Н.

Уголовно-правовые запреты против манипулирования рынком и неправомерного использования инсайдерской информации — довольно экзотические нормы, имплементированные в российское право из права Евросоюза[1]. Как и многие другие заимствованные из иностранных правопорядков правовые нормы и институты, ст. ст. 185.3 и 185.6 Уголовного кодекса РФ (далее — УК РФ) не получили применения в российской практике. С момента их введения в УК РФ судами не вынесено ни одного приговора.

Однако существование проблемы манипулирования рынком и неправомерного использования инсайдерской информации признается экспертным сообществом, факты указанных недобросовестных практик систематически выявляются и расследуются Банком России. Согласно опубликованной на сайте Банка России информации с 2010 г. выявлено более 70 фактов манипулирования рынком и 4 факта неправомерного использования инсайдерской информации[2].

В литературе отсутствие практики по ст. ст. 185.3 и 185.6 УК РФ объясняется материальностью описанных в них составов преступлений, сложностью доказывания их общественно опасных последствий[3].

В настоящей статье дается характеристика общественно опасных последствий манипулирования рынком и неправомерного использования инсайдерской информации, от понимания которых во многом зависит дальнейшее развитие правоприменительной практики.

1. Общими альтернативными криминальными последствиями этих составов преступлений являются крупный ущерб гражданам, организациям, государству и избежание убытков в крупном размере.

Признаки "крупный ущерб" и "особо крупный ущерб" (или размер) детализируются в примечаниях ст. ст. 185.3, 185.6 УК РФ.

Содержание признака "ущерб" для этих уголовно-правовых норм не раскрывается, оно отдано на откуп правоприменителю.

В теории уголовного права встречаются различные толкования ущерба как признака преступлений на рынке ценных бумаг.

Таковым признается реальный ущерб, в то время как упущенную выгоду предлагается игнорировать[4].

Напротив, ущербом от таких преступлений признается упущенная выгода, тогда как причинение реального имущественного вреда относят к объективной стороне мошенничества[5].

В некоторых случаях обе разновидности имущественного вреда: реальный (прямой) ущерб и упущенная выгода — признаются ущербом от преступлений на рынке ценных бумаг[6].

Исходя из разъяснений высшей судебной инстанции в состав ущерба неизменно включается реальный имущественный ущерб. Что же касается упущенной выгоды, она хотя и значительно реже, тем не менее рассматривается как разновидность ущерба[7].

Полагаем, что ущерб от преступлений против рынка ценных бумаг зависит от характера нарушаемых ими общественных отношений и может включать в себя реальный ущерб и упущенную выгоду. Ниже мы подробно проанализируем виды ущерба, присущего манипулированию рынком и неправомерному использованию инсайдерской информации.

Под избежанием убытков понимаются убытки, которых лицо избежало вследствие манипулирования рынком или неправомерного использования инсайдерской информации (примечание 3 к ст. 185.3 УК РФ).

Еще одним альтернативным общественно опасным последствием является доход в крупном размере. Однако сформулирован он для манипулирования рынком как излишний доход, т.е. как разница между доходом, полученным в результате незаконных действий, и доходом, который сформировался бы без учета таких незаконных действий (примечание 2 к ст. 185.3 УК РФ). Для неправомерного использования инсайдерской информации используется признак дохода как такового.

Как следствие, возникает вопрос о содержании признака "доход" для целей применения ст. 185.6 УК РФ.

Толкование этого признака можно найти в разъяснениях высшей судебной инстанции. Согласно п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве" под доходом в ст. 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета расходов, связанных с незаконной предпринимательской деятельностью.

На наш взгляд, данное разъяснение неприменимо к инсайдерской торговле. Доход в ст. 185.6 УК РФ следует рассматривать не только как полученную выручку, а более широко, опираясь на российские и международные стандарты бухгалтерского учета и отчетности.

Так, согласно п. 2 Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99, утвержденного Приказом Минфина России от 6 мая 1999 г. N 32н, доходами организации признается увеличение экономических выгод в результате поступления активов (денежных средств, иного имущества) и (или) погашения обязательств, приводящее к увеличению капитала этой организации, за исключением вкладов участников (собственников имущества).

Похожее определение доходов содержится и в международном стандарте финансовой отчетности (IAS) 18 "Выручка" (введен в действие Приказом Минфина России от 28 декабря 2015 г. N 217н).

Исходя из этого, доходом от инсайдерских операций необходимо признавать любое увеличение экономических выгод, включая, например, повышение цены актива (ценной бумаги, иностранной валюты, товара), приобретенного в преддверии повышения его цены.

Кроме того, в качестве дохода по смыслу ст. 185.6 УК РФ следует рассматривать не всю сумму поступлений (по аналогии с выручкой), а именно увеличение экономических выгод, то есть превышение дохода, полученного в результате неправомерного использования инсайдерской информации, над доходом, который мог быть получен без совершения указанных действий. В такой трактовке мы получаем единое понятие дохода для целей применения ст. ст. 185.3 и 185.6 УК РФ, что справедливо, учитывая общие черты этих недобросовестных практик.

Извлечение дохода от таких действий всегда будет сопровождаться причинением пропорционального ущерба второй стороне сделки купли-продажи финансового инструмента, иностранной валюты, товара.

2. Согласно диспозиции ст. 185.3 УК РФ манипулирование рынком выражается в следующих альтернативных действиях:

— умышленном распространении через СМИ, в том числе электронные, информационно-телекоммуникационные сети, включая сеть Интернет, заведомо ложных сведений;

— совершении операций с финансовыми инструментами или иностранной валютой либо товарами и иных умышленных действиях, запрещенных законодательством о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком.

Перечень действий, признаваемых манипулированием рынком, к которому отсылает ст. 185.3 УК РФ, содержится в ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 224-ФЗ "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее — Закон N 224-ФЗ).

Целью указанных действий является искусственное воздействие на цены. Манипулятор провоцирует других участников рынка совершать сделки по приобретению или отчуждению финансовых инструментов, иностранной валюты, товаров по несправедливым ценам, которые не сложились бы иначе как в результате манипулирования рынком.

Анализ открытых данных Банка России показал, что манипулирование рынком в основном осуществляется путем согласованных операций с финансовыми инструментами. В таких случаях группа, в том числе включающая подставных лиц, совершает между собой взаимные сделки купли-продажи финансовых инструментов, не имеющие экономического смысла, но создающие торговую активность, способствующую росту либо снижению цен на финансовые инструменты.

Для применения ст. 185.3 УК РФ также необходимо одновременное наступление следующих последствий:

— цена, спрос, предложение или объем торгов финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами отклонились от уровня или поддерживались на уровне, существенно отличающемся от того уровня, который сформировался бы без учета указанных выше незаконных действий;

— причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечение излишнего дохода или избежание убытков в крупном размере.

На основании ч. 2 ст. 5 Закона N 224-ФЗ критерии отклонения цены, спроса, предложения и объема торгов финансовыми инструментами, иностранной валютой и товарами устанавливаются в зависимости от их вида, ликвидности и (или) рыночной стоимости организатором торговли на основании методических рекомендаций Банка России[8].

Формирование и (или) поддержание искусственно завышенной цены является одним из планируемых результатов манипулирования рынком. После этого следует продажа манипулятором финансового инструмента, иностранной валюты, товара по завышенной цене. С уголовно-правовой точки зрения такие действия могут иметь следующие последствия:

— причинение ущерба покупателю актива на сумму завышения цены его приобретения над уровнем справедливой цены;

— причинение ущерба в форме упущенной выгоды покупателю финансового инструмента на сумму не полученного по нему дохода (например, при продаже облигации в преддверии дефолта эмитента);

— извлечение продавцом излишнего дохода от продажи актива на сумму завышения цены его отчуждения над уровнем справедливой цены;

— избежание продавцом убытков в результате продажи актива, когда падение его цены неизбежно без манипулятивной поддержки, на сумму убытков, наступивших после прекращения манипулирования рынком.

Извлечение излишнего дохода характеризуется тем, что полученная от продажи актива сумма встречного предоставления превышает размер расходов манипулятора на приобретение актива или размер справедливой цены, когда она выше расходов на приобретение актива.

Избежание убытков характеризуется тем, что манипулятор избегает потери средств, вложенных в приобретение актива, когда справедливая цена такого актива меньше расходов на его приобретение.

Одновременное избежание убытков и извлечение излишнего дохода возможно, если актив отчужден манипулятором по цене, превышающей расходы на его приобретение, а справедливая цена такого актива была меньше расходов на его приобретение.

Ущерб покупателю складывается из размера избежания убытков и (или) извлечения излишнего дохода манипулятором.

Обратным результатом манипулирования рынком является создание искусственно заниженной цены финансовых инструментов, иностранной валюты, товаров. Следующим шагом манипулятора, действующего по этой схеме, будет приобретение недооцененного актива. Уголовно-правовые последствия таких действий будут следующими:

— причинение ущерба продавцу актива на сумму занижения цены его продажи над уровнем справедливой цены;

— причинение ущерба в форме упущенной выгоды продавцу финансового инструмента на сумму не полученного по нему дохода, когда доход подлежал выплате, но манипулятором создана видимость невозможности получения такого дохода;

— извлечение покупателем излишнего дохода от покупки актива на сумму занижения цены его приобретения от уровня справедливой цены (пропорционально причиненному продавцу ущербу на эту сумму).

Момент окончания манипулирования рынком, то есть причинения ущерба, извлечения излишнего дохода, избежания убытков, соответствует моменту исполнения сторонами сделки по отчуждению актива по завышенной цене или приобретению актива по заниженной цене, если такие цены сложились в результате манипулирования рынком.

Момент причинения ущерба в виде упущенной выгоды от неполученного дохода по финансовому инструменту в результате манипулирования рынком определяется на дату исполнения эмитентом финансового инструмента обязательств по выплате по нему дохода.

3. Применение ст. 185.6 УК РФ нацелено на противодействие умышленному использованию инсайдерской информации:

— для осуществления операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами, к которым относится такая информация, за свой счет или за счет третьего лица;

— путем дачи рекомендаций третьим лицам, обязывания или побуждения их иным образом к приобретению или продаже финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров;

— путем ее неправомерной передачи другому лицу.

На основании ст. ст. 2 и 3 Закона N 224-ФЗ инсайдерской признается точная и конкретная информация, которая не была распространена или предоставлена, распространение или предоставление которой может оказать существенное влияние на цены финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров и которая относится к информации, включенной в соответствующие перечни инсайдерской информации[9].

Как показал анализ открытых данных Банка России, неправомерное использование инсайдерской информации осуществлялось при совершении операций с финансовыми инструментами (инсайдерская торговля акциями ОАО Концерн "КАЛИНА", ПАО АФК "Система", ПАО "Аэрофлот" и др.), а также путем ее неправомерной передачи другому лицу (инсайдерская торговля акциями ОАО "ОПИН"). Как правило, инсайдерами выступали работники организаций, к деятельности которых относилась инсайдерская информация.

Необходимым условием привлечения к уголовной ответственности является наступление предусмотренных ст. 185.6 УК РФ общественно опасных последствий в виде причинения крупного ущерба, извлечения дохода или избежания убытков в крупном размере.

Целью неправомерного использования инсайдерской информации для инсайдера является получение дохода или избежание убытков.

Получение дохода возможно при покупке финансового инструмента, иностранной валюты, товара в результате неправомерного использования инсайдерской информации о предстоящем повышении его цены.

Размер дохода инсайдера в этом случае определяется по размеру увеличения стоимости приобретенного им актива вследствие раскрытия инсайдерской информации и на момент такого раскрытия.

Обратная ситуация складывается в случае продажи инсайдером финансового инструмента, иностранной валюты, товара в преддверии понижения его цены. Своевременное отчуждение дешевеющего актива в результате неправомерного использования инсайдерской информации позволяет инсайдеру избежать убытков.

Размер избежания убытков инсайдером определяется по размеру уменьшения стоимости отчужденного им актива вследствие раскрытия инсайдерской информации и на момент такого раскрытия.

В обоих случаях получение дохода или избежание убытков сопровождается причинением ущерба второй (добросовестной) стороне сделки с инсайдером:

— при продаже инсайдером актива перед снижением его цены покупателю причиняется ущерб в виде реального ущерба в размере снижения стоимости такого актива, наступившего вследствие раскрытия инсайдерской информации;

— при продаже инсайдером финансового инструмента с фиксированным доходом (например, облигаций) в преддверии наступления невозможности выплаты по нему дохода (например, в случае дефолта эмитента облигаций) покупателю также причиняется ущерб в виде упущенной выгоды на сумму неполученного дохода по такому финансовому инструменту;

— при покупке инсайдером актива перед повышением его цены продавцу причиняется ущерб в виде упущенной выгоды в размере увеличения стоимости такого актива, наступившего вследствие раскрытия инсайдерской информации.

В заключение хотелось бы коснуться вопроса о том, насколько оправданно установление материальных составов для рассматриваемых преступлений. Несмотря на все трудности доказывания общественно опасных последствий манипулирования рынком и неправомерного использования инсайдерской информации, мы не поддерживаем предложения построить их составы по типу формальных либо предусмотреть для них признак неоднократности, в том числе через административную преюдицию. Это неизбежно приведет к излишней криминализации гражданско-правовых отношений, складывающихся на рынке ценных бумаг, расточительному употреблению уголовно-правовой репрессии.

Литература

1. Витвицкая С. Уголовно-правовые средства охраны рынка ценных бумаг / С. Витвицкая // Уголовное право. 2007. N 4. С. 19 — 23.

2. Гладких В.И. Уголовно-правовая квалификация неправомерного использования инсайдерской информации / В.И. Гладких // Вестник Университета (ГУУ). 2014. N 16. С. 159 — 162.

3. Дашкова Г.Г. Уголовно-правовое обеспечение рынка ценных бумаг: Дис. … канд. юрид. наук / Г.Г. Дашкова. М., 2006. 187 с.

4. Долотов Р.О. Проблемы привлечения лиц к уголовной ответственности за манипулирование рынком / Р.О. Долотов // Адвокат. 2016. N 3. С. 64 — 72.

5. Токаренко В.Н. Уголовно-правовые и криминологические проблемы борьбы с преступлениями, совершаемыми на рынке ценных бумаг: Автореф. дис. … канд. юрид. наук / В.Н. Токаренко. М., 2003. 212 с.

6. Тюнин В.И. Злостное уклонение от предоставления инвестору или контролирующему органу информации, определенной законодательством Российской Федерации о ценных бумагах / В.И. Тюнин // Юрист. 2003. N 1. С. 39 — 41.

Рекомендуется Вам: