Цифровизация закрытых закупок для нужд обороны и безопасности государства: поиск оптимальных правовых решений

Авторы: Беляева О.А., Михашин А.В.

Вступивший в силу 1 января 2014 г. Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее — Закон о контрактной системе) установил беспрецедентную планку транспарентности, прозрачности в области размещения информации о государственных закупках. Не стали исключением и закупки в сфере обороны и безопасности государства. В открытом доступе можно было найти информацию о любых закупках, сведения о которых не составляли государственную тайну.

Ремонт военных аэродромов, поставка запасных частей и комплектующих для бронетехники, обеспечение военнослужащих продуктами питания, пошив форменной одежды, строительство и ремонт казарменного фонда, штабов, складов и хранилищ вооружения и военной техники при отсутствии грифа секретности — информация об этом и аналитика с подробным описанием объекта закупки и количеством поставляемых товаров, указанием места выполнения работ и оказания услуг размещались в открытом доступе на портале государственных закупок в сети Интернет.

Вместе с тем сложившаяся военно-политическая обстановка в мире, а также санкционная политика со стороны иностранных государств диктовала новые требования к нормативно-правовому регулированию информационного обеспечения таких закупок. Законодательство в области закупок для нужд обороны и безопасности государства должно было стать более закрытым для внешнего мира.

Одним из первых шагов "закрытия" закупок в области обороны и безопасности стало принятие распоряжения Правительства РФ от 30 июня 2015 г. N 1247-р "Об утверждении перечня товаров, работ, услуг в сфере космической деятельности, сведения о закупках которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В указанный перечень вошли продукция в области авиационной, ракетной и космической техники, радиолокационная и радионавигационная аппаратура, баллистические и межконтинентальные ракеты, средства связи, блоки, части и принадлежности вычислительных машин — в общей сложности более 50 категорий товаров, работ и услуг военного и так называемого двойного назначения. Отныне подобные закупки должны были осуществляться исключительно в закрытой, а следовательно, "бумажной" форме[1].

Следующим шагом на пути совершенствования нормативного регулирования в данной сфере стало Постановление Правительства РФ от 27 ноября 2017 г. N 1428 "Об особенностях осуществления закупки для нужд страны и безопасности государства" (далее — Постановление N 1428), согласно которому закупки ряда федеральных органов исполнительной власти (Министерства обороны РФ, Федеральной службы безопасности, Службы внешней разведки), а также подведомственных им государственных учреждений и государственных унитарных предприятий стали проводиться исключительно закрытыми способами.

Подчеркнем, что в Постановлении N 1428 речь идет не только о продукции, закупаемой в рамках государственного оборонного заказа, но и обо всех остальных закупках данных федеральных органов исполнительной власти, осуществляемых в рамках Закона о контрактной системе, включающих в себя поставку и товаров общехозяйственного назначения (мебель, канцелярские товары, компьютерная техника, ГСМ, автотранспорт, капитальный и текущий ремонт, медицинское оборудование, образовательные услуги и т.д.).

При этом часть закрытых процедур, а именно тех, которые проводятся в целях закупки товаров (работ, услуг), входящих в "аукционный перечень"[2], законодатель обязал на императивной основе осуществлять посредством проведения закрытого аукциона с использованием функционала специализированной электронной торговой площадки (далее — специализированная ЭТП) "Автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа" (далее — АСТ ГОЗ)[3].

АСТ ГОЗ начала функционировать 7 февраля 2017 г. и до вступления в силу Постановления N 1428 обеспечивала проведение закупочных процедур, предусмотренных Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее — Закон о закупках), для предприятий оборонно-промышленного комплекса[4].

Отличительной особенностью специализированной ЭТП является многоуровневая система защиты информации от несанкционированного доступа, которая отвечает требованиям в области защиты информации, при этом позволяя аккредитованным участникам закупки с помощью средств криптографической защиты информации (далее — СКЗИ) участвовать в закрытых электронных торгах со своего рабочего места, что, безусловно, является значимым достижением отечественной науки и техники.

Вместе с тем нельзя не отметить, что, несмотря на серьезный рывок вперед в плане обеспечения технической возможности проведения закрытых процедур в электронной форме, нормативно-правовое регулирование этой сферы является слабым, поскольку оно находится на начальном этапе своего развития и не всегда соответствует фактически складывающимся отношениям в области таких закупок, что создает ряд проблем теоретического и практического характера.

Это неудивительно, поскольку, по точному определению академика РАН Т.Я. Хабриевой, "цифровизация влияет прежде всего на сферу правового регулирования. В нее вовлекаются новые общественные отношения, которые прежде либо не существовали, либо не требовали правового регулирования или объективно не могли быть урегулированы правом"[5].

1. Регулирование закупок в сфере обороны и безопасности государства имеет ряд существенных особенностей. Показательно, что согласно ст. 111 Закона о контрактной системе Правительство РФ вправе определить особенности осуществления конкретной закупки, в том числе установить способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), не предусмотренный Законом о контрактной системе. Этим правом Правительство РФ воспользовалось, приняв Постановление N 1428.

Из открытых источников известно, что в соответствии с новой Государственной программой вооружения на 2019 — 2027 годы планируется потратить 20 трлн руб., из них 19 — на закупки, ремонт и разработку вооружения и военной техники[6]. Можно предположить, что значительное число таких закупок будет осуществляться посредством именно закрытых торгов (для сравнения: сумма государственного заказа за 2017 г., по данным Министерства финансов РФ, составила 6,31 трлн руб.[7]).

На наш взгляд, регламентацию электронных закупок в сфере обороны и безопасности на уровне подзаконного нормативного акта вряд ли можно считать оптимальной моделью правового регулирования. Учитывая специфику подобных закупок, их объем, а также важное значение для государства и общества, более корректной представляется имплементация соответствующего раздела, посвященного закрытым электронным торгам, непосредственно в Закон о контрактной системе.

2. В соответствии с п. 3 Постановления N 1428 заказчики при осуществлении закупок товаров (работ, услуг) из "Аукционного перечня" обязаны проводить закрытый аукцион с использованием функционала специализированной ЭТП. При этом порядок проведения такого аукциона в части срока размещения документации о закупке, порядка подачи заявок, рассмотрения первых и вторых частей заявок и заключения контракта аналогичен порядку проведения обычного электронного аукциона.

Вместе с тем, определив процедурные моменты проведения закрытого аукциона, законодатель оставил без внимания вопрос о содержании извещения и документации о проведении такой закупки. Таким образом, налицо правовой вакуум в вопросах установления требований к содержанию и составу заявки на участие в таком аукционе, необходимости наличия инструкции по заполнению заявок, порядка оформления и формы заявки на участие в закупке и проч.

Интересно, что Минфин России, Федеральное казначейство и Федеральная антимонопольная служба, руководствуясь принципами разумности, единства контрактной системы, а также положениями ст. 6 Гражданского кодекса РФ о применении гражданского законодательства по аналогии, высказали позицию о целесообразности применения норм о проведении электронного аукциона в отношении закрытого аукциона с использованием функционала специализированной электронной площадки в части, не противоречащей Постановлению N 1428[8].

Однако применение законодательства по аналогии в такой ситуации является правом, но никак не обязанностью государственного заказчика. Неприменение таких норм в части содержания извещения и документации о закупке не будет являться нарушением порядка осуществления закупок товаров (работ, услуг) для обеспечения государственных нужд и, соответственно, не повлечет применения санкций, предусмотренных ст. 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ). Так что очевидна необходимость преодоления соответствующего пробела в нормативно-правовом регулировании.

3. Не вполне удачным видится нам и обозначение нового для контрактной системы способа закупки — закрытого аукциона с использованием функционала специализированной ЭТП.

Закон о контрактной системе содержит нормы, регулирующие порядок проведения закрытого аукциона, представляющего собой классическую закрытую процедуру закупки (ограниченный список участников, использование бумажных конвертов и табличек для голосования, личное присутствие участников торгов в аукционном зале, аукционный молоток и проч.).

Словосочетание "с использованием функционала специализированной ЭТП" говорит исключительно об использовании тем или иным образом ЭТП при проведении закупки, но не означает, что вся такая процедура должна проходить именно в электронном формате. ЭТП может использоваться для направления приглашений потенциальным участникам закупки или, например, для размещения протокола о подведении итогов аукциона, но при этом все взаимодействие участников закупки будет осуществляться по старинке, без использования ЭТП. Кроме того, сама по себе отсылка к функционалу ЭТП (который вполне может меняться) в наименовании способа закупки также не представляется удачным решением.

Во избежание коллизии правовых норм, регулирующих проведение закрытого аукциона на основании Закона о контрактной системе и закрытого аукциона в соответствии с Постановлением N 1428, представляется целесообразным переименовать закрытый аукцион с использованием функционала специализированной ЭТП просто в закрытый аукцион в электронной форме.

4. В соответствии с п. 3 ст. 84.1 Закона о контрактной системе проведение закрытых электронных процедур осуществляется с учетом особенностей, установленных Правительством РФ, а также порядка аккредитации на специализированных ЭТП.

Постановление N 1428 действительно устанавливает особенности осуществления закрытых электронных закупок, связанные с порядком согласования способа проведения закупок, механизмом взаимодействия специализированной ЭТП и единой информационной системы в сфере закупок, признанием закупочных процедур несостоявшимися, особенностями планирования и контроля, при этом упуская регламентацию порядка аккредитации участников закупок на ЭТП.

Отсутствие аккредитации на ЭТП, а тем более на специализированной ЭТП, означает невозможность участия хозяйствующего субъекта в закупках на данной площадке.

При этом процедура аккредитации на специализированной ЭТП в силу необходимости соблюдения положений нормативных правовых актов в области безопасности[9] гораздо сложнее аккредитации на обычных торговых площадках и включает в себя этапы, связанные с приобретением специального программного обеспечения, организацией защищенного канала связи, разработкой и утверждением в организации регламента использования СКЗИ, журнала учета СКЗИ, организацией контролируемой зоны, в пределах которой постоянно размещаются технические средства с установленными СКЗИ, доставкой программного обеспечения средствами спецсвязи[10].

Таким образом, отсутствие комплексного нормативно-правового регулирования процесса аккредитации приводит к тому, что особенности порядка аккредитации де-факто отданы "на откуп" ЭТП, что в определенной степени лишает потенциальных участников закупки гарантированных законом прав в части механизма проведения такой аккредитации, перечня документов, предоставляемых оператору ЭТП для ее осуществления, сроков проведения такой процедуры.

С учетом изложенного представляется целесообразным регулировать порядок аккредитации участников закрытых электронных процедур нормами Закона о контрактной системе[11], что позволит избежать сбоев в процессе аккредитации и невозможности оперативного участия потенциальных участников закупки в конкурентных процедурах.

5. В соответствии с Постановлением N 1428 заказчики при проведении закупок (за исключением закупок у единственного поставщика и закупок на территории иностранного государства) обязаны использовать закрытые способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). К ним относятся закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс и закрытый аукцион.

Провести запрос котировок и запрос предложений в закрытой форме невозможно.

Мы полагаем, что ограниченное число способов закупки для нужд обороны и безопасности государства является неоправданным. Отсутствие права на проведение запроса котировок лишает государственного заказчика оперативности в определении контрагента при закупках малого объема (не более чем на 500 тыс. руб.), по сути, вынуждая его проводить гораздо более трудоемкие, сложные и длительные процедуры. Невозможность осуществления закупки путем проведения запроса предложений, в свою очередь, ограничивает заказчика в возможности в короткий срок и по упрощенной процедуре осуществить закупку товаров (работ, услуг), специально поименованных в Законе о контрактной системе, например продукции, являющейся предметом расторгнутого государственного контракта, или лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний по решению врачебной комиссии, что особенно актуально, ведь в числе учреждений, подведомственных государственным заказчикам, поименованным в Постановлении N 1428, много медицинских организаций.

Таким образом, очевидно, что уменьшение вариативности при выборе конкурентных процедур для государственного заказчика, увеличение трудозатрат при проведении закупок (как для заказчика на стадии подготовки документации, так и для участника закупки на этапе подготовки заявок), помноженные на необходимость осуществления таких закупок на специализированной ЭТП, где аккредитация заведомо сложнее, чем на обычной ЭТП, ведут к уменьшению количества участников таких закупок, увеличению цены заключаемых контрактов и, как следствие, к снижению эффективности удовлетворения потребностей государственных заказчиков в товарах (работах, услугах).

Поэтому представляется целесообразным нормативное закрепление в Законе о контрактной системе таких способов закупки, как закрытый запрос котировок в электронной форме и закрытый запрос предложений в электронной форме, идентичных по механизму проведения их "открытым" аналогам. При этом необходим перевод в электронный формат всех юридически значимых действий заказчика и участников закупки (направление приглашений на участие в закупке, направление заявок, открытие доступа к поступившим заявкам и проч.).

С технической точки зрения реализация подобных способов закупки на специализированной ЭТП представляется делом вполне выполнимым, учитывая, что аналогичные способы закупки уже проводятся на специализированной ЭТП заказчиками, осуществляющими закупки в соответствии с Законом о закупках[12].

6. На сегодняшний день в России функционирует только одна специализированная ЭТП — АСТ ГОЗ[13].

Постановлением Правительства РФ от 8 июня 2018 г. N 656 установлены единые требования к ЭТП и специализированным ЭТП. Отметим, что указанные требования идентичны в части общих требований к размеру уставного капитала, опыту проведения электронных закупок, наличию заключенных договоров на оказание услуг связи, а также "классических" требований о непроведении ликвидации, неприостановлении деятельности в порядке, установленном КоАП РФ, об отсутствии недоимки по налогам и сборам, а также минимальных технических характеристик, которым должна удовлетворять ЭТП.

Главным отличием специализированных ЭТП является необходимость соответствия оператора ЭТП дополнительным требованиям в области применения шифровальных (криптографических) средств защиты информации, использования защищенных каналов связи, необходимости соблюдения нормативных правовых актов в сфере защиты информации.

При этом процедура, по которой ЭТП может быть выбрана в качестве специализированной, не урегулирована. Подобный непрозрачный подход, равно как и наличие всего одной площадки для проведения закрытых электронных закупок, вряд ли можно считать эффективным решением.

Представляется, что определение четкого нормативного механизма, позволяющего стать оператором специализированной ЭТП, равно как и увеличение количества таких ЭТП, повысит конкуренцию в этой области, что в конечном счете даст импульс для развития и совершенствования технологий в области проведения закрытых электронных процедур, приведет к повышению удобства работы с ЭТП для государственных заказчиков и потенциальных контрагентов, увеличит число участников закрытых электронных закупок.

Проведенное исследование позволяет сделать вывод, что сам по себе факт перехода закрытых процедур в электронный формат является прорывом в области осуществления закупок для нужд обороны и безопасности государства, позволяющим уменьшить риски недобросовестной конкуренции, повысить прозрачность закупочных процедур, увеличить количество участников таких закупок и, как следствие, снизить цену государственного контракта, повысить эффективность расходования бюджетных средств.

Пример внедрения закрытых электронных закупок дает основание утверждать, что реализация Программы "Цифровая экономика Российской Федерации", утвержденной распоряжением Правительства РФ от 28 июля 2017 г. N 1632-р, возможна на практике не только в открытых сферах социально-экономической деятельности государства, но и в тех сегментах, где участие общества и бизнеса объективно ограничено в силу специфики нормативно-правового регулирования.

Вместе с тем для полноценной цифровизации закрытых электронных закупок требуется сформировать интегративное законодательство в данной сфере. Необходимо расширить перечень способов закрытых электронных процедур, сформировать единообразную терминологию и понятийный аппарат, установить ясные и четкие правила проведения таких закупок, а также имплементировать все регулирование закрытых электронных процедур непосредственно в Закон о контрактной системе.

Рекомендуется Вам: