Проблемы правового регулирования криптовалют

Автор: Янковский Р.М.

В 2008 г. некто под псевдонимом Сатоси Накамото разместил в рассылке, посвященной криптографии, свою статью "Биткойн: система одноранговых электронных денег". Прошло девять лет, и криптовалюты (а также технологию блокчейна, "цепочки блоков", на которой криптовалюты основаны) уже считаются одной из наиболее перспективных технологий XXI века. В России, к сожалению, этот феномен до сих пор не урегулирован, а в профессиональной литературе феномен криптовалют как объекта гражданских прав практически не изучен.

1. Частные, электронные и криптоденьги.

Частные деньги — т.е. деньги, выпущенные несубъектом публичной власти, — исторически были достаточно распространенным явлением. Монополия государств на эмиссию денег утвердилась лишь в XIX веке. В эпоху золотого стандарта и связанных с ним законов о перечеканке частные деньги не представляли опасности для государственной финансовой системы и были легализованы, например, в виде банковских записок (bank notes) в эпоху стопроцентного банковского резервирования. После появления необеспеченных (фиатных) денег выпуск частных денег был в той или иной степени ограничен законом, однако они продолжают применяться в локальных экономиках (ярмарки, фестивали, в отдельных случаях — на крупных предприятиях).

Войны, стихийные бедствия и экономические кризисы, связанные с потерей государственными деньгами платежной функции, также порождают частные деньги вплоть до наших дней; часто экономические бедствия сопровождаются появлением финансовых пирамид, основанных на частных деньгах (МММ). Борьба регионов за автономию часто также подкрепляется появлением "сепаратистских" валют (карбованец УНР, уральский франк, приднестровский рубль, чеченский нахар и т.д.).

В информационный век феномен частных денег получил новое развитие. Технологии позволили, во-первых, упростить эмиссию частных денег и, во-вторых, расширить их оборот в рамках растущего рынка интернет-платежей. В конце 90-х появились и выросли системы онлайн-платежей, пытающиеся использовать электронные деньги: PayPal, а в России — WebMoney, Яндекс. Деньги, "условные единицы" мобильных операторов. Примерно тогда же стали популярными широкомасштабные программы лояльности, предполагающие, по сути, эмиссию ограниченных в применении платежных средств — "миль" у авиаперевозчиков, "баллов" у дисконтных карт наподобие Малины. Расширились аудитория онлайн-игр и, соответственно, оборот игровых валют, при определенных обстоятельствах конвертируемых в реальные деньги, — в пример можно привести денежные единицы, игровые предметы и аккаунты игроков в Lineage или World of Warcraft.

Разумеется, частные деньги, особенно существующие в безналичной форме (электронные деньги), вызывали серьезные опасения у правоохранительных и фискальных органов. На то были причины:

1. Статус площадок, осуществляющих выпуск, обмен, хранение и операции с частными деньгами (площадок частных денег), не определен. Если не приравнять их к финансовым организациям, станет невозможным традиционный валютный контроль и банковский надзор за частными деньгами.

2. При отсутствии статуса, аналогичного банкам, на площадки частных денег не распространяются требования идентификации пользователей (KYC); площадки могут намеренно ослаблять контроль, опосредованно поддерживая преступные операции, отмывание денег и финансирование терроризма.

3. Отсутствует контроль за объемами эмиссии частных денег и наличием обеспечения, а следовательно, существует вероятность дефолта эмитента частных денег. Это влечет повышенную волатильность частных денег и дополнительные риски для их держателей, а также привлекает к частным деньгам наиболее рисковых инвесторов, что, в свою очередь, еще сильнее увеличивает волатильность.

4. Безналичные деньги подвержены сбоям и иным техническим рискам. Результатом сбоя может быть хищение, исчезновение денег, внезапное увеличение объема денежной массы и вызванное этим обесценивание денег. При этом площадки частных денег не хотят и не могут нести ответственность за эти события (примером тому служат многочисленные баги с игровыми валютами).

5. Наличие предложения частных денег теоретически (в больших масштабах) может снизить спрос на государственные деньги, поскольку позволяет пользоваться альтернативными платежными единицами. Это негативно повлияет на курс государственных денег. Впрочем, некоторые исследователи считают такую конкуренцию, наоборот, положительной, поскольку она сподвигнет центральные банки вести более взвешенную монетарную политику.

В нормативной сфере предпринимались все меры, чтобы уменьшить перечисленные риски. Площадки частных денег были приравнены к платежным системам либо к финансовым организациям с соответствующими требованиями по идентификации клиентов, что означает:

1) ограничение анонимных платежей (полный запрет или ограничение максимальной суммы платежа, хранение истории транзакций);

2) ограничение полномочий площадок по распоряжению счетами пользователей и эмиссии необеспеченных денег во избежание бесконтрольной мультипликации без резервирования;

3) ограничение доступа юридических лиц к пользованию площадками во избежание утечки частных денег в расчетную систему.

Таким образом, площадки частных денег низводились до платежных систем, в которых использование частных денег служило лишь техническим целям — так упрощались операции между клиентами, вложившими в систему государственные деньги. Однако подобный статус нивелирует большинство преимуществ частных денег. Теоретически платежная система, работающая через Интернет, может действовать экстерриториально, но все попытки создать независимую платежную систему неизменно наталкивались на активное противодействие со стороны финансовых регуляторов и правоохранительных органов, прежде всего американских.

Наиболее громкий пример связан с анонимной платежной системой GoldAge. Ее основателей осудили в США за незаконные финансовые операции и отмывание денег; после освобождения они укрепились в своих взглядах и благоразумно инкорпорировали следующую платежную систему Liberty Reserve в Коста-Рике. Однако уже через несколько лет глава компании был арестован в Испании и экстрадирован в США, домены заблокированы, а у крупнейших контрагентов в Европе и США прошли обыски. После краха Liberty Reserve стало ясно, что анонимные платежные системы и биржи частных денег, хотя и возможны технологически, неприемлемы для крупнейших государств — игроков финансового рынка с политической точки зрения.

Однако к 2000-м гг. архитектура Интернета, вычислительные мощности его узлов и рост скорости подключения позволили в ряде случаев перейти от многоуровневых архитектур сетей ("клиент — сервер") к децентрализованным одноранговым архитектурам, в которых отдельные участники сети общаются между собой без централизованного сервера (peer-to-peer, p2p). Хотя в большинстве случаев многоуровневые архитектуры эффективнее, одноуровневые обеспечивают надежность, поскольку с выходом одного участника из строя остальные остаются активными. Децентрализованные сети нашли применение в ситуациях постоянного давления извне, в т.ч. для обмена спорным контентом. В качестве примеров таких сетей можно привести децентрализованные файлообменные сети (и частично децентрализованные — наподобие BitTorrent), а также анонимные даркнеты.

Применение децентрализованной архитектуры в финансовой сфере стало вопросом времени. Архитектура одноуровневой сети и технология электронной цифровой подписи, необходимая для идентификации участников сети, были достаточно развиты и апробированы уже в середине 2000-х гг. Принципиальной проблемой оставалась лишь подделка информации о совершенных транзакциях недобросовестными участниками системы (проблема многократного расходования). Иными словами, при наличии в децентрализованной системе различной информации о судьбе платежной единицы представляет проблему определение того, какая из транзакций считается "верной". Без централизованного посредника не существует эталона сети, участника, кому можно доверять. Именно эту проблему решила технология блокчейна ("цепочка блоков"), на которой основаны реализации криптовалют (включая биткойн), а также неплатежные реализации распределенных зашифрованных реестров.

Децентрализованная платежная система, хотя и несет определенные риски, в определенных ситуациях может быть эффективнее централизованной, поскольку переводы, осуществленные посредством такой системы, не требуют участия посредников и, соответственно, не могут быть отменены или изменены этими посредниками. Примером такой платежной системы является криптовалюта биткойн, основанный на технологии распределенной базы данных блокчейн.

Распределенная база данных, содержащая информацию о статусе субъектов системы и совершенных транзакциях, дублируется у каждого участника системы и постоянно синхронизируется. Достижение технологии блокчейн в том, что база защищена от двойных записей: благодаря криптографии и многочисленным перепроверкам участники не могут подделать записи в базе, например приписать себе несуществующие единицы валюты или провести невозможные транзакции.

Поскольку невозможные транзакции исключены, а все участники обладают равными правами, объем криптовалюты у участников системы и изменение этого объема (эмиссия) определяются заранее. Криптовалюта может быть изначально распределена между участниками, а также эмитироваться и распределяться в зависимости от различных факторов (время существования базы, статус участника системы или его локальная вычислительная мощность). Так, распределение биткойнов в соответствующей базе осуществляется на основании вычислительной мощности; таким образом вознаграждаются участники, обеспечивающие функционирование криптографических алгоритмов системы (майнеры).

2. Реакция государств.

Перечисленные преимущества технологии блокчейн обеспечили ей беспрецедентный успех. Первой практической реализацией стала криптовалюта биткойн, созданная в 2009 г. Первые операции обмена биткойнов на имущество и деньги произошли в 2010 г.; тогда же появились первые биржи. В 2011 г. курс биткойна достиг 1 доллара за биткойн; в 2013 г. — 100 долларов. На данный момент курс биткойна превышает 10 000 долларов и продолжает расти. Поскольку технология блокчейна намеренно не была запатентована, вскоре появились альтернативные реализации криптовалют (альткойны). Большинство альткойнов используются в качестве спекулятивного инструмента и быстро теряют популярность в качестве средства обмена, а затем — и средства накопления.

Впоследствии были созданы новые децентрализованные платформы на базе блокчейна, не сводящие технологию к денежной реализации: например, альтернативная DNS система интернет-адресации Namecoin; Ripple, позиционируемая как инфраструктурная технология для межбанковских расчетов, и Эфириум (Etherium) — экосистема децентрализованных приложений, реализованная как единая децентрализованная виртуальная машина. Технология вышла за пределы создания виртуальных денег: распределенные платформы с функцией смарт-контрактов, предшественником которых был классический блокчейн, уже рассматриваются как механизм реализации альтернативной системы сделок, не связанной с участием государства и правовым регулированием.

Что касается правового регулирования, то государства стали реагировать на возникновение технологии блокчейн только после первого бума биткойна, имевшего место в 2013 г. Отдельные надзорные органы выпустили предостережения в адрес Bitcoin Foundation и отдельных пользователей, однако реальных мер принято не было, в т.ч. в силу анонимности и децентрализованности платформы. В результате, несмотря на дискуссии по поводу перспектив полного запрета, было принято тяжелое решение о будущей легализации криптовалют в рамках специального законодательства.

Государства, столкнувшиеся с необходимостью регулирования блокчейна (и его криптовалютной реализации), встретили ряд новых вызовов.

1. Любая децентрализованная система не допускает централизованного регулирования. Соответственно, появление децентрализованной системы в сфере, которая прежде подлежала строгому государственному контролю, означает борьбу между централизованным государственным правовым регулированием и децентрализованными механизмами саморегулирования. В данном случае речь идет о саморегулировании, основанном на консенсусе участников системы, которое решает проблемы двойного расходования, идентификации владельца, исполнения смарт-контрактов. Соответственно, привычное правовое регулирование конкурирует с саморегулированием, а государственный контроль, основанный на принуждении, конкурирует с криптографическими алгоритмами самоконтроля участников системы.

2. Блокчейн допускает трансграничный, глобальный обмен данными. Соответственно, для регулирования блокчейна актуальны те же проблемы, что и для регулирования глобальных сетей вообще, в частности, вопрос экстерриториальности в Интернете. Каждое государство имеет свои традиции в правовом регулировании информационных технологий, международное регулирование в этой сфере минимально. Отчасти регулирование криптовалют и блокчейна относится к валютному, финансовому законодательству и регулированию рынка ценных бумаг, который традиционно регулировался в рамках национальной юрисдикции. Единственная смежная сфера, в которой действует сильная международная кооперация (на базе ФАТФ), — это борьба с отмыванием денег, но на ее базе будет сложно достигнуть каких-либо международных соглашений по криптовалютам.

3. Пока не существует признанных практик правового регулирования в сфере криптовалют (и шире — практик регулирования блокчейна). Использование технологии блокчейна для решения различных задач (криптовалюта, распределенное хранение и обмен информацией, публичное предложение, исполнение контрактов) требует применения правовых норм из различных отраслей. В результате законодатель останавливается перед выбором: постепенное расширение традиционных норм на различные реализации блокчейна либо принятие централизованного регулирования, учитывающего принципы построения любой децентрализованной системы.

Возникает закономерный вопрос: а следует ли вообще регулировать блокчейн и его реализации (криптовалюты) и почему?

3. Нужно ли регулирование?

Чтобы разобраться, нужно ли регулирование, обратимся к вопросам теории и вспомним, что такое правовое регулирование. Право — это система общеобязательных норм, установленных государством; таким образом, через право проявляются функции государства. В течение последних столетий задачи государства росли и, соответственно, расширялась сфера государственного регулирования. Денежное обращение, регулирование ценных бумаг, социальное обеспечение — многие из этих сфер были "заняты" государством и, соответственно, урегулированы правом относительно недавно. Обратных примеров передачи рынку устоявшихся функций государства не так много; обычно это связано с крахом политического режима в отдельных странах (распад СССР) либо с институциональными реформами (приватизация отдельных отраслей). Приведенные примеры, впрочем, не связаны с глобальной переоценкой роли государства в отдельных сферах.

Однако с недавних пор мы видим иную тенденцию: саморегулирование, основанное на технологиях, либо радикально сокращают государственное вмешательство в отдельных сферах, либо делают его невозможным. Например, агрегаторы услуг, совмещенные с навигаторами (наподобие Uber), делают неэффективным правовое регулирование в сфере услуг такси. Новые протоколы шифрования в мессенджерах делают невозможным проведение некоторых следственных действий. Появление социальных сетей делает неэффективным надзор за СМИ. С появлением децентрализованных файлообменных сетей вновь встал вопрос о целесообразности посмертной защиты авторских прав. Можно привести еще ряд подобных примеров.

Таким образом, на наших глазах технологические алгоритмы саморегулирования принимают на себя, по сути, функции, которые ранее обеспечивались государством. С точки зрения так называемых контрактных теорий происхождения государства, которые развивались от Джона Локка до Дугласа Норта, государства появились в результате договора, грубо говоря, публичная власть получила функции обеспечения исполнения обязательств и защиты прав собственности в обмен на налоги. Однако использование блокчейна обеспечивает необратимое исполнение сделок без участия государства (смарт-контракты). В блокчейне также возможна фиксация ряда прав (прежде всего предоставляются исключительные права и некоторые права собственности).

Эти объективные возможности блокчейна позволяют технологическим энтузиастам смотреть на правовое регулирование блокчейна как на принуждение эффективной саморегулируемой системы к централизованному, государственному регулированию, и шире — как на навязывание устаревших государственных механизмов, неэффективных в борьбе с технологиями. Такой взгляд не лишен смысла; на примере ряда принятых в последнее время нормативных актов заметно, что государство не может эффективно заменить технологические отношения правовым регулированием, но при этом не хочет отказаться от регулирования совсем. Смена парадигмы, которая требуется для эффективного решения возникающих задач, требует времени, особенно в крупных, инертных правопорядках. Именно этим объясняется неэффективное регулирование отношений в Интернете.

С другой стороны, блокчейн обеспечивает лишь фиксацию информации, гарантируя правильность транзакций внутри блокчейна. Но в блокчейн может быть помещена лишь информация, но не предметы реального мира. Этого достаточно, чтобы обеспечить обмен одной информации на другую внутри блокчейна без вмешательства извне — например, приобрести адрес в зоне.bit (name-coin) за биткойны. Однако в случае, когда обмен затрагивает предметы за пределами блокчейна, требуется помещение соответствующей информации внутрь блокчейна, а следовательно, появляется действующее лицо, не связанное технологией. Это имманентное ограничение не может быть снято, хотя может быть отчасти компенсировано: например, консенсусной системой отражения информации о материальном мире в блокчейне ("оракулы", "каналы данных").

По этой причине использование блокчейна (и его реализации в виде криптовалют) так или иначе предполагает взаимодействие с правовой системой. Это взаимодействие возникает:

1) при сопоставлении объектов права с их отражением в блокчейне и приведении их в соответствующее блокчейну состояние;

2) оценке правовых последствий сделок, совершенных субъектами права с использованием блокчейна (налогообложение дохода и прибыли субъектов, учет их активов);

3) оспаривании сделок, частично или полностью совершенных в блокчейне (в т.ч. трансграничных сделок);

4) расследовании правонарушений, совершенных с использованием блокчейна, и т.д.

При этом взаимодействие между правовой системой и блокчейном не предполагает обязательное создание специализированных участников сети, использование преднамеренных уязвимостей в алгоритмах блокчейна с целью принудительной корректировки блокчейна и т.д. Правовое регулирование блокчейна должно осуществляться путем описания правовых последствий, которые влекут за собой сделки, совершенные в блокчейне. Это позволит устранить известный конфликт между правовой системой, обеспечивающей функционирование государства, и блокчейном, предназначенным для исключения участия государства в отдельных отношениях. И если отношения внутри блокчейна воздействуют на статус субъекта правовых отношений или формируют состав правонарушения, эти отношения должны рассматриваться в контексте системы права.

Разумеется, в таком случае возникнет ряд проблем, уже известных по правовому регулированию информационных отношений, например проблема экстерриториальности блокчейна, особенно актуальная с учетом того, что блокчейн распределен между участниками и не привязан в большей или меньшей степени к территории кого-либо из них. Однако нет оснований полагать, что применительно к блокчейну проблема экстерриториальности или иные проблемы будут более или менее выражены, чем применительно, например, к интернет-мессенджерам. Проблематика правового регулирования информационных отношений является комплексной и должна решаться на уровне методов и принципов регулирования, а уже затем применительно к отдельным технологиям, даже таким, как блокчейн.

4. Проблемы криптовалют.

В текущей ситуации отсутствие правового регулирования криптовалют — гораздо более острая проблема, чем отсутствие регулирования блокчейна в целом. Объем денежной массы выпущенных биткойнов уже составляет по текущему курсу 16 трлн 498 млрд руб., что больше российского бюджета на текущий год и около 20% от ВВП нашей страны. При этом без нормативного регулирования криптовалюты ее не могут использовать добросовестные предприниматели: невозможно обосновать доходы, полученные от продажи криптовалют, невозможно заплатить с них налоги, невозможно пройти валютный контроль, невозможно легально осуществлять майнинг. Более того, пока правовой режим криптовалюты не определен, операция с ней может признаваться односторонней сделкой, дарением товара либо вообще сделкой, противоречащей закону.

Урегулирование криптовалют позволит также чаще использовать их как средство обмена, что снизит спекулятивную составляющую в их использовании, и, соответственно, рынок криптовалют станет менее волатильным. Урегулирование привлечет крупный бизнес к операциям с использованием криптовалют, что сократит теневой рынок и улучшит репутацию криптовалют, что, в свою очередь, также привлечет средний и крупный бизнес осуществлять операции с использованием криптовалют. Увеличение количества участников соответствующих блокчейнов усилит их децентрализацию, а следовательно, и надежность.

Однако существует ряд теоретических и практических препятствий, которые нельзя не принимать во внимание.

1. С точки зрения частного права наиболее острая проблема криптовалют — это отсутствие подходящих объектов права, к которым их можно было бы приравнять. Записи в блокчейне, ограниченные технологически, представляют собой абсолютные права и по своей природе похожи на вещи: их количество известно, они переходят от владельца к владельцу в строго определенном порядке, они не содержат каких-либо прав требования (подобно ценным бумагам). Однако российская правовая доктрина долгое время обходила возможность появления нематериальных вещей: примеры этому — правовой режим бездокументарных ценных бумаг и безналичных денег. Криптовалюты в силу отсутствия центрального депозитария (реестродержателя) не предполагают возникновения прав требования у владельца, поскольку отсутствует обязанное лицо по таким правам.

Разумеется, предпочтительным в такой ситуации было бы урегулирование криптовалют как объекта sui generis (как в свое время были урегулированы исключительные права, несмотря на возражения сторонников проприетарных концепций). Однако, вероятнее всего, нас ждет применение вещного права по аналогии (как это было, например, при определении правовой природы электроэнергии), что породит очередную фикцию в правовом регулировании. В любом случае это будет лучше, чем аналогия с исключительными правами (блокчейн = база данных) или с "информацией" по Закону "Об информации, информационных технологиях и о защите информации".

2. Действующая система внутренних и международных расчетов предполагает, что средства, поступающие в нее, проходят многоуровневый контроль в рамках процедур KYC, AML/CFT, валютного контроля, что исключает большую часть подозрительных и преступных транзакций. Разумеется, некоторые источники поступления теневых капиталов в расчетную систему сохраняются (офшорные счета, наличные), однако они не используются в крупных объемах. Легализация криптовалют в той или иной степени расширит путь для расчетов в обход существующих процедур, что повлечет как негативные последствия для внутренней расчетной системы, так и ответные действия со стороны ФАТФ.

Выводы.

1. Криптовалюты — далеко не первый пример негосударственных денег. От многочисленных случаев, имевших место, криптовалюты отличаются технологически: во-первых, они децентрализованы (отсутствует центральный эмитент); во-вторых, они не привязаны к конкретным субъектам — реестродержателям. Это усложняет регулирование криптовалют и соответствующий контроль.

2. В технологии блокчейна и некоторых ее реализациях (в частности, в криптовалютах) присутствует угроза для государственного регулирования, поскольку технология предполагает эффективное саморегулирование на основе консенсуса без применения правовых механизмов. В перспективе это приведет к утрате государством части функций в расчетной сфере, что, естественно, не соответствует его интересам.

3. Регулирование криптовалют и их частичная легализация неизбежно наступит, поскольку технология блокчейна достаточно устойчива к противодействию извне. При этом для правового регулирования остается достаточно много "пограничных участков", на которых блокчейн взаимодействует с объектами реального мира.

4. Криптовалюты не соотносятся ни с одним из существующих объектов гражданских прав. Их полноценное правовое урегулирование требует либо создания нового объекта гражданских прав в существующей системе объектов, либо формирования новой системы объектов гражданских прав. К сожалению, с точки зрения законодателя проще приравнять криптовалюты к одному из существующих объектов гражданских прав, пусть такое регулирование и внесет дополнительную путаницу.

5. Даже частичная легализация криптовалют замедлена из-за имманентной закрытости внутренней и межгосударственной платежных систем. По мнению консервативных экспертов, легализация криптовалют может привести к валютным и налоговым злоупотреблениям, нарушениям требований ФАТФ, появлению новых возможностей для отмывания и обналичивания денег. Однако в перспективе такая легализация неизбежна.

Литература

1. Архипов В.В. Виртуальная собственность: системные правовые проблемы в контексте развития индустрии компьютерных игр / В.В. Архипов // Закон. 2014. N 9. С. 69 — 90.

2. Башкатов М.Л. Адаптация оригинальных теорий денег в цивилистике XX века / М.Л. Башкатов // Законодательство. 2017. N 1. С. 31 — 41.

3. Генкин А.С. Частные деньги: история и современность / А.С. Генкин. М.: Альпина Паблишер, 2002. 518 с.

4. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве / Л.А. Лунц; МГУ им. М.В. Ломоносова; юридический фак. каф. гражданского права; 2-е изд., испр. М.: Статут; ЗАО "КонсультантПлюс", 2004. 349 с.

5. Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика: Монография / Л.Г. Ефимова. М.: НИМП, 2001. 564 с.

6. Кислый В.А. Юридические аспекты применения блокчейна и использования криптоактивов [Электронный ресурс] / В.А. Кислый // Zakon.ru, 2017. URL: https://goo.gl/tc2dZe.

7. Ротбард М. Государство, деньги и центральный банк / М. Ротбард. Воронеж: ИД "Социум", 2016. 320 с.

8. Савельев А.И. Договорное право 2.0: "умные" контракты как начало конца классического договорного права / А.И. Савельев // Вестник гражданского права. 2016. N 3. С. 32 — 59.

9. Савельев А.И. Криптовалюты в системе объектов гражданских прав / А.И. Савельев // Закон. 2017. N 8. С. 136 — 153.

10. Савельев А.И. Правовая природа виртуальных объектов, приобретаемых за реальные деньги в многопользовательских играх / А.И. Савельев // Вестник гражданского права. 2014. Т. 14. N 1. С. 127 — 150.

11. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 5-е изд., перераб. / К.И. Скловский. М.: Статут, 2010. 893 с.

12. Суханов Е.А. Вещное право: Научно-познавательный очерк / Е.А. Суханов. М.: Статут, 2017. 560 с.

13. Хайек Ф. Частные деньги / Ф. Хайек. М.: Институт Национальной модели экономики, 1996. 240 с.