Компенсация морального вреда — исключительное средство защиты в международном инвестиционном арбитраже

Автор: Пучков С.А.

Оглавление

1. Дело "Бенвенути против Конго" (1980 г.)

2. Дело "Дезерт Лайн" против Йемена" (2008 г.)

3. Дело "Сиаг против Египта" (2009 г.)

4. Дело "Лемире против Украины" (2011 г.)

5. Дело "Аль-Карафи против Ливии" (2013 г.)

6. Дело "Пезолд против Зимбабве" (2015 г.)

7. Выводы и рекомендации

---

Более чем полувековой истории инвестиционного арбитража известны четыре случая, когда инвестору удалось взыскать с принимающего инвестиции государства не только экономический ущерб, но и компенсацию морального вреда. Такое нехарактерное для данного вида споров средство правовой защиты применялось трибуналами тогда, когда действия государства выходили далеко за пределы обычного нарушения прав инвестора и доходили до физического насилия в той или иной форме. Тем не менее насилие не является однозначным критерием для взыскания морального вреда: инвестор получил компенсацию сверх экономически обоснованной не во всех случаях подобного поведения государства.

Основополагающим для споров о взыскании морального вреда в международном праве является дело о потоплении морского лайнера "Лузитания", хотя оно и не касается инвестиций. Пассажирский корабль, направлявшийся из Нью-Йорка в Ливерпуль, был потоплен немецкой подводной лодкой 7 мая 1915 г. в ходе Первой мировой войны. Преступление унесло жизни 1 198 человек, в том числе 128 граждан США — нейтрального на тот момент государства.

В ходе последующего разбирательства, проводимого Смешанной американо-германской комиссией по разрешению споров в 1923 г., арбитр Паркер сформулировал принципы, не утратившие своей актуальности и по сей день. Во-первых, он указал, что международное право в принципе допускает взыскание морального вреда и сложность оценки последнего не должна служить препятствием для взыскания, — эта позиция была высказана впервые в истории и стала отправной точкой для последующих аналогичных требований, предъявлявшихся на надгосударственном уровне. Во-вторых, арбитр обозначил, какие именно вредные последствия могут быть квалифицированы в качестве морального вреда и подлежат компенсации: "…душевные страдания, оскорбление… чувств, издевательства, стыд, унижение, утрата социального статуса или вред… репутации (здесь и далее в цитатах выделено нами. — С.П.)"[1]. Этот перечень получил всеобщее признание и широко цитируется в инвестиционном арбитраже.

Несмотря на то что арбитражные трибуналы не связаны решениями своих предшественников, существующая практика тем не менее оказывает на них большое влияние и часто принимается ими во внимание, а Статут Международного суда ООН (ст. 38)[2] и отдельные трибуналы[3] даже признали ее хотя и субсидиарным, но все же источником международного права[4].

Далее в хронологическом порядке анализируются четыре решения, в которых арбитражи удовлетворили требования о взыскании морального вреда, а также несколько отказных решений, наиболее важных для понимания зарождающейся тенденции.

1. Дело "Бенвенути против Конго" (1980 г.)

Первым инвестиционным спором, в котором была взыскана компенсация морального вреда, стало дело "Бенвенути и Бонфан против Народной Республики Конго"[5]. Экономическая часть спора возникла из регулятивных действий принимающего инвестиции государства, de facto приведших, с точки зрения заявителя, к экспроприации. Кроме возмещения убытков заявитель просил о компенсации морального вреда, причиненного утратой возможности дальнейшего ведения бизнеса в своей стране, потерей репутации и увольнениями сотрудников. Трибунал отклонил все эти доводы, однако присудил компенсацию морального вреда — за меры, примененные к инвестору. Арбитры не уточнили, какие именно меры имелись в виду, но, как отмечают комментаторы[6] и как следует из текста решения, имеются в виду действия Конго, заставившие г-на Бонфана и большую часть итальянских сотрудников покинуть страну, опасаясь за свою безопасность, а также захват вооруженными силами офиса компании.

За исключением самого факта первого в истории инвестиционного арбитража взыскания компенсации морального вреда, дело не представляет ни малейшего научного или практического интереса: трибунал не сослался на дело "Лузитании" и не предложил каких-либо иных объективных критериев для взыскания морального вреда; присужденная сумма была более, чем скромной, — 5 млн франков КФА (24 131,27 долл. США по курсу 1980 г.[7]) вместо 250 млн, о которых просил заявитель, к тому же ее расчет не был разъяснен.

В течение последующих двадцати восьми лет не было ни одного удачного примера взыскания морального вреда в делах такого типа. Следующий заслуживающий внимания эпизод относится к 2008 г.

2. Дело "Дезерт Лайн" против Йемена" (2008 г.)

Дело "Дезерт Лайн" против Республики Йемен"[8] как и дело "Лузитании", стало знаковым, поскольку именно в нем был впервые подробно исследован вопрос о возмещении инвестору морального вреда. "Дезерт Лайн", оманская компания, заключила с Республикой Йемен договор о строительстве автодорог. Однако государство не исполнило свои обязательства по оплате, в результате чего инвестор не просто понес убытки, но его строительные площадки подверглись вооруженным нападениям, предположительно со стороны подрядчиков, недовольных задержкой оплаты. Инвестор приостановил выполнение работ и попытался вывезти оборудование, однако эвакуации воспрепятствовали вооруженные силы Йемена.

Стороны договорились передать возникший спор на рассмотрение третейского суда, который вынес решение в пользу инвестора. Однако ответчик это решение не исполнил и, предприняв попытку оспорить его в своих внутренних судах, одновременно предложил истцу мировое соглашение с выплатой суммы, вдвое меньшей, чем причиталось заявителю. Позиция Йемена достойна восхищения: власти рекомендовали "Дезерт Лайн" "взять то, что предлагает правительственная комиссия, поскольку это в его интересах. Что же касается [третейского суда], то он не знает, как оценивать работы". Инвестор подписал мировое соглашение, но в скором времени возбудил арбитражное производство по процедуре МЦУИС.

Помимо экономического ущерба инвестор просил компенсировать ему моральный вред за стресс и беспокойство, причиненное его административному персоналу угрозами и преследованиями, а также задержаниями, произведенными государством-реципиентом. Запрошенная сумма (свыше 100 млн долл. США) была произвольно определена заявителем как треть от общей суммы требований.

Трибунал МЦУИС пришел к выводу, что мировое соглашение было заключено под влиянием экономического и физического принуждения, и предоставил инвестору защиту, присудив среди прочего компенсацию морального вреда, в том числе за ущерб репутации, однако уменьшив ее размер до 1 млн долл. США. Трибунал мотивировал это уменьшение тем, что требование заявителя было завышенным, а 1 млн долл. США является "более, чем символической, но все же умеренной" суммой с учетом обстоятельств дела. То есть, насколько можно судить по тексту решения, уменьшение суммы морального вреда трибуналом было не менее произвольным, чем ее определение заявителем.

Хотя решение и не дает полезных рекомендаций по определению размера морального вреда, арбитры прямо сформулировали три очень важных принципа, поддержанных впоследствии другими трибуналами: (1) моральный вред может быть взыскан в инвестиционном арбитраже, (2) в том числе в пользу юридического лица, но (3) только в исключительных случаях.

В частности, трибунал отметил, что причинение физического вреда административному персоналу является достаточным условием для компенсации инвестору морального вреда. Возникает вопрос: можно ли требовать компенсации за вред, причиненный не столь высокопоставленным сотрудникам? С одной стороны, речи о компенсации за вред, причиненный другим сотрудникам, в решении не идет, но, с другой стороны, в нем нет и указания на какую-либо минимально необходимую для компенсации морального вреда должность пострадавших лиц.

Существует и еще более важный, но не раскрытый в данном разбирательстве вопрос: почему физические и нравственные страдания испытывали сотрудники, а компенсацию за них получает компания — субъект, в принципе неспособный испытывать моральных страданий? Остроумное объяснение предлагает решение по делу Пезолда (см. далее).

3. Дело "Сиаг против Египта" (2009 г.)

Не таким удачным для инвестора стало рассмотрение дела "Сиаг и Веччи против Арабской Республики Египет"[9]. Инвестиции в отельный бизнес были утрачены вследствие экспроприации ранее выделенных земельных участков в Акабском заливе. Первоначально спор рассматривался в судах Египта, которые поддержали инвестора. Государство-реципиент, однако, отказалось подчиняться решению собственных судов и предприняло ряд мер по насильственному захвату спорного имущества.

В частности, был арестован один из инвесторов — г-н Сиаг — в ответ на его заявление о намерении бороться с захватом имущества; арестованы рабочие и юристы инвестора, а один сотрудник даже избит полицейскими, вследствие чего госпитализирован.

Неудача заявителей в данном случае, по-видимому, объясняется недостатками аргументации. Насколько можно судить по тексту решения, заявители не акцентировали внимание трибунала на физическом вреде, причиненном сотрудникам и лично одному из инвесторов, не ссылались на существующую практику и даже не использовали термин "моральный вред", ограничившись расплывчатой формулировкой "убытки, не покрытые реституцией в натуре или денежным эквивалентом".

Тем не менее трибунал сделал очень важную ремарку в своем решении по делу: "…взыскание штрафных убытков или морального вреда возможно только в исключительных случаях грубейших нарушений", ставшую вкладом в формулировку критерия Лемире (см. далее).

4. Дело "Лемире против Украины" (2011 г.)

Дело "Лемире против Украины"[10] также закончилось отказом в компенсации инвестору морального вреда, однако оно стало одной из важнейших вех формирования практики по рассматриваемому вопросу. В данном случае требование о взыскании морального вреда основывалось на предположительно незаконном отказе в предоставлении инвестору частот телерадиовещания, что помешало его планам по развитию бизнеса и, по утверждению заявителя, стало причиной "постоянного чувства унижения, разочарования, стресса, шока, обиды, стыда".

При рассмотрении этого дела трибунал принял во внимание описанные выше решения по делам "Лузитании", "Дезерт Лайн" и Сиага. Изучив их и сопоставив их обстоятельства с обстоятельствами текущего дела, арбитры сформулировали перечень признаков исключительности, при наличии которых допускается взыскание морального вреда, — теперь этот перечень известен как критерии Лемире:

"Из анализа приведенной выше практики можно сделать вывод, что по общему правилу компенсация морального вреда за противоправные действия государства взыскана быть не может, однако моральный вред может быть присужден в исключительных случаях, при условии, что:

— действия государства создавали угрозу физической неприкосновенности, включали в себя незаконное задержание или иные аналогичные действия, нарушающие нормы, в пределах которых должны действовать цивилизованные народы;

— действия государства повлекли ухудшение здоровья, стресс, беспокойство и иные душевные страдания, такие как унижение, стыд, утрату репутации или социального статуса;

— и причина, и следствие являются серьезными или существенными" (выделено нами. — С.П.)".

Применив эти критерии к фактическим обстоятельствам дела, трибунал пришел к выводу, что оснований для взыскания морального вреда в данном случае нет. Вместе с тем трибунал отметил, что физическое насилие, безусловно, является исключительным обстоятельством. Критерии Лемире в дальнейшем широко цитировались в практике инвестиционного арбитража.

5. Дело "Аль-Карафи против Ливии" (2013 г.)

Дело "Аль-Карафи и сыновья против Ливии"[11] стоит особняком в ряду решений, которыми моральный вред был взыскан, сразу по нескольким причинам. Во-первых, компенсация морального вреда была присуждена исключительно в связи с причинением ущерба репутации заявителя, хотя фактические обстоятельства включали нападения на сотрудников инвестора, в том числе со стороны полиции. Во-вторых, как это ни удивительно, но в решении не было сделано ни одной ссылки ни на дело "Лузитании", ни на дело "Дезерт Лайн", ни на критерии Лемире. В-третьих, это единственное на сегодняшний день такое решение, вынесенное не по процедуре МЦУИС. И наконец, в-четвертых, сама сумма присужденного морального вреда является беспрецедентной — 30 млн долл. США, при этом трибунал никак не пояснил свою оценку.

Таким образом, дело Аль-Карафи едва ли может служить руководством для практика или теоретика и остается скорее вызывающим недоумение курьезом в ряду инвестиционных споров, в рамках которых разрешался вопрос о компенсации морального вреда.

6. Дело "Пезолд против Зимбабве" (2015 г.)

Дело "Бернард вон Пезолд и другие против Республики Зимбабве"[12] содержит, пожалуй, наиболее детальный на данный момент анализ вопроса о взыскании морального вреда в инвестиционных спорах, являясь одновременно ярчайшим примером нарушения "норм, в пределах которых должны действовать цивилизованные народы".

Заявление было подано группой граждан Германии и Швейцарии и контролируемыми ими компаниями в связи с экспроприацией принадлежащих им земельных участков. После проведения в Зимбабве земельной реформы, призванной преодолеть колониальное прошлое и перераспределить земли, принадлежащие инвесторам участки подверглись вторжениям со стороны так называемых ветеранов и поселенцев. Приведем лишь некоторые примеры их действий, описанные давшими показания свидетелями:

— "…меня и моих рабочих унижали, угрожали убить, приставляли огнестрельное оружие к нашим головам, похищали";

— "похитили семидесятилетнего дядю помощника менеджера Секции Е, пытали его и отпустили в тот же день";

— "приблизительно тридцать поселенцев напали на девятерых сотрудников "Бордер Эстейт" (одной из компаний-инвесторов. — С.П.). Поселенцы провозгласили эту территорию землями племени чикуква и заявили, что "Бордер Эстейт" не должны там работать. Затем они напали на двух сотрудников "Бордер Эстейт"… избили [их] камнями и палками";

— "люди, сопровождавшие Управляющего округом, сказали ему не стрелять в мистера Нондера (сотрудник службы безопасности "Бордерс" — одной из компаний-инвесторов. — С.П.), предложив вместо этого забить его до смерти. Управляющий округом взял дубинку мистера Нондера и ударил его по голове. Мистер Нондер потерял сознание".

Ветераны и поселенцы действовали незаконно и от собственного имени, однако государство не принимало никаких мер для защиты инвесторов.

Требования о компенсации морального вреда были предъявлены как инвесторами — физическими лицами, так и компаниями. Г. фон Пезолд — инвестор, находившийся во время описываемых событий в Зимбабве, — просил 5 млн долл. США; другие инвесторы — физические лица, находившиеся в это время в безопасности, — просили по 1 млн долл. США каждый; три корпоративных инвестора просили совместно 5 млн.

Согласившись с выводами своих предшественников, трибунал указал, что моральный вред в пользу инвестора может быть взыскан в исключительных случаях, и сослался на критерии Лемире. Затем трибунал перешел к рассмотрению вопроса о том, возможно ли присуждать инвестору компенсацию за моральный вред, причиненный его сотрудникам. Здесь арбитры пошли дальше, чем их коллеги в деле "Дезерт Лайн", и прямо указали, что это возможно, даже несмотря на то, что трибунал, строго говоря, не имеет юрисдикции над сотрудниками инвестора. Сославшись на доктрину[13], трибунал объяснил свою позицию тем, что поскольку обращение сотрудника в суды государства-реципиента, вероятнее всего, было бы бесплодной попыткой найти справедливость, то есть только одна эффективная возможность призвать государство к ответственности — взыскать моральный вред в процессе инвестиционного арбитража: "…[в] каком-то смысле это служит не только цели компенсации нематериального вреда, но выражает осуждение в адрес государства-нарушителя".

Таким образом, определенные трибуналом цели взыскания морального вреда существенно отличались от таковых, например, в делах о защите прав человека, где взыскание предназначено не для наказания государства-нарушителя, а для компенсации причиненного вреда[14]. Возможно, именно поэтому трибунал, присудив компенсацию морального вреда, не указал на необходимость распределить полученную инвестором сумму среди пострадавших.

Трибунал отказал во взыскании морального вреда инвесторам — физическим лицам, находившимся вне Зимбабве. Г. фон Пезолду был присужден 1 млн долл. США, столько же получили три корпоративных заявителя совместно. Трибунал пояснил, что обстоятельства рассматриваемого дела сходны с обстоятельствами дела "Дезерт Лайн", а значит, взыскание такой же суммы обоснованно. К сожалению, подобная аргументация едва ли добавляет что-то к пониманию того, как нужно рассчитывать сумму морального вреда, — в деле "Дезерт Лайн" она была определена произвольно. Измерять же серьезность нарушений в условных единицах "Дезерт Лайн" вряд ли целесообразно ввиду сложности сравнения.

7. Выводы и рекомендации

Можно заключить, что моральный вред может быть взыскан, но только при наличии определенных "исключительных условий". Ввиду редкости таких условий это средство защиты, безусловно, не является и не станет в ближайшее время распространенным в инвестиционном арбитраже, но, по всей видимости, свою нишу оно займет прочно, несмотря на сомнения некоторых комментаторов[15].

Существующая практика свидетельствует, что инвестору может быть присуждена компенсация как морального вреда, причиненного ему самому (для корпоративных инвесторов до сих пор единственным вариантом был ущерб репутации), так и вреда, причиненного его сотрудникам. В последнем случае, несмотря на формальное отсутствие юрисдикции, вопрос может быть разрешен в ходе основного разбирательства.

Компенсация морального вреда присуждается непосредственно в пользу инвестора, и решение, будет ли эта сумма распределена между пострадавшими сотрудниками, остается полностью на его усмотрение.

Помимо наличия исключительных обстоятельств, которыми до сих пор признавались только действия, нарушающие или ставящие под угрозу безопасность и неприкосновенность личности, для успешного взыскания морального вреда эти обстоятельства необходимо доказать. Кажется справедливым отдать часть лавров за успех дела г-на Пезолда подробным, натуралистичным и устрашающим описаниям свидетелей нападений на предприятия инвесторов.

Напротив, душевные страдания как результат обманутых надежд инвестора не удовлетворяют критерию исключительности. Например, в деле "Ариф против Молдовы"[16] трибунал указал, что переживания из-за самого факта утраты инвестиций покрываются суммой компенсации экономического ущерба и присуждение сверх того морального вреда привело бы к неоправданному перераспределению рисков.

Кроме того, при оценке перспектив взыскания необходимо проверить, подлежат ли такие требования рассмотрению трибуналом в соответствии с условиями применимого двустороннего соглашения о защите инвестиций. В ряде дел[17] соответствующее ограничение послужило препятствием для удовлетворения требования.

Что касается определения размера морального вреда, то 1 млн долл. США — единственная сумма, способная служить отправной точкой, взысканная в делах "Дезерт Лайн" и Пезолда, — практически бесполезна: в первом, а следовательно, и во втором случае она была "взята из воздуха"[18].

Ее применение может заключаться в оценке расходов, которые целесообразно вложить во взыскание морального вреда. Если в последующих делах трибуналы воспримут подход арбитров в деле Пезолда, то взыскатели вряд ли смогут рассчитывать на сумму более 1 млн долл. Исходя из текста решения, это дело можно назвать эталонным с точки зрения юридической техники как сторон, так и трибунала; в то же время автору хочется надеяться, что ни один инвестор не будет подвергнут обращению худшему, чем истцы в этом деле.

Рекомендуется Вам: