Антикоррупционный комплаенс в уголовно-правовой сфере: содержательный элемент

Авторы: Яни П.С., Прохоров Н.В.

Определению антикоррупционного комплаенса как управленческого процесса, включающего в себя: определение компаниями применимых правовых норм; оценку коррупционных рисков; формирование локальных правовых и этических норм, имеющих целью предотвращение вовлечения компании и ее сотрудников в совершение правонарушений и преступлений коррупционной направленности, и повседневную деятельность компании по управлению рисками и обеспечению соблюдения указанных правовых и этических норм[1], соответствует, полагаем, понимание антикоррупционного комплаенса в уголовно-правовой сфере как предпринимаемых организацией, осуществляющей коммерческую деятельность, или индивидуальным предпринимателем мер по предотвращению (недопущению) совершения работниками коррупционных преступлений[2], связанных с указанной деятельностью.

Обзор многочисленных публикаций на тему комплаенса показывает, что практически все они посвящены вопросам организации подобной работы, однако содержательным элементам деятельности внимание уделяется в значительно меньшей степени. Что же касается ее уголовно-правовой составляющей, то такого рода исследования носят единичный и нередко довольно поверхностный характер.

Под содержательным элементом антикоррупционного комплаенса в уголовно-правовой сфере предлагается понимать установление, в выражении процитированного автора, применимых уголовно-правовых норм, предусматривающих как ответственность за коррупционные преступления (исполнителя и иных соучастников, за оконченное и неоконченное преступление и т.д.), так и освобождение от нее, а также обстоятельства, исключающие преступность деяний, содержащих на первый взгляд все признаки составов коррупционных преступлений.

Предотвращение совершения коррупционных преступлений требует исследования уголовно-правовых рисков, в том числе необоснованных. Под последними А.Э. Жалинский понимал "опасность быть подвергнутым уголовному преследованию без законных материально-правовых оснований для этого либо претерпеть различного рода ограничения, связанные с предварительной или окончательной, вступившей в силу или отмененной оценкой деяния как преступления". Он выделял уголовно-правовые риски в широком смысле как все, что порождено уголовным законом, и собственно уголовно-правовые риски, как те, что связаны с текстом уголовного закона и его пониманием на практике. "В целом, — писал он — необоснованность риска означает возможность: а) применения уголовно-правовой нормы без законного фактического основания; б) расширительного толкования нормы; в) неправильной уголовно-правовой оценки деяния; г) незаконного или несправедливого наказания… При этом к уголовно-правовым факторам риска относятся те, которые дают возможность принятия незаконного и несправедливого решения, но не связаны напрямую с открытым нарушением предписаний уголовного закона. В общем виде можно сказать, что большая часть уголовно-правового дискурса, т.е. обсуждения уголовно-правовых проблем на разном уровне, в разной форме и по различным темам, направлена на снижение уголовно-правового риска. Толкование закона, анализ связей между его предписаниями, исследование оценочных признаков, преступных последствий, уяснение содержания признаков объективных и субъективных деяний — все это предназначено для реализации уголовного закона в соответствии с его целями и действительным смыслом"[3].

Риск уголовной ответственности существенно возрастает в условиях многозначной трактовки категорий, составляющих содержание уголовного запрета. Споры теоретиков и практиков ведутся по каждому признаку составов коррупционных преступлений. И важно знать, какое из воззрений преобладает сейчас, а также каковы, в прямом смысле слова, риски того, что уголовный закон может быть истолкован правоприменителем в наименее благоприятную для лица сторону. Приведем некоторые из многочисленных порождающих уголовно-правовые риски заблуждений относительно содержания уголовно-правового запрета.

1. Взятка-благодарность

Заблуждение: если принятие вознаграждения или договоренность о нем не обусловила последующие действия (бездействие) чиновника по службе, это не взятка.

В действительности: высший суд считает взяткой незаконное вознаграждение чиновника за уже совершенные, и даже законно, действия (бездействие) по службе, в том числе в случае, когда такое вознаграждение заранее не оговаривалось и не подразумевалось. Содержавшиеся в абз. 2 п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. разъяснения о времени передачи взятки — до или после совершения действий (бездействия) по службе — не отвечали на важный вопрос о том, нужно ли, чтобы взятка обусловливала действия (бездействие) по службе. Из формулировок закона не следует, что такая обусловленность необходима: взятка передается за действия (бездействие) по службе, т.е. для квалификации содеянного как взяточничества должна быть установлена лишь связь незаконного вознаграждения и соответствующих действий (бездействия), но не обязательно зависимость этих действий (бездействия) от полученного или обещанного чиновнику незаконного вознаграждения.

Отраженное в п. 8 Постановления Пленума от 9 июля 2013 г. утверждение состоит в том, что ответственность за получение, дачу взятки, посредничество во взяточничестве наступает независимо от времени получения должностным лицом взятки — до или после совершения им действий (бездействия) по службе в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, а также независимо от того, были ли указанные действия (бездействие) заранее обусловлены взяткой или договоренностью с должностным лицом о передаче за их совершение взятки.

2. Взятка за использование авторитета должности

Заблуждение: если чиновник получил вознаграждение не за свои действия (бездействие) по службе, в том числе незаконные, а за то, что обеспечил совершение таких действий своим подчиненным либо иным образом служебно от него зависимым лицом, это не взятка.

В действительности: согласно ст. 290 УК взятка может быть получена не только за совершение действий (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если указанные действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица, но и если оно в силу должностного положения может способствовать указанным действиям. Высший суд сказал: "Способствование должностным лицом в силу своего должностного положения совершению действий (бездействию) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц выражается в использовании взяткополучателем авторитета и иных возможностей занимаемой должности для оказания воздействия на других должностных лиц в целях совершения ими указанных действий (бездействия) по службе. Такое воздействие заключается в склонении другого должностного лица к совершению соответствующих действий (бездействию) путем уговоров, обещаний, принуждения и др…"[4].

3. Взятка за общее покровительство

Заблуждение: вознаграждение "на всякий случай" — не взятка.

В действительности взятка может быть передана за общее покровительство или попустительство по службе, когда, сказал Пленум, конкретные действия (бездействие), за которые она получена, на момент ее принятия не оговариваются взяткодателем и взяткополучателем, а лишь осознаются ими как вероятные, возможные в будущем. Например, когда работник постоянно одаривает начальника отдела, от которого зависит продвижение по служебной лестнице, в расчете на то, что когда-нибудь, когда откроется соответствующая вакансия, начальник в соответствии со своими полномочиями именно его, дарителя, представит руководству в качестве кандидата на эту должность.

4. Размер взятки

Заблуждение: со ссылкой на ст. 575 ГК РФ утверждается, что вознаграждение до 3 тыс. рублей — не взятка.

В действительности: хотя согласно п. 1 ст. 575 ГК РФ допускается дарение некоторым категориям должностных лиц обычных подарков, стоимость которых не превышает трех тысяч рублей, следует исходить из того, что независимо от размера полученное незаконное вознаграждение должностного лица за совершение ими действий (бездействия) по службе должно расцениваться соответственно как взятка либо коммерческий подкуп в тех случаях, когда вознаграждение (или соглашение о нем) имело характер подкупа, обусловливая соответствующее, в том числе и правомерное, поведение должностного лица, либо передавалось за незаконные действия (бездействие) или под воздействием вымогательства[5].

5. Оконченное получение взятки или покушение на ее получение

Заблуждение 1: если подкупленного чиновника сразу задержали, а полученные им незаконно ценности изъяли, получение взятки нельзя считать состоявшимся, оконченным, это только покушение.

В действительности: высший суд считает содеянное оконченным преступлением, за которое наказание, соответственно, строже. В п. 10 Постановления Пленума от 9 июля 2013 г. воспроизведена многолетняя позиция Верховного Суда о моменте окончания взяточничества: получение, дача взятки, а также посредничество во взяточничестве в виде непосредственной передачи взятки считаются оконченными с момента принятия должностным лицом хотя бы части передаваемых ему ценностей. В качестве примера приведены передача ценностей лично должностному лицу, зачисление средств с согласия должностного лица на счет, владельцем которого оно является.

Впервые, однако, данное определение сопровождается той оговоркой, что "при этом не имеет значения, получили ли указанные лица реальную возможность пользоваться или распоряжаться переданными им ценностями по своему усмотрению". Тем самым Пленум ясно высказался относительно невозможности применения при квалификации взяточничества критерия разграничения оконченного хищения и покушения на это преступление.

Заблуждение 2: когда из оговоренной со взяткодателем суммы взятки в размере, скажем, полутора миллионов рублей (особо крупный размер превышает один миллион рублей) чиновнику удалось принять ее небольшую часть, скажем, сто тыс. рублей, эти действия не могут быть расценены как получение взятки в особо крупном размере.

В действительности: при таких обстоятельствах действия должностного лица заслужат оценки такой же, как если бы оно все-таки получило полтора миллиона рублей. Этот подход выражен в следующем разъяснении Верховного Суда: "Если взяткодатель (посредник) намеревался передать, а должностное лицо — получить взятку в значительном или крупном либо в особо крупном размере, однако фактически принятое должностным лицом незаконное вознаграждение не образовало указанный размер, содеянное надлежит квалифицировать как оконченные дачу либо получение взятки или посредничество во взяточничестве соответственно в значительном, крупном или особо крупном размере. Например, когда взятку в крупном размере предполагалось передать в два приема, а взяткополучатель был задержан после передачи ему первой части взятки, не образующей такой размер, содеянное должно квалифицироваться по пункту "в" части 5 статьи 290 УК РФ"[6].

6. Корыстный мотив должностного лица

Заблуждение: по-прежнему действует то правило, что, если за совершение должностным лицом действий (бездействия) по службе имущество передается, имущественные права предоставляются, услуги имущественного характера оказываются не лично ему либо его родным или близким, а заведомо другим лицам, в том числе юридическим, и должностное лицо, его родные или близкие не извлекают из этого имущественную выгоду, содеянное не может быть квалифицировано как получение взятки (например, принятие руководителем государственного или муниципального учреждения спонсорской помощи для обеспечения деятельности данного учреждения за совершение им действий по службе в пользу лиц, оказавших такую помощь)[7].

В действительности: указанное разъяснение сейчас применяться не может, поскольку уже более двух лет как редакция нормы изменена, и ч. 1 ст. 290 УК РФ дополнена выделенным текстом: "Получение должностным лицом, иностранным должностным лицом либо должностным лицом публичной международной организации лично или через посредника взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества либо в виде незаконных оказания ему услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав (в том числе когда взятка по указанию должностного лица передается иному физическому или юридическому лицу) за совершение действий (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если указанные действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо если оно в силу должностного положения может способствовать указанным действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе".

7. Мелкая взятка и продолжаемое взяточничество

Заблуждение: если каждый раз передавать должностному лицу небольшие суммы (до 10 тыс. рублей), например работнику миграционной службы за невыявление фактов нарушения миграционного законодательства, то наказывается это нестрого — до полутора лет лишения свободы (ч. 2 ст. 69, ч. 1 ст. 291.2 УК).

В действительности: при наличии ряда обстоятельств наказание за содеянное может быть значительно строже. Например, если общая сумма взяток превысит 150 тыс. рублей, то по ч. 5 ст. 290 УК РФ наказание может достигать двенадцати лет лишения свободы со штрафом в размере до шестидесятикратной суммы взятки и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до десяти лет. Основания для более строгой ответственности Пленум сформулировал так: "от совокупности преступлений следует отличать продолжаемые дачу либо получение в несколько приемов взятки или незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе. Как единое продолжаемое преступление следует, в частности, квалифицировать систематическое получение взяток от одного и того же взяткодателя за общее покровительство или попустительство по службе, если указанные действия были объединены единым умыслом"[8].

8. Взятка или мошенничество?

Заблуждение: получение вознаграждения за действия по службе, когда чиновник обманывает и не собирается выполнять обещанное, расценивается не как взятка, а как менее строго наказуемое мошенничество.

В действительности: это взятка. Согласно позиции высшего судебного органа "получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, ценностей за совершение действий (бездействие), которые входят в его полномочия либо которые оно могло совершить с использованием служебного положения, следует квалифицировать как получение взятки либо коммерческий подкуп вне зависимости от намерения совершить указанные действия (бездействие)"[9].

9. "Откаты": хищение или взятка?

Заблуждение: если руководитель государственного органа, учреждения и т.д. переплатил за купленный товар и получил лично часть такой переплаты от продавца ("откат"), то его действия образуют только хищение вверенного ему имущества.

В действительности: по мнению Верховного Суда, содеянное наказывается значительно строже. "Если, говорит Пленум, должностное лицо, выполняющее в государственном или муниципальном органе либо учреждении организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, заключило от имени соответствующего органа (учреждения) договор, на основании которого перечислило вверенные ему средства в размере, заведомо превышающем рыночную стоимость указанных в договоре товаров, работ или услуг, получив за это незаконное вознаграждение, то содеянное им следует квалифицировать по совокупности преступлений как растрату вверенного ему имущества (статья 160 УК РФ) и как получение взятки (статья 290 УК РФ)"[10].

10. "Интеллектуальное" посредничество

Заблуждение: если в ответ на просьбу знакомого "свести" его с нужным чиновником заведомо для того, чтобы этот знакомый передал указанному должностному лицу взятку (организовать их встречу, допустим, просто по телефону), или если, скажем, всего-навсего одолжить тому же знакомому деньги для того, чтобы тот передал их чиновнику как вознаграждение за, предположим, ускорение рассмотрения заявления, то такая помощь ненаказуема.

В действительности: ст. 291.1 УК РФ к посредничеству во взяточничестве отнесены не только непосредственная передача взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя, но и иное способствование взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки в значительном размере (более 25 тыс. рублей). Указанное способствование включает в себя всякие действия (бездействие) третьего лица, которые заведомо для него позволят коррупционной договоренности состояться либо быть реализованной или просто облегчат достижение соответствующего результата.

Список использованной литературы

1. Иванов Э.А. Антикоррупционный комплаенс-контроль в странах БРИКС: Монография / Э.А. Иванов. М.: Юриспруденция, 2015. 136 с.

2. Астанин В.В. Корпоративный антикоррупционный комплаенс: проблемы и ресурсы практического обеспечения / В.В. Астанин // Российская юстиция. 2017. N 10. С. 5 — 8.

3. Михайлова А.С. К вопросу о важности учета "риска" как объекта для определения содержания функции "комплаенс-контроля" / А.С. Михайлова // Юрист. 2017. N 18. С. 20 — 24.

4. Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ / А.Э. Жалинский. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2009. 400 с.

5. Волженкин Б. "Обычный подарок" или взятка? / Б. Волженкин // Законность. 1997. N 4. С. 25 — 27.

[1] Иванов Э.А. Антикоррупционный комплаенс-контроль в странах БРИКС: Монография. М.: Юриспруденция, 2015. О спорах по поводу понятия комплаенс см., в частности: Астанин В.В. Корпоративный антикоррупционный комплаенс: проблемы и ресурсы практического обеспечения // Российская юстиция. 2017. N 10; Михайлова А.С. К вопросу о важности учета "риска" как объекта для определения содержания функции "комплаенс-контроля" // Юрист. 2017. N 18. Если не оговорено иное, в частности, не приведены страницы издания, ссылка сделана на источники (нормативные и научные, а также на судебные решения), опубликованные в СПС "КонсультантПлюс".

[2] Под такими преступлениями предлагается понимать деяния, указанные в введенном совместным Указанием Генеральной прокуратуры РФ N 870/11, и МВД РФ N 1 от 27.12.2017 Перечне N 23 преступлений коррупционной направленности.

[3] Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2009.

[4] Пункт 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24.

[5] Волженкин Б. "Обычный подарок" или взятка? // Законность. 1997. N 4; Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 3 июля 2002 г. N 307п02, Определения Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 21 марта 2002 г. N 47-о02-14, от 19 декабря 2002 г. N 51кпо02-85.

[6] Пункт 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24.

[7] Данное разъяснение до сих пор содержится в п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях".

[8] Пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24.

[9] Пункт 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24.

[10] Пункт 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24.