Основания для распространения действия законодательства о защите конкуренции на сферу интеллектуальных прав (на примере фармацевтической отрасли)

Автор: Давыдов Ю.Г.

Современное состояние международных отношений характеризуется высокой степенью турбулентности. На смену модели однополярного мира, в котором долгое время доминирующее положение занимало одно государство (США), приходит парадигма многополярного мира, где становится все более заметным влияние некоторых развивающихся стран и стран с переходной экономикой, на фоне которых выделяется новая интеграционная группировка — БРИКС[1], одним из участников которой является Российская Федерация, занимающая центральное место в Евразийском экономическом союзе (далее — ЕАЭС).

Острые противоречия между национальными интересами развитых стран, с одной стороны, и национальными интересами наименее развитых стран, развивающихся стран, а также стран с переходной экономикой[2], с другой стороны, уже не раз становились предметом оживленных дискуссий на площадках ООН, ВТО, ВОЗ и других международных организаций. По мнению ряда авторитетных зарубежных[3] и отечественных[4] ученых, вышеупомянутые противоречия ярко проявляются в позициях, занимаемых двумя этими категориями стран по отношению к правовому институту интеллектуальной собственности (далее — интеллектуальные права[5]).

На примере фармацевтической отрасли промышленности хорошо видно, насколько далеки друг от друга частноправовые интересы транснациональных корпораций (далее — ТНК), стремящихся максимизировать свою прибыль, и публично-правовые интересы развивающихся стран, подавляющая часть населения которых, не обладая высоким уровнем доходов, не может позволить себе приобретать дорогостоящие лекарственные препараты.

Согласно преобладающей точке зрения, нашедшей отражение в некоторых публикациях ВОИС[6], интеллектуальные права имеют две основные сферы влияния на фармацевтическую отрасль промышленности. Во-первых, существует проблема ценообразования и доступа на рынок, где дискуссия фокусируется на связях между интеллектуальными правами (в частности, патентными), исключением конкурентов и доступностью инновационных лекарственных препаратов, ценообразованием. Во-вторых, имеется проблема стимулирования научно-исследовательских работ (далее — НИР), которая тесно переплетается с такими вопросами, как роль интеллектуальных прав в обеспечении стимулов для поиска новых молекул, изучения их свойств и вывода на рынок новых лекарственных препаратов; влияние интеллектуальных прав на величину расходов, связанных с осуществлением НИР, а также на их распределение между различными нозологиями, странами и организациями.

В настоящее время, к сожалению, даже несмотря на ту сложную ситуацию, в которой оказалась Российская Федерация после введения против нее в 2014 г. экономических санкций некоторыми развитыми странами мира, лишь очень немногие отечественные ученые[7] постепенно начинают отходить от консервативного подхода к роли интеллектуальных прав, который на протяжении длительного времени господствовал в отечественной науке[8]. Как справедливо отмечает А.Ю. Иванов, консервативность этого подхода выражается в подчеркивании лишь преимуществ[9] интеллектуальной собственности при отсутствии критического анализа недостатков[10], присущих этому правовому институту[11]. Такой консервативный подход явно не соответствует нынешнему этапу социально-экономического развития России и выделяет ее на фоне остальных стран БРИКС, которые демонстрируют совершенно иной (проконкурентный) подход, адаптированный к очень существенным изменениям, происходящим в современном мире. Применительно к российскому рынку лекарственных препаратов можно с уверенностью утверждать, что институт интеллектуальных прав в настоящее время главным образом охраняет частные интересы ТНК в ущерб национальным интересам Российской Федерации. Именно поэтому, по мнению автора, для российского научного сообщества (по крайней мере, в контексте регулирования конкурентных отношений на оптовом рынке лекарственных препаратов) настало время критически взглянуть на институт интеллектуальных прав сквозь призму национальных интересов, которые, безусловно, следует учитывать в целях наиболее эффективного развития нашей страны. По мнению автора, перечисленные ниже факторы вполне могут рассматриваться в качестве оснований для распространения действия законодательства о защите конкуренции на сферу интеллектуальных прав применительно к фармацевтической отрасли.

Во-первых, принцип справедливости, который лежит в основе юриспруденции, нельзя толковать лишь в угоду правообладателям, которыми применительно к российскому рынку лекарственных препаратов в основном являются ТНК. В настоящее время на практике именно институт интеллектуальных прав[12] дает ТНК возможность получать необоснованные конкурентные преимущества на этом рынке, обосновывая высокие цены на лекарственные препараты необходимостью возмещения расходов на НИР, устраняя конкурентов путем осуществления исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, присваивая себе монопольные права на использование знаний, полученных в ходе разработки инновационных лекарственных препаратов. Однако публичные интересы государства в такой важнейшей сфере, какой является лекарственное обеспечение населения, должны превалировать над частноправовыми интересами ТНК. В конце XX — начале XXI в. эта проблема приобрела особую актуальность в рамках ВТО в связи с принятием 14 ноября 2001 г. Декларации по вопросам согласования требований Соглашения о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (далее — ТРИПС)[13] с потребностями здравоохранения[14].

Во-вторых, в мировой фармацевтической отрасли промышленности, вопреки расхожему мнению, патентная охрана изобретений не играет решающей роли в стимулировании инноваций, поэтому без патентов вполне можно обойтись. В мировой практике имеются страны, в которых патентное законодательство не обслуживает интересы ТНК, являющихся разработчиками инновационных лекарственных препаратов, а стоит на страже публичных интересов государства и его граждан. Именно такой политики последовательно придерживается Индия, где Патентный закон 1970 г. основывается на тезисе о том, что "патентное право было создано не в интересах изобретателя, а в интересах национальной экономики"[15]. Представляют интерес результаты одного исследования, которое было проведено в 2006 г. в США[16]. В ходе его проведения были проанализированы рост расходов ТНК на разработку инновационных лекарственных препаратов и одновременное сокращение количества заявлений, подаваемых их разработчиками для государственной регистрации этих лекарственных препаратов. Оказалось, что в период с 1993 по 2005 г. лишь 7% от общего количества всех поданных заявлений относились к инновационным лекарственным препаратам, в основе которых лежит новое действующее вещество, обладающее оригинальными фармакологическими свойствами. Все остальные заявления касались регистрации воспроизведенных лекарственных препаратов (далее — генерики), на разработку которых требовалось существенно меньше расходов, а сами эти генерики не представляли собой серьезных прорывов в области здравоохранения. Авторы исследования пришли к выводу о том, что патентное право в его нынешнем состоянии демотивирует фармацевтические компании, занимающиеся разработкой инновационных лекарственных препаратов, позволяя им получать постоянно возрастающую прибыль с помощью внесения незначительных улучшений в уже существующие лекарственные препараты[17]. В связи с этим мировое научное сообщество активно обсуждает альтернативные по отношению к патентам способы стимулирования НИР в фармацевтической отрасли. Экономисты предлагают создавать специальные фонды для стимулирования инноваций в области здравоохранения[18]. В качестве идеальных источников для формирования бюджетов таких фондов предлагается рассматривать денежные средства, выделяемые развитыми странами для помощи развивающимся странам в рамках различных государственных программ[19]. Создание инновационного лекарственного препарата, с точки зрения ТНК, изначально может быть некоммерческим, т.е. иметь своей целью не извлечение прибыли, а развитие здравоохранения. Поэтому такой лекарственный препарат может сразу же после выхода на рынок превратиться в генерик, ведь в его патентной охране просто нет необходимости. В качестве примера можно привести факт создания вакцины против малярии[20] компанией Sanofi (Франция) в рамках инициативы по созданию лекарств для борьбы с забытыми тропическими болезнями[21].

В-третьих, с помощью одних лишь гражданско-правовых средств невозможно эффективно противостоять антиконкурентному поведению[22] хозяйствующего субъекта, являющегося обладателем исключительного права на РИД, на рынке лекарственных препаратов. Принципа недопустимости злоупотребления правом, предусмотренного ст. 10 ГК РФ, явно недостаточно в качестве такого средства. Трудно не согласиться с И.В. Сазановой в том, что предусмотренная ст. 10 ГК РФ норма "не содержит четких критериев и условий ее применения, основана на оценочных понятиях, требующих дополнительного истолкования на практике", а "при отсутствии единых критериев квалификации действий субъектов в качестве злоупотребления правом судебные органы используют ст. 10 ГК РФ зачастую необоснованно"[23]. По мнению В.П. Грибанова, этот принцип в идеале должен являться "юридическим выражением требования гармонического сочетания общественных и личных интересов в обществе"[24]. Осуществив в конце XX в. с помощью методов "шоковой терапии" очень резкий переход от плановой экономики к рыночной, наша страна, если следовать терминологии, использовавшейся В.П. Грибановым, сразу перешла к монополистическому империализму, минуя эпоху промышленного капитализма, которая в развитых странах Запада длилась достаточно долго. Современная экономика России характеризуется высокой степенью монополизации, являющейся наследием плановой экономики, существовавшей в СССР. Принцип недопустимости злоупотребления правом, предусмотренный в ст. 10 ГК РФ, весьма далек от того идеала, о котором писал В.П. Грибанов, поскольку он отнюдь не выражает требование баланса публично-правовых и частных интересов в современном российском обществе, где многие права граждан являются декларативными, а не гарантированными государством. Нет в этой норме объективного критерия — назначения гражданских прав в современном российском обществе. А использование таких каучуковых формулировок, как "заведомая недобросовестность", может привести к их произвольному толкованию судами в интересах ТНК, злоупотребляющих доминирующим положением на российском рынке лекарственных препаратов. Таким образом, на вопрос о том, способен ли принцип недопустимости злоупотребления правом, закрепленный в ст. 10 ГК РФ, помочь найти баланс публично-правовых и частноправовых интересов в современном российском обществе применительно к рынку лекарственных препаратов, следует ответить отрицательно. Данный принцип используется в отечественной правоприменительной практике весьма ограниченно и только для защиты вещных и обязательственных прав. Что же касается исключительного права, которое является монопольным по своей сути, то его употребление во зло неизбежно устраняет либо ограничивает конкуренцию на соответствующем товарном рынке. Следовательно, антиконкурентному поведению хозяйствующего субъекта надлежит противодействовать с помощью средств, предусмотренных антимонопольным законодательством.

В-четвертых, в некоторых странах мира именно антимонопольные, а не гражданско-правовые механизмы используются в качестве системы сдержек и противовесов при антиконкурентном поведении хозяйствующих субъектов на рынке лекарственных препаратов. А применяются эти механизмы антимонопольным органом. В качестве примеров можно привести: решение антимонопольного органа ЮАР, который в декабре 2003 г. признал компании GlaxoSmithKline (Великобритания) и Boehringer Ingelheim (Германия) виновными в злоупотреблении доминирующим положением в сегменте рынка антиретровирусных лекарственных препаратов[25]; решения антимонопольного органа Италии от 21 июня 2005 г., 8 февраля 2006 г. и 21 марта 2007 г., которыми он признал компании GlaxoSmithKline (Великобритания) и Merck Sharp & Dohme (США) виновными в злоупотреблении доминирующим положением в некоторых сегментах рынка лекарственных препаратов[26].

Наконец, в-пятых, Россия, занимая центральное место в ЕАЭС, должна учитывать правила конкуренции на трансграничных рынках государств — членов ЕАЭС, предусмотренные разделом XVIII Договора о ЕАЭС[27] и Протоколом об общих принципах и правилах конкуренции, являющимся приложением N 19 к Договору о ЕАЭС, а также нормы вышеупомянутого Соглашения о единых принципах и правилах обращения лекарственных средств в рамках ЕАЭС[28]. Из содержания этих документов следует, что свобода перемещения товаров, рыночная экономика и добросовестная конкуренция, предусмотренные соответственно ст. ст. 1 и 3 Договора о ЕАЭС, являются основополагающими принципами создания и функционирования ЕАЭС, имеющими приоритетное значение. Поэтому осуществление исключительных прав на РИД и приравненные к ним средства индивидуализации не могут использоваться для устранения или ограничения конкуренции на едином рынке лекарственных препаратов ЕАЭС.

Исходя из нынешнего состояния экономики России, а также с учетом приоритетных задач социально-экономического развития нашей страны, предусмотренных, в частности, Стратегией развития фармацевтической промышленности, цены на лекарственные препараты должны быть доступными для всех слоев населения, что невозможно обеспечить без повышения конкуренции на российском рынке. В свою очередь, высокий уровень конкуренции между разработчиками инновационных лекарственных препаратов и производителями генериков может быть обеспечен только в том случае, если законодательство об охране интеллектуальных прав станет сбалансированным, т.е. не будет обслуживать интересы развитых стран, а станет отвечать национальным интересам Российской Федерации. В связи с вышеизложенным представляется правильным формирование российской судебной практики по пути распространения действия Закона о защите конкуренции на сферу интеллектуальных прав в фармацевтической отрасли. Думается, что для современной России именно такой подход является целесообразным.

Литература

1. Гаврилов Д.А. Антимонопольное регулирование и охрана интеллектуальной собственности: поиск баланса / Д.А. Гаврилов // Конкуренция и право. 2013. N 3. С. 15 — 21.

2. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав / В.П. Грибанов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2001. 411 с.

3. Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. ст. / В.А. Дозорцев. М.: Статут, 2003. 413 с.

4. Иванов А.Ю. Принудительное лицензирование для инновационного развития: о необходимости балансировки режима интеллектуальных прав / А.Ю. Иванов // Закон. 2017. N 5. С. 78 — 93.

5. Пиленко А.А. Право изобретателя / А.А. Пиленко. М.: Статут, 2001. 686 с.

6. Сазанова И.В. Квалификация поведения субъектов как злоупотребление гражданским правом: Автореф. дис. … канд. юрид. наук / И.В. Сазанова. СПб., 2010. 25 с.

References

1. 't Hoen E.F.M. The global politics of pharmaceutical monopoly power. Drug patents, access, innovation and the application of the WTO Doha Declaration on TRIPS and Public Health / Ellen F.M. 't Hoen // AMB. 2009. 160 p.

2. Coco R. Compulsory Licensing and Interim Measures in Merck: A case for Italy or for Antitrust Law? / R. Coco, P. Nebbia // Journal of Intellectual Property Law & Practice. 2007. Vol. 2. Iss. 7. P. 452 — 462.

3. Correa C. Implications of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health / C. Correa // WHO. 2002. 56 p.

4. Correa C. Intellectual Property and Competition Law: Exploration of Some Issues of Relevance to Developing Countries. ICTSD IPRs and Sustainable Development Program Issue Paper N 21 / C. Correa. Geneva: ICTSD, 2007.

5. Gautam S. Compulsory licensing: India's maiden experience / S. Gautam, M. Dasgupta // ARTNeT Working Paper Series. N 137. Bangkok, 2013. ESCAP. 29 p.

6. Lee C. New Drugs Declining, Research Costs Increasing, GAO says / C. Lee // The Washington Post. 2006. 20 December.

7. Stiglitz J. Intellectual property rights and wrongs / J. Stiglitz. Project Syndicate. 2013. URL: www.project-syndicate.org/commentary/intellectual-property-rights-and-wrongs (дата обращения: 20.10.2018).

8. Stiglitz J. Scrooge and intellectual property rights / J. Stiglitz // BMJ. 2006. URL: www.bmj.com/content/333/7582/1279 (дата обращения: 20.10.2018).

Рекомендуется Вам: