О субсидиарной ответственности бенефициаров офшорных компаний и трастов

Автор: Канашевский В.А.

Согласно подп. 3 п. 4 ст. 61.10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее — Закон о банкротстве) пока не доказано иное, предполагается, что контролирующими должника лицами (далее — КДЛ) являются те, кто извлекал выгоду из незаконного или недобросовестного поведения руководителя юридического лица — должника. Такие лица несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие их действий или бездействия (п. 1 ст. 61.11 Закона о банкротстве). Как поясняет Верховный Суд РФ, контролирующим должника является третье лицо, которое получило существенный актив должника (в том числе по цепочке последовательных сделок), выбывший из владения последнего по сделке, совершенной руководителем должника в ущерб интересам возглавляемой организации и ее кредиторов (например, на заведомо невыгодных для должника условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом (фирмой-однодневкой и т.п.) либо с использованием документооборота, не отражающего реальные хозяйственные операции, и т.д.)[1].

В связи с вышеуказанными законоположениями и их толкованием возникает вопрос: могут ли они быть применены в ситуациях, когда российская организация-должник является дочерним обществом какой-либо офшорной компании, которая, в свою очередь, управляется лицами (как российскими резидентами, так и нерезидентами), дающими указания номинальным акционерам и директорам офшорной компании и действия которых привели организацию-должника к банкротству? Представляется, что ответ на данный вопрос должен быть положительным. Во-первых, Закон о банкротстве не исключает ситуаций, когда контроль за действиями должника осуществляется посредством офшорных холдинговых структур и трастов. Во-вторых, наличие номинального сервиса, при котором номинальные акционеры офшорной холдинговой компании играют лишь техническую роль и действуют только по инструкциям бенефициара, свидетельствует, что ответственность за их действия должны нести КДЛ.

Здесь уместно привести аргументацию, связанную с особенностями функционирования транснациональных корпораций (ТНК). Как отмечается в литературе, "структурные элементы ТНК реализуют финансовые интересы группы в целом. Именно поэтому здесь неэффективны правовые конструкции, ориентированные на самостоятельных (независимых) налогоплательщиков. В силу данного обстоятельства у государств возникает потребность распространить действие налогового законодательства на иностранные подразделения и аффилированные лица национальных компаний"[2].

Российской судебной практике известны случаи привлечения к субсидиарной ответственности офшорных компаний по долгам российских обществ за умышленное доведение последних до банкротства.

Компания HSBC Management (о. Гернси) была привлечена к субсидиарной ответственности за доведение до банкротства российского общества — ООО "Дальняя Степь". Должник являлся одной дочерней компанией Фонда Эрмитаж (о. Гернси), а компания HSBC Management управляла должником через Фонд. В суде было установлено, что, несмотря на наличие у должника значительного объема налоговых обязательств, компания HSBC Management и Фонд, контролировавшие активы должника, осуществили действия, направленные на вывод всех наличных средств со счета должника. Если бы эти действия не были совершены ответчиками, денежных средств было бы достаточно для погашения долга по обязательным платежам[3].

Важно отметить, что от ответственности за исполнение инструкций бенефициара номинальные директора и акционеры защищены положениями соглашений об оказании номинальных услуг (agreement for provision of nominee services), односторонних трастовых деклараций (declaration of trust), а также нормами специального трастового законодательства (права), согласно которым номинальный акционер рассматривается в качестве доверительного собственника простого траста (bare trust), владеющего акциями в пользу бенефициара[4].

В частности, к офшорным холдинговым компаниям можно применить вывод, который содержится в Определении ВАС РФ от 29 апреля 2013 г. N ВАС-11134/12 по делу N А60-1260/2009: "Действующее законодательство не исключает возможность привлечения к субсидиарной ответственности фактически контролирующего должника лица, проводящего свою волю через иных подконтрольных фактическому руководителю физических и юридических лиц, которые в действительности не выступали в качестве самостоятельных субъектов гражданских отношений". Однако возникает вопрос о необходимости учета действующего в офшорных юрисдикциях законодательства.

С точки зрения российского права офшорная компания является иностранной компанией, правовой статус которой определяется по законодательству места ее регистрации (ст. 1202 ГК РФ). Однако в 2013 г. ст. 1202 ГК РФ была дополнена новым правилом (п. 4), цель которого — приблизить режим ответственности иностранных (в том числе, очевидно, офшорных) компаний к режиму ответственности российских юридических лиц: "Если учрежденное за границей юридическое лицо осуществляет свою предпринимательскую деятельность преимущественно на территории Российской Федерации, к требованиям об ответственности по обязательствам юридического лица его учредителей (участников), других лиц, которые имеют право давать обязательные для него указания или иным образом имеют возможность определять его действия, применяется российское право либо по выбору кредитора личный закон такого юридического лица". Данное нововведение, очевидно, нацелено на применение совместно с положениями российского права об ответственности учредителей, участников, других лиц, которые имеют право давать обязательные указания для этого юридического лица (ст. 53.1 ГК РФ), также норм об ответственности КДЛ согласно Закону о банкротстве.

Таким образом, в свете указанного правила (п. 4 ст. 1202 ГК РФ) для привлечения к субсидиарной ответственности лица, контролирующего российского должника через офшорную холдинговую структуру, нет необходимости ссылаться на иностранное право, если заявителя устраивают правила российского законодательства об ответственности КДЛ.

В литературе высказана точка зрения о необходимости закрепления в российском законодательстве о банкротстве модели снятия корпоративной вуали с организаций, не являющихся в соответствии с нормами иностранного законодательства юридическими лицами (инвестиционные фонды и трасты), которые созданы контролирующими лицами и бенефициарами банков-банкротов и которые позволяют скрыть активы, выведенные из кредитной организации[5]. Представляется, что действующее законодательство и практика его толкования и применения позволяют в указанных случаях привлечь к субсидиарной ответственности контролирующих лиц без срывания корпоративных покровов. К субсидиарной ответственности можно привлечь в том числе тех КДЛ, которые действуют через офшорные холдинговые компании и трасты. Об этом свидетельствует практика отечественных судов по делам о привлечении к субсидиарной ответственности руководящих работников банков и лиц, фактически контролирующих банки.

По обязательствам Межпромбанка, признанного банкротом, к субсидиарной ответственности в размере 75 млрд руб. были привлечены руководители банка, а также его создатель и фактический собственник П. Он, хотя и не занимал в банке никаких должностей и не был его акционером, фактически контролировал банк посредством российских хозяйственных обществ, доли которых принадлежали компаниям, зарегистрированным на Британских Виргинских островах, акции которых были переданы в новозеландский траст, протектором и бенефициаром которого выступал П.[6].

В схожей ситуации к субсидиарной ответственности по обязательствам банка-банкрота ОАО "Инкасбанк" в размере 11 млрд руб. был привлечен Г., который фактически контролировал не менее 63,9% акций банка через российские юридические лица и кипрские компании[7].

Таким образом, концепция бенефициарной собственности[8] теперь получила развитие в Законе о банкротстве. Однако отечественному законодателю стоит подумать о включении правил о субсидиарной ответственности контролирующих лиц не только в законодательство о банкротстве, но и в общегражданское законодательство. В этом случае гражданское законодательство будет находиться в гармонии с основными тенденциями развития налоговой ответственности контролирующих лиц, получивших международное закрепление в последние годы. Хотя такие положения будут противоречить принципам имущественной обособленности юридического лица и раздельной ответственности юридического лица и его участников по долгам друг друга (ст. 56 ГК РФ), в российской судебной практике уже имелись прецеденты раздела имущества офшорных компаний по искам супругов, предъявленным к бенефициарам таких офшорных компаний[9], признания за лицами, владеющими российскими обществами через цепочку офшорных компаний, их прав по управлению такими российскими обществами[10] и др.

Согласно п. 3 ст. 53.1 ГК РФ лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, осуществляющим руководство юридическим лицом, несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Таким лицом, очевидно, должен быть признан бенефициар офшорной компании (однако ответственность наступает перед самим юридическим лицом, но не перед кредиторами такого юридического лица, чем снижается практический эффект указанной нормы). Ответ на вопрос о том, в какой степени бенефициар офшорной компании может быть привлечен к ответственности по ее долгам, случаи такой ответственности, возможность возложения ответственности по долгам бенефициара на активы офшорной компании, применение доктрины снятия корпоративной вуали, очевидно, лежат в плоскости права той юрисдикции, в которой учреждена офшорная компания, т.е. должны решаться по ее личному закону (ст. 1202 ГК РФ). Вместе с тем российские суды по ходатайству кредитора вправе пойти по упрощенному варианту и применить к ответственности бенефициара российское законодательство при условии, что офшорная компания основную деятельность осуществляет на территории России (п. 4 ст. 1202 ГК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 61.16 Закона о банкротстве арбитражный суд может оставить заявление о привлечении к субсидиарной ответственности без движения, если установит, что оно не содержит сведений, позволяющих с минимально необходимой степенью достоверности сделать обоснованные предположения, что ответчик, указанный в заявлении, является или являлся КДЛ. При этом под сведениями понимаются обстоятельства, на которых основаны утверждения заявителя о наличии у ответчика статуса КДЛ, и подтверждающие их доказательства[11]. В отношении офшорной холдинговой компании или траста (который управляет акциями офшорной компании) такими доказательствами могут служить трастовые договоры с номинальными акционерами, инструкции номинальным акционерам и директорам, деловая переписка, свидетельствующая, что именно бенефициар — контролирующее офшорную компанию лицо — принимает ключевые решения, касающиеся бизнеса и имеющие цели воздействия на расположенные в России активы либо распоряжения активами (средствами) офшорной компании (траста). Такие доказательства могут быть представлены в рамках дела о банкротстве уже на предварительном судебном заседании, а бремя доказывания наличия оснований привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности лежит на лице, подавшем соответствующее заявление, — арбитражном управляющем, а также на кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении КДЛ к ответственности[12].

В случае если лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, не представляет отзыв по неуважительным причинам или его возражения носят явно неполный характер, суд вправе возложить бремя доказывания отсутствия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности на привлекаемое лицо (п. 4 ст. 61.16 Закона о банкротстве). В этом положении Закона усматривается влияние англо-американского процессуального института раскрытия доказательств (disclosure order), который позволяет добросовестному истцу получить доступ к необходимым доказательствам, а отказ от предоставления соответствующей информации толкуется против соответствующей стороны.

Нельзя исключать ситуацию, когда номинальный акционер офшорной компании или номинальный доверительный собственник траста даст в российском суде показания, свидетельствующие о его номинальной роли, и представит суду сведения, изобличающие реального бенефициара, — в этом случае он освобождается от какой-либо субсидиарной ответственности в силу прямого указания Закона о банкротстве (п. 9 ст. 61.11).

Как отметил Верховный Суд РФ, при разрешении вопроса о привлечении к субсидиарной ответственности конечного бенефициара следует руководствоваться не только прямыми доказательствами (т.е. исходящими от бенефициара документами), поскольку конечный бенефициар не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица, а напротив, обычно скрывает наличие возможности оказания влияния на должника[13].

В России в отношении офшорных компаний установилась практика, согласно которой обязанность по раскрытию личности бенефициаров возлагается на офшорные компании, а если соответствующее лицо ее не предоставляет, предполагается, что факт является доказанным. Указанная практика начала свое становление после известного дела "Скаковая 5", в котором Президиум ВАС РФ отметил: "Вследствие непубличной структуры владения акциями (долями) в офшорной компании… бремя доказывания наличия либо отсутствия обстоятельств, защищающих офшорную компанию как самостоятельного субъекта в ее взаимоотношениях с третьими лицами, должно возлагаться на офшорную компанию. Такое доказывание осуществляется прежде всего путем раскрытия информации о том, кто в действительности стоит за компанией, то есть раскрытия информации о ее конечном бенефициаре"[14]. В дальнейшем данная практика получила развитие в других решениях российских судов, которые использовали аналогичную аргументацию, а непредоставление сведений влекло для соответствующей стороны неблагоприятные процессуальные последствия[15]. Суды также соглашались принимать представленные офшорными компаниями доказательства лишь в том случае, если будет раскрыта информация о бенефициарах компаний, т.е. будет доказана их добросовестность[16].

Так, в одном из дел российский арбитражный суд отметил, что "кредитор уклонился от раскрытия бенефициара (офшорной компании. — В.К.) несмотря на предложение суда и несмотря на то, что, приобретая права требования офшорной компании к должнику, он (кредитор. — В.К.) не освобождается от доказывания факта отсутствия корпоративного характера займа и несет риск уклонения от раскрытия сведений о конечном бенефициаре"[17]. В другом деле российский арбитражный суд отметил: "В связи с отказом (офшорных компаний. — В.К.) представить суду сведения о конечном бенефициаре суд первой инстанции правомерно исходил из того, что данные лица являются взаимосвязанными, что также опровергает довод заявителей о добросовестности (офшорной компании. — В.К.) (возмездность сделки, осведомленность лица о наличии спора в отношении права требования)"[18].

Помощь в осуществлении контроля за российским должником с помощью инструментов бенефициарного владения окажет и информационный обмен[19].

В свете новых положений о субсидиарной ответственности КДЛ российская судебная практика должна пойти по пути более активного привлечения к субсидиарной ответственности офшорных холдинговых структур (а также их контролирующих лиц) по долгам контролируемых ими российских должников, доведенных до банкротства. Желательно также, чтобы высшие судебные инстанции дали отдельное разъяснение о применении норм о субсидиарной ответственности к контролирующим должника иностранным структурам.

Библиографический список

1. Using a Nominee Company. The Easy Guide to Nominee Companies. URL: https://www.professionaladviser.com/international-investment/feature/1329719/using-nominee-company.
2. Алтухов А.В., Левичев С.В. Процессуальные особенности рассмотрения заявлений о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности при банкротстве // Судья. 2018. N 4.
3. Канашевский В.А. Концепция бенефициарной собственности в российской судебной практике (частноправовые аспекты) // Журнал российского права. 2016. N 9.
4. Канашевский В.А. О раскрытии информации о бенефициарах офшорных компаний и трастов: текущее состояние и перспективы // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2018. N 2.
5. Синицын С.А. Правовые средства предупреждения и противодействия вывода активов российскими банками: вопросы совершенствования законодательства // Предпринимательское право. 2018. N 1.
6. Хаванова И.А. Взаимозависимые лица: корпоративные покровы и фискальные проблемы // Журнал российского права. 2018. N 7.

Рекомендуется Вам: