Особенности опционных договорных конструкций и правоприменительная практика

Автор: Орлов Г.Н.

В любом динамично развивающемся обществе законодательство находится в процессе непрерывного обновления. Это обусловливается необходимостью реагирования путем правового регулирования новых социально-экономических процессов, а также создания максимально устойчивой и единообразной правоприменительной практики в части новых форм взаимоотношений, в которые входят инициативные участники гражданского оборота, с целью наиболее полного и эффективного способа реализации своих гражданских прав.

С целью наиболее полного и эффективного использования принадлежащих им прав участники гражданского оборота модифицируют существующие договорные конструкции, приспосабливая их для постоянно увеличивающихся экономических целей и пытаясь создать именно такие договорные формы, которые наиболее полно отвечают экономическим целям хозяйствующих субъектов.

К сожалению, законодательство не может оперативно реагировать и предоставлять новым договорным конструкциям легальные определения с момента их устойчивого введения в гражданский оборот.

В связи с этим на практике часто возникает вопрос: какими нормами права подлежит регулированию то или иное обязательство при отсутствии нормы прямого законодательного регулирования? Например, как разрешить спор о взыскании выплаченной в качестве задатка суммы предварительной оплаты стоимости недвижимого имущества, если такое соглашение включено в предварительный договор купли-продажи, который, в свою очередь, в своем классическом виде не предусматривал никаких иных обязательств, кроме обязательства заключить основной договор в установленный конкретный срок.

За период с 1992 года на территории Российской Федерации получили широкое распространение новые формы договоров, которые не сразу нашли свое легальное определение в нормах действующего законодательства Российской Федерации.

Одной из таких новых договорных конструкций являются различного рода опционные соглашения, широко применяющиеся на практике ввиду удобства регулирования ими экономических отношений.

Опцион, или право на заключение договора, впервые получил свое правовое определение в системе гражданского права Российской Федерации в 2015 г.

В Гражданском кодексе Российской Федерации (далее — ГК РФ) опцион выступает в форме двух договорных конструкций: опциона на заключение договора и опционного договора.

Рассматриваемые договорные конструкции существенно различаются по своему предмету. Предметом опционного договора являются фактические действия — выполнение работ, поставка товаров, оказание услуг. Предмет же опциона на заключение договора носит неимущественный характер и представляет собой условия и порядок заключения иного гражданско-правового договора. В то же время обе договорные конструкции объединены единой целью — предоставлением права требовать исполнения в будущем на заранее определенных условиях.

Опционные договорные конструкции и ранее использовались как в сфере биржевой торговли, так и в других правоотношениях. Например, при аренде недвижимости на краткий срок при проведении конкретного мероприятия в договор аренды мог включаться пункт о том, что арендатор был вправе потребовать и принять в аренду, а арендодатель обязывался предоставить в арендное пользование арендатора дополнительные помещения на срок и на условиях, которые были указаны в основном договоре аренды. Также опционные конструкции использовались при поставке партий товаров, когда покупатель дополнительно к обусловленному условиями договора поставки количеству товаров получал право на получение дополнительного к основному количества товаров на условиях и по ценам, которые были установлены в основном договоре купли-продажи.

Основной отличительной особенностью договорной конструкции опционных договоров от дополнительных соглашений к основным договорам является отсутствие обоюдного волеизъявления на изменение условий договора. Правовые конструкции опциона предусматривают одностороннее волеизъявление стороны договора, против которой поставлено лишь ожидание обязанной стороны.

В отличие от дополнительных соглашений к договорам, изменяющим права и обязанности сторон и соответственно первоначально согласованное волеизъявление участников сделки, правовые конструкции опционов являются механизмом реализации ранее достигнутого между сторонами соглашения.

Ранее опционные договорные конструкции относились к категории непоименованных договоров, и для регулирования правоотношений, возникающих при их исполнении, приходилось применять нормы ГК РФ, регулирующие сходные отношения. В частности, для регулирования таких отношений применялись нормы гражданского законодательства, регулирующие отношения сторон, возникающие из акцепта безотзывной оферты либо из предварительного договора или из договора приобретения права[1].

В другом споре арбитражный суд первой инстанции признал опционный договор на приобретение валюты договором поставки валюты. Арбитражный суд кассационной инстанции исходя из фактических обстоятельств дела переквалифицировал правоотношения сторон, вытекающие из опционного договора, как правоотношения по договору мены[2].

Окончание спора о правовой природе опционного договора и его квалификации положил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указав, что правоотношения сторон по опционному договору необходимо квалифицировать как самостоятельную сделку, с учетом конкретного волеизъявления сторон, а также соблюдения ими правил заключения опционных сделок[3].

Существенную помощь в отграничении договорных опционных конструкций от предварительного договора до введения в ГК РФ их легального определения оказали и разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации[4].

Обобщая судебную практику, Верховный Суд Российской Федерации однозначно высказался, что при определении непоименованного договора принимается во внимание совокупность его положений, а именно предмет договора, действительное содержание прав и обязанностей сторон, распределение рисков и другие условия; стало возможным разграничить предметы договоров с опционными конструкциями — приобретение имущественного права и предмет предварительного договора — приобретение права и одновременно с ним принятие обязанности заключить основной договор.

Основная особенность опциона на заключение договора и опционного договора, в отличие от иных договорных конструкций, используемых в предпринимательской деятельности, заключается в том, что с обязанностью продавца опциона заключить основной договор и поставить соответствующий товар не корреспондирует обязанность другой стороны опциона — покупателя опциона также заключить основной договор и принять поставляемый товар. В отношении покупателя опциона заключение основного договора обусловливается не обязанностью, как это могло бы следовать из предварительного договора купли-продажи товара, а правом заключить основной договор или отказаться от его заключения. Отличие опционного договора или опциона на заключение договора от предварительного договора купли-продажи также отмечает Е.А. Павлодский[5].

Таким образом, предметом любого договора с элементом опциона является не приобретение фактического товара в будущем, а возмездное приобретение права на вступление в договорные отношения с заранее определенным предметом договора и его существенными условиями. Как распорядится таким правом приобретатель, остается полностью на его усмотрении.

Применение норм гражданского права, регламентирующих сходные правоотношения, как предполагалось исходя из положений ч. 2 ст. 421 ГК РФ, не полностью отвечало как целям рассматриваемой опционной конструкции, так и фактическому волеизъявлению сторон, так как применяемые нормы гражданского права, регулирующие сходные правоотношения, не отражали основную особенность договорной конструкции с использованием опционов.

Основное, существенное условие опционной конструкции — возмездность предоставления права на увеличение поставляемого товара или объема оказываемой услуги — совершенно безосновательно оставалось без судебной защиты по причине того, что ни предварительный договор, ни оферта и ее акцепт не предусматривали возмездность. Какие-либо денежные средства, выплаченные в рамках предварительного договора, при условии незаключенности основного договора признаются неосновательным обогащением и взыскиваются в пользу плательщика этих средств.

Так, рассматривая спор, вытекающий из предварительного договора, Арбитражный суд Поволжского округа указал, что правовая природа предварительных договоренностей, с точки зрения их самостоятельного значения не предполагает обязательственных отношений имущественного характера, вытекающих из будущего договора[6].

В другом деле Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал также на ничтожность условия предварительного договора о выплате денежных средств, обусловливающего заключение основного договора[7].

Такой подход правоприменительной практики вызывает сомнение не только в обоснованности, но и в правильном применении норм гражданского законодательства.

Прежде всего неимущественный характер носит не предварительный договор в целом, а лишь одно из его основных обязательств — заключить основной договор.

Реализуя принцип свободы договора, установленный ст. 421 ГК РФ, стороны вправе самостоятельно установить условия договора. Также ст. 421 ГК РФ позволяет сторонам заключить договор, содержащий элементы иных договоров. Статья 429 ГК РФ не запрещает сторонам заключить предварительный договор, содержащий условие о выплате одной из сторон денежного вознаграждения за заключение такого договора.

Следовательно, при наличии экономической выгоды стороны вправе заключить возмездный предварительный договор, выплата вознаграждения по которому производится уже за само согласие заключить в будущем основной договор.

Возможность заключения предварительного договора, содержащего в своем предмете совокупность обязательств, а не только одно обязательство по заключению основного договора, также подтверждается и судебной практикой[8].

Сделки с использованием опционных конструкций заслуживали пристального внимания и в сфере правового регулирования задолго до введения их легального определения в Гражданский кодекс Российской Федерации.

Любая сделка с использованием опционной конструкции относится к категории срочных сделок. Учитывая неравное положение сторон, фактическое нивелирование рисков предпринимательской сделки одной из сторон и отнесение всех рисков изменения курса стоимости товара, являющегося предметом исполнения по сделке, на другую сторону периодически вызывало негативные экономические последствия, приобретающие массовый характер.

В Российской Федерации отличие срочных биржевых сделок, в том числе и сделок, основанных на опционных конструкциях, от сделок, основанных на играх и пари, также не сразу нашло свое закрепление на законодательном уровне.

Изначально в силу ст. 1062 ГК РФ не получали судебной защиты требования, вытекающие из любых сделок, основанных на играх и пари.

С целью разрешения споров между участниками срочных сделок, в том числе и основанных на опционных конструкциях, судебная практика пошла по пути разделения таких сделок на две условные категории — сделки с фактической передачей товара и сделки, основанные на изменении курсовой разницы цены товара, заключенные без намерения передать такой товар покупателю. Последние сделки признавались основанными на игре и не получали судебной защиты в силу прямого указания закона[9].

Таким способом судебная практика пыталась восполнить пробел правового регулирования срочных сделок и дать ответ на вопрос о различии пари на колебание цен товара и сделки с использованием опционной конструкции, исполнение по которой устанавливалось в зависимости от воли одной из сторон и по цене, действующей на момент исполнения.

При этом судебная практика в качестве доказательства отличия срочной сделки, предметом которой является изменение стоимости товара, от сделки, основанной на игре или пари, не принимала во внимание то обстоятельство, что легальное определение опционной сделки (опционной позиции) и механизм ее расчета были введены Банком России в Инструкции от 22 мая 1991 г. N 41 "Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации", утвержденной Приказом Банка России от 22 сентября 1996 г. N 02-171[10].

В результате сделки биржевого валютного рынка, основанные в том числе и на опционных конструкциях, остались без правовой защиты.

Такой подход судебной практики полностью противоречит как принципу свободы договора (ст. 421 ГК РФ), так и принципу толкования договора (ст. 431 ГК РФ).

ГК РФ не содержит легального определения игры или пари. Исходя из сложившихся обычаев делового оборота под игрой подразумевается соглашение лиц об определенных правилах действий, в результате которых наступает определенный результат. Пари представляет собой соглашение лиц, целью которого является предварительное установление вероятности наступления того или иного события. Участники игры или пари не имеют при их реализации каких-либо экономических целей, за исключением цели получить выигрыш.

Биржевые опционные сделки не имели своей целью вероятностное установление того или иного события (котировки валюты, стоимости товара), а преследовали цель как фактического приобретения товара, так и снижения рисков участников биржевой деятельности от заключения и исполнения иных сделок, в случае если в период исполнения сделки изменится стоимость товара, являющегося предметом данной сделки.

Таким образом, опционные биржевые сделки имели в своем составе реальную экономическую цель, на достижение которой рассчитывала одна из сторон при заключении такой сделки.

В то же время сделки с использованием опционной конструкции, которые были основаны на товарных отношениях или результатом которых являлось приобретение имущественных прав, получали судебную защиту, несмотря на использование опционной конструкции и такое же нивелирование рисков одной из сторон.

Так, рассматривая спор между арендатором и арендодателем о продлении срока договора аренды, право на заключение которого арендатор приобрел на основании опционного договора, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд предоставил арендатору судебную защиту путем взыскания причиненных неправомерными действиями арендодателя убытков[11]. К сожалению, в данном деле суд апелляционной инстанции уклонился от анализа правовой природы опционного договора, ограничившись лишь самим фактом его существования и применив лишь общие положения о порядке исполнения обязательств.

Статья 1062 ГК РФ претерпевала неоднократные изменения. Так, с 2007 года в соответствии с Федеральным законом от 26 января 2007 г. N 5-ФЗ "О внесении изменений в статью 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации"[12] условия об отказе в предоставлении правовой защиты требований, вытекающих из сделок, предметом которых является изменение курса цен на товар, перестали распространяться на сделки, одной из сторон которых выступало лицо, обладающее лицензией на осуществление банковской деятельности, или лицо, обладающее статусом профессионального участника рынка ценных бумаг.

Однако проблема правовой защиты срочных сделок в целом и сделок с использованием опционных конструкций в частности получила свое разрешение лишь на будущее время, так как упомянутый выше Закон не имел обратного действия[13]. Законодателю удалось лишь прекратить на будущее время негативные последствия, вызванные неполнотой правового регулирования срочных сделок, что, безусловно, расширило возможность использования опционных конструкций в экономическом обороте, однако не урегулировало полностью ситуацию в сфере регулирования срочных сделок.

В последующем Федеральным законом от 29 декабря 2014 г. N 460-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"[14] в ст. 1062 ГК РФ вновь были внесены изменения в части правового регулирования срочных сделок. Законодатель установил в отличие от предыдущей редакции ст. 1062, ч. 2, ГК РФ открытый перечень оснований, предусмотренных актами законодательства, при которых предоставляется правовая защита требованиям об исполнении обязательств, вытекающих из срочных сделок с финансовыми инструментами.

Ранее правовая защита требований об исполнении обязательств по срочным сделкам зависела от субъектного состава сделки или способа ее заключения, а именно путем проведения биржевых торгов. Такой избирательный подход, конечно же, снижал возможность использования опционных конструкций в обычном экономическом обороте при построении договорных отношений между хозяйствующими субъектами. Гибкость открытого перечня, введенного Федеральным законом от 29 декабря 2014 г. N 460-ФЗ, конечно же, позволяет законодателю признать вновь возникающие в гражданском обороте договорные конструкции с использованием опциона и распространять на них механизм правовой защиты вне зависимости от способа их заключения без внесения соответствующих изменений в ГК РФ, ограничиваясь лишь введением отдельных актов законодательства.

С введением легальных определений опциона на заключение договора и опционного договора в ГК РФ[15] опционная конструкция заслуживает пристального внимания не только в сфере биржевой торговли и корпоративных отношений, но и в иных областях предпринимательской деятельности.

Привлекательность опционной конструкции прежде всего обусловливается ее экономическим эффектом. Сторона, которой на возмездной основе предоставлено право заключить основной договор, получает возможность без существенной затраты денежных средств обеспечить себе гарантированную возможность приобрести в будущем необходимый товар по фиксированной цене при условии что на момент заключения опциона сторона не может достоверно определить, будет ли у нее необходимость в будущем в данном товаре.

Сторона, предоставляющая оферту, также получает возможность реализовать по заведомо установленной цене максимальное количество товара. При этом за риск, который следует в случае, если основной договор не будет заключен, сторона, предоставившая опцион, получает соответствующее вознаграждение (опционную премию).

Введение легального определения договорных конструкций с использованием опционов позволит все же создать устойчивую и единообразную правоприменительную практику в будущем, что, несомненно, должно положительно сказаться на стабильности гражданского оборота, и в первую очередь в сфере предпринимательских отношений.

Литература

1. Павлодский Е.А. Правовое регулирование сделок на биржевом рынке / Е.А. Павлодский. М.: Норма, 2014. 144 с.

Рекомендуется Вам: